第三十条　【债务人财产】破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。

【立法·要点注释】

债务人财产，又称为破产财团或财团财产，根据本条规定，债务人财产由两部分构成：（1）破产申请受理时属于债务人的财产。既包括属于债务人所有的有形资产也包括无形财产权利，既包括未设定担保权的财产，也包括设定担保权的财产，既包括债务人位于境内的财产，也包括位于境外的财产。（2）破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。立法作出该项规定有利于最大限度增加债务人财产，并最终增加债权人的受偿额，更好维护债权人的利益。

【相关立法】

1．《中华人民共和国公司法》（2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议第四次修正）

第二十七条第一款　股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

2．《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，2007年10月1日）

第四十五条　法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。

国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。

第四十六条　矿藏、水流、海域属于国家所有。

第四十七条　城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。

第四十八条　森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。

第四十九条　法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。

第五十条　无线电频谱资源属于国家所有。

第五十一条　法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。

第五十二条　国防资产属于国家所有。

铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。

第五十三条　国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。

第九十三条　不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。

第九十四条　按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。

第九十五条　共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。

第九十六条　共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。

第九十七条　处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。

第九十八条　对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。

第九十九条　共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。

第一百条　共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。

共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。

第一百零一条　按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。

第一百零二条　因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。

第一百零三条　共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。

第一百零四条　按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。

第一百零五条　两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。

第一百七十条　担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。

第一百八十六条　抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

3．《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议第三次修正）

第二百三十三条　执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。

4．《中华人民共和国城市房地产管理法》（2019年8月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议第三次修正）

第五十一条　设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。

【司法解释】

1．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号，2013年9月16日）

第一条　除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产。

【要点注释】

债务人财产是指属于债务人的、用以在破产程序中清偿债务人所有债务的财产。为避免实践中对债务人财产具体表现形态范围可能存在的误解，特别是对无形财产的忽视，本条以列举加概括的方式明确规定了债务人财产的种类。【1】

第二条　下列财产不应认定为债务人财产：

（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；

（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；

（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；

（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。

【要点注释】

本条规定目的在于解决在破产程序中对非债务人财产范围界定模糊的问题。根据本条规定，以下财产不属于债务人财产：第一，基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁、委托、融资租赁、信托等基础法律关系导致财产虽由债务人占有、使用，但财产所有权仍属原权利人，这部分财产应当从债务人财产中分离出来，由权利人取回；第二，在所有权保留买卖法律关系中，买受人在未付清全部价款时可以先行占有、使用标的物，但该标的物所有权仍归属于出卖人，如合同一方进入破产程序，买受人尚未付清全款的，出卖人对标的物仍有所有权，其有权取回；第三，所有权专属于国家且不得转让的财产主要指划拨土地使用权、矿藏、水流、海域、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源、无线电频谱资源、国防资产、工会财产等。【2】

第三条　债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。

对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。

【要点注释】

如将担保财产排除在债务人财产之外，则该特定财产就无法得到管理人的有效管理，这可能会减损担保物的价值，将直接影响担保物权人的权利实现，也可能影响其他债权人的利益，故本条规定明确了债务人财产应当包括已依法设定了担保权益或优先权的财产，担保物的变价款在优先清偿担保债权后，如有剩余将直接清偿债务人的其他破产债权人。【3】

第四条　债务人对按份享有所有权的共有财产的相关份额，或者共同享有所有权的共有财产的相应财产权利，以及依法分割共有财产所得部分，人民法院均应认定为债务人财产。

人民法院宣告债务人破产清算，属于共有财产分割的法定事由。人民法院裁定债务人重整或者和解的，共有财产的分割应当依据物权法第九十九条的规定进行；基于重整或者和解的需要必须分割共有财产，管理人请求分割的，人民法院应予准许。

因分割共有财产导致其他共有人损害产生的债务，其他共有人请求作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。

【要点注释】

债务人对按份享有所有权的共有财产相关份额或共同享有所有权的共有财产的相应财产权利均属于债务人财产。人民法院宣告债务人破产清算时，因共有基础丧失，必须对债务人的共有财产进行变价和分配，但人民法院裁定债务人重整或和解的，并不当然对债务人共有财产予以变价和分配。因分割共有财产导致其他共有人损害产生的债务属于共益债务。【4】

第五条　破产申请受理后，有关债务人财产的执行程序未依照企业破产法第十九条的规定中止的，采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正。依法执行回转的财产，人民法院应当认定为债务人财产。

【要点注释】

本条明确规定了相关人民法院或行政机关如未依法中止执行的应当予以纠正，因纠正相关行为执行回转的财产属于债务人财产。有关债务人财产的执行行为不仅包括人民法院民事案件的执行程序，也包括刑事案件中没收违法所得的执行，海关、工商管理机关、税务机关等对债务人财产的行政执法行为等。中止执行的目的在于停止就债务人财产的个别清偿，保障管理人依法接管债务人的全部财产，实现债务的公平清偿，因此，破产申请受理后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止，依法执行回转的财产属于债务人财产，若因执行机关或执行申请人导致财物毁损灭失的，要承担折价抵偿或损害赔偿责任，如执行回转标的存有孳息的，应当一并回转。【5】

2．《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号，2002年9月1日）

第六十八条　债务人的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产案件后尚未执行的或者未执行完毕的剩余部分，在该企业被宣告破产后列入破产财产。因错误执行应当执行回转的财产，在执行回转后列入破产财产。

第七十一条　下列财产不属于破产财产：

（一）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；

（二）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；

（三）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物；

（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外；

（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；

（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；

（七）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；

（八）所有权专属于国家且不得转让的财产；

（九）破产企业工会所有的财产。

3．《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（法释〔2003〕6号，2003年4月18日）

湖北省高级人民法院：

你院鄂高法〔2002〕158号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产以及有关抵押效力认定等问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（四）项【6】及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理。

二、企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十条【7】和《中华人民共和国担保法》第五十六条的规定，抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。但纳入国家兼并破产计划的国有企业，其用以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的，应依据国务院有关文件规定办理。

三、国有企业以关键设备、成套设备、厂房设定抵押的效力问题，应依据法释〔2002〕14号《关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的法律效力问题的批复》办理。

国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。

本批复自公布之日起施行，正在审理或者尚未审理的案件，适用本批复，但对提起再审的判决、裁定已经发生法律效力的案件除外。

此复

【司法文件】

1．《最高人民法院关于印发〈全国法院破产审判工作会议纪要〉的通知》（法〔2018〕53号，2018年3月4日）

42．破产案件受理后查封措施的解除或查封财产的移送。执行法院收到破产受理裁定后，应当解除对债务人财产的查封、扣押、冻结措施；或者根据破产受理法院的要求，出具函件将查封、扣押、冻结财产的处置权交破产受理法院。破产受理法院可以持执行法院的移送处置函件进行续行查封、扣押、冻结，解除查封、扣押、冻结，或者予以处置。

执行法院收到破产受理裁定拒不解除查封、扣押、冻结措施的，破产受理法院可以请求执行法院的上级法院依法予以纠正。

2．《最高人民法院印发〈关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见〉的通知》（法发〔2017〕2号，2017年1月20日）

16．执行法院收到受移送法院受理裁定后，应当于七日内将已经扣划到账的银行存款、实际扣押的动产、有价证券等被执行人财产移交给受理破产案件的法院或管理人。

17．执行法院收到受移送法院受理裁定时，已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产，通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产，已完成转账、汇款、现金交付的执行款，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人的财产，不再移交。

【请示答复】

1．《最高人民法院关于对重庆市高级人民法院〈关于破产申请受理前已经划扣到执行法院账户尚未支付给申请执行人的款项是否属于债务人财产及执行法院收到管理人中止执行告知函后应否中止执行问题的请示〉的答复函》（〔2017〕最高法民他72号，2017年12月12日）

重庆市高级人民法院：

你院〔2017〕渝民他12号《关于破产申请受理前已经划扣到执行法院账户尚未支付给申请执行人的款项是否属于债务人财产及执行法院收到管理人中止执行告知函后应否中止执行问题的请示》收悉，经研究，答复如下：

