第十一条　订立保险合同，应当协商一致，遵循公平原则确定各方的权利和义务。

除法律、行政法规规定必须保险的外，保险合同自愿订立。

【立法·要点注释】

本条是关于订立保险合同应当遵循的基本原则的规定。

1．订立保险合同是一种民事法律行为，有关民事活动应当遵循的基本原则都应当适用。针对保险合同的订立本条专门又规定了三项基本原则：一是协商一致原则；二是公平原则，该原则可以理解为保险格式条款规制的总体要求；三是自愿原则。

2．需要特别注意的是，本条第二款以限定除外的方式明确了能够设立强制保险的法律位阶要求，即只有法律和行政法规才可以设立强制保险，其他行政规章、地方性法规、规范性文件都不得创设强制保险。

（1）目前，我国法律规定的强制保险主要有：

①《道路交通安全法》第十七条规定，国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定。

②《海洋环境保护法》第六十六条规定，国家完善并实施船舶油污损害民事赔偿责任制度；按照船舶油污损害赔偿责任由船东和货主共同承担风险的原则，建立船舶油污保险、油污损害赔偿基金制度。实施船舶油污保险、油污损害赔偿基金制度的具体办法由国务院规定。

③《旅游法》第五十六条规定，国家根据旅游活动的风险程度，对旅行社、住宿、旅游交通以及本法第四十七条规定的高风险旅游项目等经营者实施责任保险制度。

④《公证法》第十五条规定，公证机构应当参加公证执业责任保险。

⑤《企业破产法》第二十四条第四款规定，个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。

⑥《合伙企业法》第五十九条第一款规定，特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。

⑦《突发事件应对法》第二十七条规定，国务院有关部门、县级以上地方各级人民政府及其有关部门、有关单位应当为专业应急救援人员购买人身意外伤害保险，配备必要的防护装备和器材，减少应急救援人员的人身风险。

（2）行政法规规定的强制保险主要有：

①《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条规定，在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。

②《旅行社条例》第三十八条规定，旅行社应当投保旅行社责任险。旅行社责任险的具体方案由国务院旅游行政主管部门会同国务院保险监督管理机构另行制定。

③《道路运输条例》第三十五条规定，客运经营者、危险货物运输经营者应当分别为旅客或者危险货物投保承运人责任险。

④《校车安全管理条例》第十四条规定，取得校车使用许可应当符合的条件之一是已经投保机动车承运人责任保险。

⑤《内河交通安全管理条例》第十二条规定，按照国家规定必须取得船舶污染损害责任、沉船打捞责任的保险文书或者财务保证书的船舶，其所有人或者经营人必须取得相应的保险文书或者财务担保证明，并随船携带其副本。

⑥《国务院关于通用航空管理的暂行规定》第七条规定，从事通用航空飞行的单位或个人，经营通用航空业务的企业，都应当向中国人民保险公司投保机身险和第三者责任险。

⑦《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》第二十六条规定，海洋油气矿产资源勘探开发单位应当办理有关污染损害民事责任保险。

【最高人民法院公报案例】

王林祥、陈卫东诉雄都旅行社旅游合同纠纷案【1】

江苏省高级人民法院经审理认为：

一审判决认定的事实清楚，证据充分。上诉人雄都社与被上诉人王林祥及其子王呈之间存在着旅游合同关系，本案案由是旅游合同纠纷。

暂行规定【2】第二条规定：“本规定所称旅游意外保险是指旅行社在组织团队旅游时，为保护旅游者利益，代旅游者向保险公司支付保险费，一旦旅游者在旅游期间发生意外事故，按合同约定由承保保险公司向旅游者支付保险金的保险行为。”这一条已经指明，旅游意外保险是旅行社为保护旅游者利益，代替旅游者办理的事项。旅游意外保险的被保险人是旅游者，受益人是旅游者指定的人，旅行社不能成为旅游意外保险合同关系中的当事人，只是代办人。上诉人雄都社把旅游意外保险解释为旅行社旅游意外责任保险，不是旅游者旅游意外保险；又以旅行社对旅游者的人身没有保险利益为由，否认旅行社有代办旅游意外责任保险的法定义务，是对法律的错误理解。

管理条例【3】第二十二条明确规定，旅行社应当为旅游者办理旅游意外保险。暂行规定第四条也规定：“旅行社组织团队旅游，必须为旅游者办理旅游意外保险。”上述规定中的“应当、必须”，均说明旅游意外保险是强制保险，是国家规定旅行社必须为旅游者代办的事项。上诉人雄都社没有及时为被上诉人王林祥和其子王呈办理旅游意外保险，显然不符合旅游合同的约定。雄都社上诉称王林祥交纳的费用中不包括王呈的保险费，双方没有约定过给王呈保险，既没有证据证明，也与其给王呈补办旅游意外保险的行为相矛盾。

对不满16周岁的未成年人是否可以投保一般人身险，法律没有强制性规定。但是，当不满16周岁的未成年人成为旅行社组织的团队之中的旅游者时，法律规定旅行社必须为他们代办旅游意外保险。上诉人雄都社在事故发生后为王呈等9人办理了旅游意外保险的事实也证明，所谓16周岁以下的未成年人不能成为被保险人的说法，是不成立的。

暂行规定第六条第二款规定：“……国内旅游、出境旅游，旅游意外保险期限从旅游者在约定的时间登上由旅行社安排的交通工具开始，直至该次旅行结束离开旅行社安排的交通工具为止。”普陀山海滨浴场是开放的浴场，并非极不安全的场所。被上诉人王林祥与其子王呈到该海滨浴场游泳，是在上诉人雄都社的旅游团队安排住宿后的自由活动时间。王林祥与其子王呈去游泳虽不是雄都社安排的旅游项目，但他们从事这项活动仍然在整个旅游行程期间内，他们这时的身份仍然是雄都社旅游团队中的旅游者，旅游意外保险的期限对他们是有效的。在此期间发生王呈意外死亡的事故，正是旅游意外保险的理赔事由。雄都社上诉称保险公司对王呈的意外死亡事故不会理赔，没有事实根据和法律依据，不予采纳。

综上所述，上诉人雄都社应当按照行政法规的规定和合同的约定，在旅游出发前履行为王呈代办旅游意外保险的义务。雄都社未履行此项义务，应当承担违约责任。雄都社虽然在事故发生的次日补办了旅游意外保险，但该补办的手续依法不能生效，使被上诉人王林祥、陈卫东不能作为受益人获得保险赔偿，雄都社对此应当承担赔偿责任。按照行政规章的规定和雄都社事后补办的旅游意外保险中的约定，旅游意外保险的最高保险金额为30万元，这是王林祥、陈卫东的可得利益，也是雄都社应当承担的赔偿责任限额。一审认定雄都社违约，判决其赔偿王林祥、陈卫东的可得利益损失，适用法律正确，判处恰当，应当维持。

【地方法院规定】

《四川省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的规定》（川高法〔2002〕68号，2002年3月5日）

14．保险人不得以任何方式强制或变相强制投保人投保，但铁路、公路、飞机、轮船旅客意外伤害保险以及法律、行政法规规定的其他强制保险除外。

【1】参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2002年第3期。案例全文详见本书附录第572～577页。

【2】指1997年《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》，全文同。该规定已被2001年施行的《旅行社投保旅行社责任保险规定》废止。——编者注

【3】指1996年《旅行社管理条例》，全文同。该条例已被2009年施行的《旅行社条例》废止。——编者注