人民法院裁定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请人执行的款项，仍属于债务人财产，人民法院裁定受理破产申请后，执行法院应当中止对该财产的执行。执行法院收到管理人发送的中止执行告知函后仍继续执行的，应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第五条依法予以纠正，故同意你院审判委员会的倾向性意见，由于法律、司法解释和司法政策的变化，我院2004年12月22日作出的《关于如何理解〈最高人民法院关于破产司法解释〉第六十八条的请示的答复》（〔2003〕民二他字第52号）相应废止。

此复

2．《最高人民法院关于上诉人杨文彬与被上诉人闽发证券有限责任公司房屋买卖合同纠纷中相关法律问题请示的答复》（〔2014〕民二他字第3号，2014年5月13日）

福建省高级人民法院：

你院〔2013〕闽民终字第739号《福建省高级人民法院关于上诉人杨文彬与被上诉人闽发证券有限责任公司房屋买卖合同纠纷中相关法律问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》系针对《企业破产法（试行）》作出的司法解释，现《企业破产法（试行）》已被《企业破产法》替代，且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条，根据《企业破产法》对非债务人财产的范围已经重新作出界定，在无其他规定的情况下，应结合《企业破产法》及该条司法解释的规定对债务人的财产进行认定。

此复

3．《最高人民法院执行工作办公室关于法院已判决确权的财产不应列入破产财产的复函》（〔2005〕执协字第19-1号）

江苏省高级人民法院、天津市高级人民法院：

江苏省高级人民法院报送的〔2005〕他字第5号《关于请求协调江阴市人民法院执行案件与天津市高级人民法院破产案产生争议的报告》和天津市高级人民法院津高法〔2005〕117号《金铭发展有限公司破产一案的紧急报告》及补充报告材料均已收悉，经本院审查研究，提出处理意见如下：

经查明，1993年2月8日，天津市河北区百货公司（以下简称百货公司）与珠海金铭发展公司（以下简称珠海金铭公司）签订《合作协议书》，约定合作项目为中山商厦（现名金铭广场），珠海金铭公司向百货公司交付前期费用补偿后，可独立进行7～30层商品房的工程管理及销售，并约定所得利润在交付有关费用后归珠海金铭公司所有。同年6月，该项目正式开工建设。截至1996年底，该项目在建设工程经委托评估价值为2.7亿元人民币。

1995年6月16日珠海金铭公司与江阴第二纺织厂等债权人分别签订《还款协议》，约定珠海金铭公司应于同年12月底偿还欠款，逾期不付则用其在天津开发的中山商厦商品房按每平方米4000元的价格抵偿债务。该还款协议经江阴市公证处公证。因珠海金铭公司未按协议履行，江阴第二纺织厂等债权人纷纷向江阴市人民法院起诉。1997年12月12日、12月18日，江阴市人民法院分别作出（1996）澄郊民初字第141、142、191号民事判决书，确认还款协议合法有效；珠海金铭公司应当还款，逾期则以中山公寓a栋13层、14层、b栋13层、14层共计12套商品房按每平方米4000元的价格抵债，产权归债权人所有；珠海金铭公司应当在中山公寓竣工后六个月交房等。

1996年12月3日、1997年1月13日，百货公司分别与天津金铭发展有限公司（以下简称天津金铭公司）、珠海金铭公司签订了基本内容相似的两份《项目合同转让书》，约定百货公司退出该项目，将该项目全部转让给对方独立开发经营，并占有全部股份。天津市河北区政府以北政复〔1997〕5号批复同意百货公司与珠海金铭公司所签订的《项目合同转让书》。

2004年5月27日，天津市高级人民法院受理天津金铭公司破产案，同年8月11日裁定宣告破产。经债权人会议表决同意，清算组委托拍卖机构于2005年1月将金铭广场项目公开拍卖，上海金龙科技投资有限公司以1.98亿元人民币竞买成功。

上诉事实，均有两高级人民法院送的证据材料为证。

经本院协调，江阴市人民法院已将2004年9月9日查封的金铭广场30套商品房解封，天津市高级人民法院同意预留部分拍卖价款，待本院作出最终意见后依法处理。

本院认为，珠海金铭公司作为金铭广场的前期开发商，在天津金铭公司未参与金铭广场项目开发之前，依照合同约定处分其独立开发销售的部分房产。在金铭广场项目破产之前，珠海金铭公司自愿以其独立开发销售的部分房产抵偿所欠债务，是其真实意思表示，并不违反法律规定，也不损坏第三方的利益，且天津金铭公司此后对以房抵债的事实也予以认可。该一方抵债协议经公证机关公证，并经江阴市人民法院判决确认合法有效，12套商品房的产权因自判决之日起即视为转让给江阴第二纺织厂等债权人，不属于破产财产。天津市高级人民法院在明知金铭广场部分房产尚有争议的情况下，将金铭广场项目整体拍卖的做法不妥。鉴于金铭广场已经在破产程序中被整体拍卖，故江阴市第二纺织厂等债权人可依据判决确定的12套房屋，按拍卖价格在拍卖预留款中折价受偿。不足清偿债权的部分可向破产清算组申报债权。

【参考观点】

债务人财产是在破产程序中起着中心作用的概念，无论在管理、变卖、分配等程序性法律关系方面，还是在与第三人之间产生的实体性法律关系方面，都具有非常重要的意义。破产程序中的各项实体性权利，包括抵销权、撤销权、取回权、债权人的受偿权都围绕债务人财产展开。【8】

一、特种行业的经营许可权不属于债务人财产。根据有关法律规定，国家对一些特殊行业实行特许经营，企业符合法律规定的条件并依法经有关主管机关批准后才能经营该特种行业，特种行业经营许可实际上是一种资格的授予，这种资格依附于该特定企业，本身并不具有独立性，也不具有单独的财产价值。因此，具有特种行业经营许可权的企业破产的，该特种行业经营许可权不能被列为债务人财产。在企业被宣告破产后，该经营许可权应当依法消灭。【9】

二、债务人对他人的表见代理追偿权属于债务人财产。由于表见代理的法律后果是由代理人的无权代理行为造成的，为保护被代理人的利益，法律允许被代理人向代理人行使追偿权。当债务人作为被代理人履行了合同义务，因此造成损失的，债务人有权向表见代理人进行追偿。在破产程序启动后，由管理人行使表见代理追偿权，追偿获得的财产归入债务人财产。【10】

三、债务人的知识产权在破产程序中的处置。债务人知识产权的资产价值在破产程序中会受到一定程度的影响，管理人对知识产权的清理、评估和变价，应根据不同的权利状态采取不同处理方法，遵循实现债务人财产价值最大化的原则。对于破产企业拥有的较为先进的科技成果和专有技术，应充分考虑利用其技术成果的价值，尽量进行转让，这样一方面可以继续发挥科技成果和专有技术的作用，另一方面可以最大限度地实现其经济价值和对破产企业资产完整性的保护，以满足债权人的利益。【11】

四、对已依法设定担保物权的特定财产是否属于债务人财产，《企业破产法》和《企业破产法（试行）》的规定截然不同。《企业破产法（试行）》第二十八条第二款规定，已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。而根据《企业破产法》的规定，债务人财产应当包括已依法设定了担保权益或优先权的财产。【12】

【最高人民法院公报案例】

1．湖北银行股份有限公司宜昌南湖支行与深圳市佩奇进出口贸易有限公司、华诚投资管理有限公司破产债权确认纠纷案[最高人民法院（2012）民申字第386号]

——股东向公司补缴的出资属于公司破产财产，不能向个别债权人清偿。

【案情简介】

1994年6月26日，深圳市佩奇进出口贸易有限公司（以下简称佩奇公司）在广东省深圳市依法注册成立。1998年9月29日，佩奇公司注册资本从1800万元增加至6600万元。其中，华诚投资管理有限公司（以下简称华诚公司）应注资3300万元，持有佩奇公司50%股权。但华诚公司资本金并未足额到位，实际只投入1900万元，欠缴注册资本金1400万元。

2000年4月3日和2000年7月28日，宜昌市中级人民法院（以下简称宜昌中院）作出（2000）宜中经初字第6号民事判决书及（2000）宜中法执字第110号民事裁定，佩奇公司应偿还湖北银行股份有限公司宜昌南湖支行（以下简称南湖支行）债权本金及利息。2000年9月4日，宜昌中院作出（2000）宜中法执字第110-4号民事裁定书，裁定追加华诚公司为被执行人，应在1600万元投入不实的范围内向南湖支行承担责任。

2008年5月19日，深圳市中级人民法院依法受理佩奇公司破产申请。同年9月22日，依法裁定宣告佩奇公司破产清算。2009年5月26日，北京市第二中级人民法院依法受理华诚公司破产申请。同年6月29日，依法裁定宣告华诚公司破产。2009年6月，南湖支行向华诚公司管理人申报债权，华诚公司管理人依法审核并确认南湖支行债权12360939.06元。2009年8月6日，佩奇公司管理人向华诚公司管理人申报债权33539111.01元。其中，包括华诚公司欠付佩奇公司注册资金本金1400万元及利息10015775元。

最高人民法院认为，从本案一、二审查明的情况看，南湖支行和佩奇公司对华诚公司均享有债权，且两债权产生的原因关系是相同的，即均基于华诚公司对佩奇公司出资不到位而应承担补足出资的责任。现争议的焦点在于讼争1400万元破产债权的归属问题。（1）根据宜昌中院作出的（2000）宜中经初字第6号民事判决以及（2000）宜中法执字第110-4号民事裁定，华诚公司应在其出资不足的范围内向南湖支行承担责任，但该执行程序在人民法院受理破产案件后尚未执行完毕。由于破产程序是对债务人全部财产进行的概况执行，注重对所有债权的公平受偿，具有对一般债务清偿程序的排他性。因此，在佩奇公司、华诚公司先后被裁定宣告破产后，对华诚公司财产已采取保全措施和执行措施的，包括依据宜昌中院（2000）宜中法执字第110-4号民事裁定所采取执行措施的，都属于未执行财产，均应当依法中止执行。破产财产应在破产清算程序中一并公平分配。（2）注册资本系公司对所有债权人承担民事责任的财产保障。在股东出资不到位的情况下，如公司被裁定宣告进入破产程序，根据《企业破产法》第三十五条“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制”的规定，作为股东的华诚公司应首先向佩奇公司补缴出资。依据《企业破产法》第三十条的规定，该补缴的出资应属于佩奇公司破产财产的组成部分，只能用于向佩奇公司所有债权人进行公平清偿，而不能向个别债权人清偿，否则就与《企业破产法》第十六条“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”规定相悖，侵害了佩奇公司其他债权人的合法利益，故二审判决将讼争破产债权确认归佩奇公司享有符合《企业破产法》的规定精神，南湖支行可向佩奇公司申报自己的破产债权并参与分配。

【裁判要点】

尽管生效判决或执行裁定已判定公司股东应在出资不足范围内就不能清偿债务部分对公司债权人承担补充赔偿责任，但在股东实际承担补充赔偿责任前，该股东及公司均进入破产程序的情况下，根据《企业破产法》第十六条、第三十五条的规定，股东应首先向公司补缴出资，该补缴的出资只能用于向公司所有债权人进行公平清偿，而不能向经生效判决或执行裁定判定对该补缴出资享有权利的债权人清偿。

【案例来源】

《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第12期（总第194期）。

2．中国长城资产管理公司济南办事处与山东省济南市医药采购供应站、山东省医药集团有限公司、山东省医药公司借款抵押合同纠纷案[最高人民法院（2006）民二终字第153号]

——以划拨方式取得的国有土地使用权不属于债务人财产，当事人在签订抵押合同时，如仅约定以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未将该房产所附着的、以划拨方式取得的国有土地使用权一并抵押的，该抵押有效，但优先受偿权范围仅限于所抵押的涉案房屋被变卖或拍卖的价款（不含房屋所占用的土地使用权价款）范围内。

【案情简介】

2003年12月26日，中国工商银行济南市槐荫支行（以下简称槐荫工行）与山东省济南市医药采购供应站（以下简称医药采购站）签订《借款合同》，约定医药采购站向槐荫工行借款1380万元。同日，槐荫工行与山东省医药集团有限公司（以下简称医药集团公司）签订《保证合同》，约定医药集团公司为上述《借款合同》项下借款提供连带责任保证。2003年2月20日，医药采购站与槐荫工行签订《最高额抵押合同》，约定借款人医药采购站以自有的房产设定抵押担保，并于同年2月26日办理了抵押登记。该抵押房产所占用的土地使用期限为长期，没有交纳土地出让金，为国有划拨土地使用权。2005年7月23日，中国工商银行山东省分行与长城公司济南办事处签订《债权转让协议》，约定将上述债权转让给长城公司济南办事处。同年12月22日，双方在《大众日报》上发布《债权转让通知暨债务催收联合公告》（第八期），公告本案债权在内。

在二审审理期间，山东省济南市槐荫区人民法院以（2007）槐民破字第1号民事裁定宣告医药采购站破产还债，并指定了医药采购站破产案件的管理人。长城公司济南办事处不服原审判决，向最高人民法院提起上诉，争议焦点之一为如何确认涉案的《最高额抵押合同》的效力，债权人是否有优先受偿权。

长城公司济南办事处认为，原审判决适用法律错误，请求撤销原审判决第三项，依法确认抵押合同合法有效，该办事处享有优先受偿权，且诉讼费由医药供应站承担。主要理由有：（1）抵押合同依法办理了抵押登记，手续是合法有效的，理应受法律保护。医药采购站与槐荫工行签订《借款合同》与《最高额抵押合同》，以医药采购站自有房产提供抵押。根据《城市房地产管理法》第六十一条和《担保法》第四十二条的规定，山东省人民政府鲁政字〔1996〕第68号《关于同意工商行政管理部门对以企业厂房等建筑物签订抵押合同进行登记管理的批复》，鲁政字〔2002〕第267号《关于对企业房产等建筑物抵押登记主管机关进行调整的通知》，指定房地产交易主管部门为对企业以厂房等建筑物进行抵押登记的主管机关，之前已经在工商行政管理部门进行抵押物登记的，确认有效。（2）一审法院判决法律适用错误，任意扩大了司法解释的适用范围，损害了该公司所代表的国家利益，也背离了立法者的本意。

最高人民法院认为，医药采购站于2003年2月20日与槐阴工行签订《最高额抵押合同》，明确约定医药采购站仅以自有房产设定抵押，随后亦仅在当地房屋管理部门办理抵押登记，这些行为均发生在《物权法》施行之前，应当适用当时的法律法规规定。上述《最高额抵押合同》系各方当事人真实意思表示，其内容不违反我国法律和行政法规的禁止性规定，且该合同抵押人医药采购站所抵押的房屋系该供应站的自有房屋，所抵押登记的部门为济南市房产管理局，符合《担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”之规定，故抵押人医药采购站是否就国有土地使用权另行办理抵押登记手续不影响该《最高额抵押合同》的效力，应认定该《最高额抵押合同》合法有效，抵押权成立。长城公司济南办事处有关抵押合同有效、抵押权应予实现的上诉理由具有事实和法律依据。

《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（以下简称《批复》）第三条规定“如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效”。该《批复》中所规定的“将该建筑物与土地一并设定抵押的”系指当事人约定将建筑物与土地一并设定抵押的情形。当事人在订立合同时如果约定将建筑物与以划拨方式取得的国有土地使用权一并设定抵押的，则抵押人应对抵押国有土地使用权履行法定审批手续。本案当事人签订合同约定仅以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未涉及土地使用权一并抵押的情况，该事实与上述《批复》规定的情形不符，原审判决以该《批复》为依据认定本案《最高额抵押合同》无效不妥。在认定上述《最高额抵押合同》有效后，抵押权人长城公司济南办事处可以依据破产法的有关规定向医药采购站破产案件管理人提出行使优先权的申请，但该权利应当在医药采购站所抵押的涉案房屋被变卖或拍卖的价款（不含房屋所占用的土地使用权价款）范围内予以实现，且最高限额不得超过该抵押合同所约定的最高限额1200万元。

【裁判要点】

根据《批复》第三条的规定，如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效。当事人在签订抵押合同时，如果仅仅约定以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未将该房产所附着的、以划拨方式取得的国有土地使用权一并抵押的，不适用上述规定，但优先受偿权范围仅限于所抵押的涉案房屋被变卖或拍卖的价款（不含房屋所占用的土地使用权价款）范围内。

【案例来源】

《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第1期（总第135期）。

3．天同证券有限责任公司清算组与恒丰银行股份有限公司、恒丰银行股份有限公司济南分行、恒丰银行股份有限公司烟台青年路支行返还扣划结算资金纠纷案[最高人民法院（2007）民二终字第147号]

——证券公司的客户交易结算资金不属于证券公司的财产，证券公司清偿债务时不能用属于相关客户的客户交易结算资金偿付。

【案情简介】

2003年6月27日，烟台金建物业管理服务有限公司（以下简称金建物业）与天同证券有限责任公司（以下简称天同证券）签订《受托投资管理合同》，约定甲方（金建物业）委托乙方（天同证券）进行投资管理的资产为国债，金额为市值一亿元，期限为一年，并约定乙方必须保证甲方全部委托资金的安全。在委托期限届满后三个工作日内，对甲方委托投资的资产还原，并将原甲方交付管理的资产和在扣除乙方应收取的管理佣金后的收益全部交付甲方。金建物业委托管理的一亿元资金，系从恒丰银行（原烟台住房银行）的借款，2001年6月28日，金建物业指令恒丰银行将该笔一亿元借款直接汇入金建物业在天同证券上海吉安路证券营业部开立的证券交易账户。

天同证券清算组提交协议显示恒丰银行下属机构作为天同证券的存管银行，天同证券在恒丰银行开立客户交易结算资金专用账户，用于存放客户交易结算资金。协议约定存管银行不得将甲方客户交易结算资金专用账户的资金挪作他用。任何将客户交易结算资金银行专用账户内的资金转入银行方账户的行为均视为相关存管银行直接挪用客户交易结算资金。金建物业与天同证券委托理财合同期满后，天同证券没有依约归还受托管理资金，金建物业欠恒丰银行的一亿元借款亦未归还。2005年1月18日，恒丰银行与金建物业签订债权转让协议，约定金建物业为还清借款本息，将其在天同证券的一亿元国债保证金转让给恒丰银行，由恒丰银行向天同证券主张权利。同年2月至5月，恒丰银行两下属机构从天同证券两营业部开立的客户交易结算资金专用账户内实际扣划一亿元资金。恒丰银行不服原审判决，向最高人民法院提起上诉。

恒丰银行认为，因为一亿元资金是保证金性质，上诉人依法行使权利的行为合情合理又合法。具体理由是：（1）取得资金是借鉴银行同业收回违约客户资金的通行做法。（2）鉴于金钱是种类物，上诉人取得国债保证金的行为是合法的；最高人民法院曾在以前的类似案件判决中对国债保证金等作出了相关认定。一审法院依据《民法通则》第一百一十七条之规定判决上诉人返还被上诉人一亿元资金适用法律错误。

【裁判要点】

最高人民法院认为，关于恒丰银行是否有权从天同证券管理的客户证券交易结算资金账户上扣划资金的问题。恒丰银行扣划资金的账户是客户证券交易结算资金账户，该部分资金属相关经纪业务客户所有。除该属性外，客户证券交易结算资金还有保证与证券交易对方足额交收的作用，也就是说该资金上负担有其他优先权利，这也是要保持客户证券交易结算资金完整性的重要原因。就本案情况看，恒丰银行从金建物业取得的权利，在二者之间的《债权转让协议》中既称转让一亿元国债保证金，又称金建物业对天同证券的债权归甲方所有，表明对该权利性质双方当事人并不清晰。基于目前天同证券已经进入行政处置的情况，经甄别确认程序，如果该权利属客户证券交易结算资金，则可以纳入国家收购范围，无须通过诉讼程序寻求救济；如果不属于客户证券交易结算资金，则该部分权利将成为针对天同证券的债权，其债权的实现只能以天同证券的自有资产偿付，不能用属于相关客户的客户交易结算资金偿付。从天同证券与恒丰银行签订的《客户证券结算资金存管协议》内容看，恒丰银行负有不能挪用该资金的责任，该协议并无其他例外情形的约定，恒丰银行应当依照约定维护客户证券交易结算资金的完整。此外，与恒丰银行相同地位的权利人因并不掌握天同证券的客户证券交易结算资金账户，无法像恒丰银行一样获得清偿，恒丰银行因其作为客户证券交易结算资金存管银行的地位自主从客户证券交易结算资金账户上扣划款项，对经纪业务客户及天同证券的其他债权人均是不公平的，也违反了其与天同证券的约定。基于上述理由，恒丰银行是否行使以及是否能够行使向天同证券的偿还请求权不能成为恒丰银行可以扣划客户证券交易结算资金的理由。因此，对恒丰银行关于其有权从天同证券客户证券交易结算资金账户中取回国债保证金的主张不予支持。

【案例来源】

《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第7期（总第141期）。

【最高人民法院裁判案例】

1．安顺市川惠投资股份有限公司与贵州省安顺市鼎城房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案[最高人民法院（2017）最高法民申3088号]

——买受人已经支付全部价款但未交付且尚未办理产权证或者产权过户手续的房产属于债务人财产。

【案情简介】

安顺市鼎城房地产开发有限公司（以下简称鼎城公司）成立于2002年11月14日。2010年9月17日，鼎城公司取得其开发的“西秀区黄果树大街a-12地块建博国际广场a（1）、c、d、e幢《商品房预售许可证》”。2011年12月15日，鼎城公司与安顺市川惠投资股份有限公司（以下简称川惠公司）签订《商品房买卖合同》及《合同补充协议》，约定房屋总价为1600万元，交房时间为2012年12月30日前，出卖方有权在本合同期内按照本合同签订时的出卖价回购铺面，在此期间不备案登记。合同、协议签订后，川惠公司于2011年12月16日通过银行向鼎城公司转账付款1600万元。2014年3月5日，贵州省安顺市中级人民法院依法受理鼎城公司破产申请，并作出（2014）安民破字第1-1号民事裁定。

关于案涉房产是否属于鼎城公司债务人财产的问题，双方发生争议，并经一审、二审后向最高人民法院申请再审。

【裁判要点】

最高人民法院经审查认为，川惠公司主张依据《审理破产案件若干规定》第七十一条第（五）项之规定，案涉房产不属于鼎城公司的债务人财产。对此，本院认为，《审理破产案件若干规定》系为正确适用《企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《企业破产法》的施行，《企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《企业破产法》施行后发布的《企业破产法解释二》第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《审理破产案件若干规定》第七十一条的规定。即使在《审理破产案件若干规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《企业破产法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产。《企业破产法解释二》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”本案案涉房产并不符合上述规定情形，不应排除在债务人财产之外，应属于鼎城公司的债务人财产。此外，认定案涉房产属于鼎城公司的债务人财产也符合《物权法》确定的不动产物权变动登记生效原则。《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。案涉商品房尚未变更登记至川惠公司名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于鼎城公司，应为鼎城公司的债务人财产。川惠公司关于案涉房产不属于鼎城公司债务人财产的再审主张，依据不足。

【案例来源】

中国裁判文书网，://wenshu.court.gov.cn。

2．中国金谷国际信托投资有限责任公司与天津市冶金供销运输总公司清算组破产纠纷再审案[最高人民法院（2005）民二监字第56号]

——债务人的经营许可证属于禁止流通物，不具有资产价值，不计入债务人财产。

【案情简介】

天津市高级人民法院于2004年10月11日受理债务人天津市冶金供销运输总公司（以下简称运输公司）破产清算，并查明：运输公司系依法成立注册、具备法人资格的国有企业。截至2004年10月31日，运输公司资产总额为人民币52186186.96元，负债总额为人民币55507491.97元，累计亏损为人民币126049987.12元，资产负债率为106.36%，已构成资不抵债。天津市高级人民法院认为，债务人企业严重亏损、资不抵债、不能清偿到期债务已呈连续状态，符合法定的破产条件。依照《企业破产法（试行）》第二十三条之规定，宣告运输公司破产。中国金谷国际信托投资有限责任公司（以下简称金谷公司）不服天津市高级人民法院宣告破产裁定，向最高人民法院提起申诉认为，运输公司的有关经营许可证属于无形资产，应计入运输公司资产总额。

【裁判要点】

最高人民法院经审查认为，经营许可证系政府对于企业从事特定行业所发放的经营许可证书，其性质属于行政许可，该证书依法不得转让，属于禁止流通物，其本身并不具备资产价值。故运输公司的有关经营许可证不得计入该公司资产总额，金谷公司上述申诉内容没有法律依据，依法不予支持。

【案例来源】

无讼网，://www.itslaw.com。

编者说明

关于债务人财产的范围问题，该条文采取的是“膨胀主义”的立法模式，但确定某项财产是否属于债务人财产时应当综合适用其他相关规定。《企业破产法解释二》系专门针对债务人财产事项作出的司法解释，其第二条对于债务人财产（破产财产）作出了除外规定，但是，该条文与《审理破产案件若干规定》第七十一条的规定存在重合之处，由此在实务中产生了较大的争议。实际上，关于《审理破产案件若干规定》在《企业破产法》施行后是否仍然继续适用的问题，理论和实务中亦有较大的争议。一种观点认为，《审理破产案件若干规定》仅是针对《企业破产法（试行）》作出的司法解释，《企业破产法》施行后，其不应当再适用；另一种观点认为，最高人民法院并未明确说明该规定不再适用，除了其与之后颁行的司法解释相冲突的条文之外，仍然应当适用。编者认为，应当以后一种观点为准，具体到该项条文，其中涉及的九种情形与《企业破产法解释二》第二条规定的四种情形存在冲突，该条文不应当继续适用。但是，《企业破产法解释二》作了一个兜底性规定，即债务人财产的范围甄别时仍应当综合适用其他法律规定，故并非表明《审理破产案件若干规定》第七十一条规定之外的其他情形均属于债务人财产。例如，关于破产企业工会的财产权属问题，鉴于《工会法》第四十六条已经规定为：“工会的财产、经费和国家拨给工会使用的不动产，任何组织和个人不得侵占、挪用和任意调拨。”自无在《企业破产法解释二》中重复规定之必要。

第三十一条　【受理破产申请前一年内行为的撤销】人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

（一）无偿转让财产的；

（二）以明显不合理的价格进行交易的；

（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；

（四）对未到期的债务提前清偿的；

（五）放弃债权的。

【立法·要点注释】

可撤销行为是指对债务人在破产申请受理前一定期限内所为的有害于破产债权人整体利益的行为予以撤销，使其失去效力的行为。人民法院在受理破产申请前一年内可撤销的行为包括：（1）无偿转让财产，是指以无对价的方式将债务人财产让渡给他人的行为；（2）以明显不合理的价格进行交易，包括高价买入和低价卖出两种行为，“明显不合理的价格”指严重偏离该产品或服务的市场价格的价格；（3）对没有财产担保的债务提供财产担保；（4）对未到期的债务提前清偿；（5）放弃债权。

【相关立法】

1．《中华人民共和国民法总则》（2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过，2017年10月1日）

第一百四十七条　基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百四十八条　一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百四十九条　第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百五十条　一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百五十一条　一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百五十二条　有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；

（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；

（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。

当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

2．《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，1999年10月1日）

第五十四条　下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

第五十五条　有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；

（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

第七十四条　因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

【司法解释】

1．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号，2013年9月16日）

第九条　管理人依据企业破产法第三十一条和第三十二条的规定提起诉讼，请求撤销涉及债务人财产的相关行为并由相对人返还债务人财产的，人民法院应予支持。

管理人因过错未依法行使撤销权导致债务人财产不当减损，债权人提起诉讼主张管理人对其损失承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

【要点注释】

本条明确了破产撤销权的行使主体为管理人，如管理人因故意或重大过失未依法行使撤销权，产生了债务人财产不当减损的后果，应当承担相应赔偿责任。【13】

第十条　债务人经过行政清理程序转入破产程序的，企业破产法第三十一条和第三十二条规定的可撤销行为的起算点，为行政监管机构作出撤销决定之日。

债务人经过强制清算程序转入破产程序的，企业破产法第三十一条和第三十二条规定的可撤销行为的起算点，为人民法院裁定受理强制清算申请之日。

【要点注释】

商业银行、证券公司、保险公司等金融机构出现破产原因并先行启动行政清理程序或者从公司强制清算转入破产清算时，应将行政清理程序和强制清算程序的启动时间分别作为这两类特殊案件破产撤销权的起算时点。【14】

第十一条　人民法院根据管理人的请求撤销涉及债务人财产的以明显不合理价格进行的交易的，买卖双方应当依法返还从对方获取的财产或者价款。

因撤销该交易，对于债务人应返还受让人已支付价款所产生的债务，受让人请求作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。

【要点注释】

因行使破产撤销权导致以明显不合理交易价格进行交易的行为被撤销，交易双方应依法返还从对方获取的利益，因撤销该交易，债务人应返还相对人已支付的价款可按共益债务清偿。【15】

第十二条　破产申请受理前一年内债务人提前清偿的未到期债务，在破产申请受理前已经到期，管理人请求撤销该清偿行为的，人民法院不予支持。但是，该清偿行为发生在破产申请受理前六个月内且债务人有企业破产法第二条第一款规定情形的除外。

【要点注释】

本条规定如债务人虽对未到期债务提前清偿，但该债务在破产申请受理前已经到期，不在可撤销之列。债务实际到期日在法院受理破产申请前六个月内，如债务人清偿时已经出现破产原因，则该清偿行为仍可撤销。【16】

第十三条　破产申请受理后，管理人未依据企业破产法第三十一条的规定请求撤销债务人无偿转让财产、以明显不合理价格交易、放弃债权行为的，债权人依据合同法第七十四条等规定提起诉讼，请求撤销债务人上述行为并将因此追回的财产归入债务人财产的，人民法院应予受理。

相对人以债权人行使撤销权的范围超出债权人的债权抗辩的，人民法院不予支持。

【要点注释】

当破产撤销权与债权人撤销权竞合时，如管理人未行使破产撤销权时，债权人也可通过行使民法上撤销权予以追回债务人相关财产。【17】

第十九条　债务人对外享有债权的诉讼时效，自人民法院受理破产申请之日起中断。

债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权利，导致其对外债权在破产申请受理前一年内超过诉讼时效期间的，人民法院受理破产申请之日起重新计算上述债权的诉讼时效期间。

【要点注释】

债务人享有的债权的诉讼时效自人民法院裁定受理破产申请之日起中断，并重新计算。对于消极放弃债权的行为导致其对外债权在破产受理前一年内超过诉讼时效的，应当自破产申请受理日起重新计算上述债权的诉讼时效。【18】

2．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号，1999年12月29日）

第二十三条　债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。

第二十四条　债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。

第二十五条　债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。

两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。

第二十六条　债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。

3．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，2009年5月13日）

第十八条　债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。

第十九条　对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。

转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。

债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。

4．《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号，2008年9月1日）

第七条　享有撤销权的当事人一方请求撤销合同的，应适用合同法第五十五条关于一年除斥期间的规定。对方当事人对撤销合同请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持。

合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。

【司法文件】

1．《最高人民法院印发〈关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见〉的通知》（法发〔2017〕23号，2017年8月7日）

17．严厉打击各类“逃废债”行为，切实维护市场主体合法权益。严厉打击恶意逃废债务行为，依法适用破产程序中的关联企业合并破产、行使破产撤销权和取回权等手段，查找和追回债务人财产。加大对隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告等犯罪行为的刑事处罚力度。

2．《最高人民法院印发〈关于进一步加强金融审判工作的若干意见〉的通知》（法发〔2017〕22号，2017年8月4日）

13．积极预防破产案件引发金融风险，维护社会稳定。依法审慎处理可能引发金融风险、影响社会稳定的破产案件，特别是涉及相互、连环担保以及民间融资、非法集资的企业破产案件，避免引发区域性风险和群体性事件。进一步完善上市公司、金融机构等特定主体的破产制度设计，预防个案引发系统性金融风险。严格审查破产程序中的恶意逃废债务行为。依法适用关联企业合并破产、行使破产撤销权和取回权等手段，查找和追回债务人财产。对于隐匿、故意销毁会计账册、会计凭证，拒不执行法院判决、裁定等犯罪行为，依法追究刑事责任。

3．《最高人民法院关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》（法发〔2001〕105号，2001年8月10日）

六、应当严格依据法律及司法解释的规定认真审查并确认破产企业担保的效力。不能仅以担保系政府指令违背了担保人意志，或者以担保人无财产承担担保责任等为由，而确认担保合同无效，更不能在确认担保合同无效后，完全免除担保人的赔偿责任。债务人有多个普通债权人的，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人请求人民法院撤销该抵押行为的，人民法院应依法予以支持。对于合法有效的抵押，要确保抵押权人优先受偿。

【请示答复】

1．《最高人民法院关于哈尔滨百货采购供应站申请破产一案的复函》（法函〔1995〕48号，1995年5月4日）

黑龙江省高级人民法院：

你院《关于哈尔滨百货采购供应站申请破产一案的汇报》收悉。经研究，答复如下：

哈尔滨百货采购供应站（下称百货供应站）在负债累累的情况下，抽出其绝大部分注册资金开办哈尔滨康安批发市场，尔后，申请破产。其做法严重侵害了债权人的利益。虽然该行为未发生在法院受理破产案件前六个月内，但其目的是为了逃避债务，故原则上应根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（七）项的规定，追回百货供应站开办康安批发市场投入的2217.3万元及该场所得的盈利，作为破产财产统一分配。但在具体处理方式上，可采取整体转让康安批发市场或以债权人的债权作为股份，依照我国公司法的规定，组成规范化的公司，以避免康安批发市场与百货供应站同时倒闭。如上述两种具体处理方式均不可行，则可将康安批发市场的现有全部财产及其债务纳入百货供应站破产清偿范围之内。以上意见供你院处理本案时参考，并请注意总结这方面的经验。

2．《最高人民法院关于山西省太原市中级人民法院执行深圳市罗湖对外经济发展公司房产问题的复函》（法函〔1996〕89号，1996年5月26日）

山西省高级人民法院、广东省高级人民法院：

山西省高级人民法院晋高法执字（1994）第65号和广东省高级人民法院粤高法经一行字（1995）第66号报告均已收悉。经研究，答复如下：

1994年4月20日山西省太原市中级人民法院对山西省物资贸易中心诉深圳市罗湖对外经济发展公司购销合同纠纷案作出判决，双方当事人均未上诉。同年7月21日太原市中级人民法院开始执行。10月7日，该院裁定将深圳市罗湖对外经济发展公司坐落在深圳市莲塘第一工业小区135栋总建筑面积为6326平方米的六层厂房以物抵债给山西省物资贸易中心。11月4日双方当事人在太原市、深圳市中级人民法院的监督下，对该厂房进行了交接。因该厂房所在地莲塘工业区属深圳市土地未清理区域，所以深圳市规划国土局暂不办理房地产证。同年12月8日深圳市人民政府给山西省物资贸易中心发了产权代用证。本院认为，虽然深圳市中级人民法院于1994年11月3日受理了罗湖对外经济发展公司申请破产案，但是考虑到上述实际情况，应认定山西省太原市中级人民法院已执行完毕，以物抵债的厂房所有权已经转移。深圳市中级人民法院不应再将该厂房作为破产财产处理。如果该房产的价值超过山西省物资贸易中心所享有的债权，超过部分可作为破产财产。

【参考观点】

破产法上的可撤销行为一般称之为破产撤销权，比较法上的称谓各有不同，我国台湾地区称之为撤销权，日本称之为否认权，英美法系一些国家称之为可撤销交易制度。撤销权制度的设置是以维护债权人整体利益、保护公平清偿为基础的，在一定程度上舍弃了对债务人与行为相对人交易自由的保护，但保全了债务人财产，实现了债权人之间实质平等。【19】

一、破产撤销权的行使主体

破产撤销权的行使主体为管理人。对于本条列举的五种情形，为了使债务人财产最大化和债权人整体利益最大化，管理人需及时请求人民法院予以撤销，对管理人而言是其重要职责之一，是破产法赋予其的法定职责，不是可以行使也可以放弃的权利。【20】管理人如因过错未能依法行使撤销权导致债权人因此而遭受损失时，管理人应予以赔偿。

但债权人撤销权又不因破产程序的启动而被排除适用。对于债务人无偿转让财产、放弃债权、以明显不合理的价格转让财产的行为，债权人仍然有权撤销，自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。基于民法产生的债权人撤销权与破产撤销权同源于古罗马法的保罗诉权制度，破产法引入了民法中的撤销权理论，在确定债务人行为失去法律效力的手段和结果上基本相同，但二者又存在明显差别，【21】破产撤销权是专门针对债务人丧失清偿能力的特殊情况设置，目的在于纠正债务人在破产程序开始前法定期间内的不当财产处置行为，而债权人撤销权则以对个别债权人的利益造成损害为前提。

管理人享有的破产撤销权则是基于破产法规定产生，法院受理破产申请前一年内相关行为可撤销。实践中可能出现的一种情形是相关行为发生在破产申请受理前一年之外，但仍有危害性，此时，允许债权人撤销权的行使作为有效补充能有助于实现债务人财产最大化和债权人利益最大化。另一种情形是当破产撤销权与债权人撤销权竞合时，如管理人不作为导致破产撤销权落空时，债权人也可通过行使民法上撤销权予以追回债务人相关财产。但该类诉讼性质上应属代表诉讼，因此追回的财产属于债务人财产，应当用以清偿所有债务。【22】

二、行使破产撤销权的方式

一般情况下，债务人进入破产程序后，对相关行为的撤销应由管理人依据《企业破产法》的规定予以撤销。根据《企业破产法解释二》第九条规定，管理人提起撤销权诉讼应以相对人为被告，通过撤销权之诉追回的财产归入债务人财产。【23】另外，当债权人撤销权与破产撤销权竞合的场合，如管理人不作为导致破产撤销权落空时，债权人也可以通过行使民法上的撤销权追回债务人财产，为此《企业破产法解释二》第九条第二款规定，特殊情形下债权人可以依据《合同法》的规定提起撤销权诉讼。【24】

三、无偿转让财产的行为

对无偿转让财产行为的撤销权，是破产法对民法上撤销权制度的直接确认。【25】对无偿转让财产行为的撤销不需要考虑债务人或相对人主观因素，但无偿转让财产行为发生在破产申请受理前一年内时方可适用。

四、关于明显不合理交易价格撤销时的返还

撤销权行使的法律后果是使债务人在破产申请受理前法定期间内发生的有损于债权人利益的行为，因被撤销而丧失效力，管理人收回被处分的财产或恢复被处分的权利，利益归于破产财产，用于对全体债权人的分配。【26】一般来说，对债务人所作的无偿转让行为，对原没有财产担保的债务提供财产担保的行为，放弃债权的行为等不存在相对人恢复权利的问题。而以明显不合理交易价格进行交易的行为则存在相对人恢复权利的问题，此时因行使破产撤销权导致行为被撤销，买卖双方应依法返还从对方获取的利益。因撤销该交易，对于债务人应返还相对人已支付价款所产生的债务，相对人可主张按共益债务清偿。该做法借鉴了美国破产立法经验，是在破产撤销权与相对人权益保护之间的一种合理的利益平衡。【27】此外，对“明显不合理”价格的认定，需考虑多种因素后进行综合判断，如市场价格、交易的动机和目的、债务人的支付能力、交易行为是否符合商业惯例等因素。【28】根据《合同法解释二》第十九条的规定，对于“明显不合理的低价”，法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价，对于转让价格高于当地指导价或市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。【29】

五、对没有财产担保的债务提供财产担保的行为

《企业破产法》对有财产担保债权规定了别除权制度，确认了民法的物权优先原则，《破产审判会议纪要》第25条更是直接规定：“在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权……”由于有财产担保债权在破产程序中的优先顺位，在债务人破产时，如果对原本没有财产担保的债务提供财产担保就相当于预先给该债权以优先保障，提前改变了该债权在破产程序中的受偿顺位，对其他无财产担保的债权人是极为不公平的，故为确保各债权按既定的清偿顺位获得清偿，破产法允许对该期限内发生的该项行为予以撤销。【30】

需要注意的一点是，目前我国银行普遍存在对债务人发放新贷款用于归还旧贷款的做法，严格来讲此种借新还旧不属于发生新的借贷关系，其债务属于既存债务，对于借新还旧后新提供的财产担保不宜行使破产撤销权的理由在于：一方面，银行所普遍采用的这种借新还旧做法系为了缓解债务人的财务危机，非有意瓜分债务人财产；另一方面，借新还旧时要求债务人提供财产担保系银行业为降低贷款风险的惯常做法，符合银行规范贷款政策。如果在破产程序中撤销借新还旧中设立的担保权，可能冲击整个金融市场的稳定，使债务人陷入债务危机后丧失融资渠道，使其更快地进入破产境地。【31】

六、关于债务人对未到期债务提前清偿行为的撤销

在债务人有清偿能力时，法律并不禁止其对未到期债务提前清偿，但在债务人丧失清偿能力时，其未到期债务如延续至破产程序中到期，只能作为普通债权按比例获得清偿。债务人在破产前一年内对未到期债务提前清偿的行为减少了其责任财产，损害其他债权人利益，故应予以撤销。但如果债务人虽对未到期债务提前清偿，但该债务在破产申请受理前已经到期，到期时已经符合清偿的条件，那么该清偿行为并未对其他债权人造成损害，故该类行为不在可撤销之列。但是，该种例外需与本法第三十二条衔接适用，即如果债务实际到期日在法院受理破产申请前六个月内，虽不得按本条第（四）项予以撤销，但按本法第三十二条之规定，系债务人在破产申请受理前六个月内的个别清偿行为，如债务人清偿时已经出现破产原因，则该清偿行为仍可撤销。【32】

七、放弃债权的行为

此种行为属于消极减少债务人财产，与无偿转让财产的行为一样都会侵害债权人的整体受偿利益，如在破产临界期内发生该行为，属于管理人可行使撤销权的范围。关于超过诉讼时效或申请执行期限的债权因丧失了司法强制力，对于放弃的是超过诉讼时效和申请执行期限的债权，则不能再行使破产撤销权。【33】但如果债务人在诉讼时效即将届满前以有意不采取催收、保全措施使该债权超过诉讼时效或者对其债务人发出的欠款询证函有意不予答复等方式放弃债权，导致其对外债权在破产申请受理前一年内超过诉讼时效的，在人民法院受理破产申请之日起重新起算上述债权的诉讼时效期间。在举证责任分配上，债务人负担证明未对其到期债权及时行使权利的行为存在正当理由的责任。【34】

八、关于行政清理程序和公司强制清算程序转入破产程序下可撤销行为的起算点

对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构出现重大经营风险、存在破产原因的，实践中由国务院金融监督管理机构先行启动行政清理程序，如果仍按破产法规定的受理时点而起算撤销权时点，则因特殊程序占用的时间导致一些应撤销的行为不能被撤销，有违债务人财产最大化和全体债权人利益最大化原则。相应地，对于从公司强制清算转入破产清算情形时下亦适用该项规定。因此，应将行政清理程序和强制清算程序的启动时间分别作为这两类特殊案件破产撤销权的起算时点。【35】

【最高人民法院裁判案例】

苏格兰皇家银行（中国）有限公司上海分行、成都太子奶生物科技发展有限公司、北京太子奶生物科技发展有限责任公司等借款及担保合同纠纷案[最高人民法院（2011）民四终字第19号]

——人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。

【案情简介】

苏格兰皇家银行（中国）有限公司上海分行（以下简称苏格兰银行）、成都太子奶生物科技发展有限公司（以下简称成都太子奶公司）因与北京太子奶生物科技发展有限责任公司（以下简称北京太子奶公司）、湖北太子奶生物科技发展有限公司（以下简称湖北太子奶公司）、株洲太子奶生物科技发展有限公司（以下简称株洲太子奶公司）、湖南太子奶集团生物科技有限责任公司（以下简称湖南太子奶公司）、李途纯借款及担保合同纠纷一案，经上海市高级人民法院审理并作出（2008）沪高民四（商）初字第8号民事判决书。后苏格兰银行、成都太子奶公司不服原审判决，向最高人民法院提出上诉，其中的争议焦点之一即为成都太子奶公司是否应当承担抵押担保责任。

成都太子奶公司认为，原审法院审理程序违法。2009年9月21日，成都太子奶公司的管理人依照《企业破产法》第三十一条的规定，向受理破产申请的成都市温江区人民法院对苏格兰银行提起了机器设备抵押担保的撤销权纠纷诉讼，成都市温江区人民法院予以受理。本案中成都太子奶公司是否应当承担抵押担保责任应以成都市温江区人民法院受理的撤销权诉讼的审理结果为依据。但原审法院没有依成都太子奶公司的申请中止审理，反而继续审理成都太子奶公司的抵押担保责任，并就同一事实作出了与成都市温江区人民法院截然相反的判决。成都市温江区人民法院已判决撤销苏格兰银行与成都太子奶公司签订的《机器设备抵押合同》以及抵押登记，原审法院判决成都太子奶公司承担抵押责任，显属适用法律错误。

最高人民法院二审时认为，关于成都太子奶公司的抵押担保责任问题。成都太子奶公司没有在本案一审审理过程中以反诉方式主张撤销权诉请，而是由其管理人向成都市温江区人民法院提起了撤销权纠纷诉讼，并不违反《民事诉讼法》的规定。该撤销权纠纷案的管辖权争议已于2010年3月4日由成都市中级人民法院作出终审裁定，成都市温江区人民法院作为受理破产申请的人民法院对该案享有管辖权。由于该案处理的是成都太子奶公司与苏格兰银行之间的抵押合同是否具有可撤销情形的问题，本案中成都太子奶公司是否应当承担抵押担保责任须以该撤销权纠纷案的审理结果为依据，故原审法院未依据《民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定中止审理本案不当。目前该撤销权纠纷案已由成都市中级人民法院作出终审判决，本案现已具备继续进行实体审理的条件。从该撤销权纠纷案终审判决查明认定情况看，成都太子奶公司确系在人民法院受理破产申请前一年，以其财产为原先没有提供担保的债务新增抵押担保。成都太子奶公司的上述行为导致本可用于向普通债权人清偿的整体财产数额减少，损害了破产债权人的整体利益，根据《企业破产法》第三十一条第（三）项的规定，人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。成都市中级人民法院终审判决撤销成都太子奶公司与苏格兰银行的《机器设备抵押合同》以及双方办理抵押登记的行为，已经发生法律效力，对当事人具有法律拘束力。本案原审判决关于成都太子奶公司以抵押物对北京太子奶公司债务承担抵押担保责任的判项应予撤销。成都太子奶公司的上诉理由成立，本院予以支持。

【裁判要点】

在人民法院受理破产申请前一年，以其财产为原先没有提供财产担保的债务新增抵押担保的行为导致本可用于向普通债权人清偿的整体财产数额减少，损害了破产债权人的整体利益。在此情况下，管理人有权请求人民法院予以撤销。

【案例来源】

无讼网，://www.itslaw.com。

【典型案例】

1．黄剑锋与浙江中力节能玻璃制造有限公司借款合同纠纷案[浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭商终字第2307号]

——因法定事由导致抵押权的设立时间晚于成立债权债务的意思表示时间且处于受理破产申请前一年内，不属于《企业破产法》规定的可撤销行为，管理人无权撤销。

【案情简介】

2012年6月20日，黄剑锋与浙江中力节能玻璃制造有限公司（以下简称制造公司）签订借款合同约定制造公司向黄剑锋借款2500万元；同日，黄剑锋与制造公司签订抵押合同一份，约定制造公司以其所有的10台低辐射玻璃镀膜机为上述借款提供抵押担保。2013年7月2日，经诉讼，法院判决制造公司归还黄剑锋借款2500万元及逾期利息、律师费等。上述案涉抵押物属于海关监管货物，监管期届满日为2013年12月12日，期限届满自动解除监管，目前案涉抵押物均已过海关监管期，以海关监管期内特殊动产进行抵押的抵押权于海关监管期届满之日有效设立。2013年12月30日，另一个法院裁定受理制造公司破产重整申请。2013年12月26日，原告黄剑锋要求对被告制造公司提供的抵押物实现抵押权。本案争议焦点之一即抵押权的生效日期在制造公司受理破产申请前一年内，是否属于可撤销的范围。

【案件评析】

《企业破产法》第三十一条规定的破产撤销权，是指对破产申请受理前一年内债务人为本来没有设定财产担保的债务，由于某种偏颇性清偿考虑又提供了财产担保。针对这种情形，在破产程序启动后可依法撤销。应注意的是，这里担保的提供与债权债务的形成两个意思表示的时间是分开的，系对既存债务提供担保，故而应予撤销。但如果两个意思表示是同时进行的，虽然也是发生在破产前一年内，则不能撤销，这种情形又被称之为对新生债务提供担保。可见该条破产撤销权着眼于对存在偏向性清偿考虑的担保情形的撤销，判别时应考虑两个因素：第一，是否属于既存的债务，即成立债权债务的意思表示时间先于提供财产担保的意思表示，这里的提供担保的意思表示是指债权行为成立的意思表示而非设立担保权利的意思表示；第二，提供财产担保的意思表示是否处于受理破产申请之前一年内。显然本案债权债务形成的意思表示和提供抵押担保的意思表示是同一时间作出，且为法院受理破产申请一年之前，不符合以上两个条件，仅因海关监管期这一期间的存在导致抵押权的设立时间晚于成立债权债务的意思表示时间且处于受理破产申请前一年内。制造公司并无偏向性清偿的考虑，故不属于《企业破产法》第三十一条第（三）项规定的破产撤销权情形，抵押权人应享有优先受偿权。

【案例来源】

《人民司法·案例》2017年第8期。

2．北京中旺食品有限公司管理人与阮道美破产撤销权案[北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第10544号]

——破产受理前一年对原有财产担保的债务继续提供财产担保的行为不属于可撤销的范围，管理人无权撤销。

【案情简介】

阮道美向北京五谷道场食品技术开发有限公司（以下简称五谷道场）提供借款约1653万元。2007年9月10日，北京中旺食品有限公司（以下简称中旺公司）以其生产设备为上述借款提供抵押担保。2007年9月14日，北京市工商行政管理局房山分局办理了相关企业动产抵押物登记。2008年6月18日，北京市工商行政管理局房山分局办理了注销登记。

2008年，因五谷道场无法偿还借款，与阮道美协商一致同意将借款本息一并转为借款本金并重新签订借款协议，中旺公司同意将原生产设备再次抵押给阮道美，作为上述借款的担保。2008年6月16日，北京市工商行政管理局房山分局办理了相关企业动产抵押登记。

2008年11月3日，北京市房山区人民法院受理了中旺公司破产重整的申请。阮道美就本案所涉债权在中旺公司进行了申报，中旺公司管理人未对该笔款项予以确认。

本案争议焦点为阮道美和中旺公司于2008年6月16日办理的动产抵押登记，是中旺公司为五谷道场对阮道美新形成的债务所提供新的担保，还是为原有债务提供的继续担保。

【案件评析】

本案集中反映了破产撤销权的应用。从担保行为内容上，阮道美和中旺公司在2007年就五谷道场的同一笔借款本息签订抵押合同并办理了抵押登记。阮道美和五谷道场并未发生新的借贷关系，中旺公司以同样的抵押物针对同样的担保范围提供担保，两次抵押合同中约定的抵押物、担保范围、抵押人、抵押权人均是同一的，表明2008年抵押登记行为实质上系对2007年抵押的延续，而非新的担保行为，既有担保已经超出受理破产前一年内。

从担保的时间点上，阮道美与中旺公司2007年抵押登记，于2008年6月18日办理注销，并就同样的债权在2008年6月16日再次办理抵押登记。在2008年6月16日，中旺公司作出的担保是针对有财产担保的债权再次担保，而非对无财产担保的债权提供担保。因此，不属于新增财产担保的情形。

【案例来源】

国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2015年度案例·公司纠纷》，中国法制出版社2015年版。

编者说明

关于主观恶意是否应当作为破产撤销权的成立要件问题一直存在争议：第一种观点认为，对于欺诈转让行为应将主观要件作为构成要件，对于偏袒性清偿行为的认定应采用客观标准，主观恶意不是其构成要件；第二种观点认为，无论是债务人的不当行为还是个别清偿行为，均应采取客观认定方法，不考虑当事人的主观意思；第三种观点认为，应当区分无偿行为和有偿行为，对有偿行为应以行为人具有主观恶意为要件，对于无偿行为只要存在损害债权人利益的事实即可撤销，在有偿行为中，债务人的恶意是破产撤销权成立要件，受益人恶意是破产撤销权的行使要件，即对有偿行为必须具有债务人和受益人的双重恶意才能被撤销。本法列举了破产撤销权的适用条件，但没有规定破产撤销权成立的一般构成要件。主流观点认为，撤销权成立关键是债务人的行为客观上造成债权人所获清偿的减少，或是导致出现清偿不公的现象。编者认为，立法假设债务人在人民法院受理破产申请一年内知道或者应当知道企业已丧失清偿能力。在这种前提下，当债务人在其推定丧失清偿能力后所实施的本条规定的可撤销行为，其主观意思表示就从平等自愿基础上的共同意思表示变成具有改变个别债权人受偿条件的意思表示，这种情况下可以推定债务人具有主观恶意。

第三十二条　【受理破产申请前六个月内行为的撤销】人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

【立法·要点注释】

根据本条规定，债务人的个别清偿行为可撤销时必须具备两个条件：第一，清偿行为发生在人民法院受理破产申请前六个月内。第二，债务人必须具有破产原因，即债务人不能清偿债务，且资产不足以清偿负债或明显缺乏清偿能力。但个别清偿使整个债务人财产受益的除外。

【司法解释】

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号，2013年9月16日）

第十四条　债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。

【要点注释】

依据本条规定，对有财产担保债权的清偿不属于危机期间的个别清偿。但当“债务清偿时担保财产的价值低于债权额”的个别清偿仍属于可撤销的情形。【36】

第十五条　债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。

【要点注释】

依本条规定，债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿不得撤销，但当事人存在主观恶意时可行使撤销权，此时，应由管理人依据《企业破产法》直接向受理破产案件的人民法院请求行使撤销权。【37】

第十六条　债务人对债权人进行的以下个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持：

（一）债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的；

（二）债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的；

（三）使债务人财产受益的其他个别清偿。

【要点注释】

本条规定主要从债务人生存利益、生存权特别保护角度出发，规定正常商业活动、债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的个别清偿排除出可撤销行为之列。【38】

【参考观点】

本条所规定的特殊撤销权是对一般撤销权的补充规定。破产程序依法保证所有债权人按照一定的顺位和比例对债务人可供分配的财产公平受偿，为保证所有债权人的公平利益，在债务人进入破产程序前夕，债务人具备破产原因时，应防止债务人或个别债权人规避法律，在破产程序开始前抢先清偿或瓜分债务人财产。当债务人具备破产原因时，债务人对自己的财务状况非常清楚，应当确保其财产为全体债权人的责任财产，此时应停止清偿，以确保所有无财产担保债权人的公平利益。特殊撤销权所涉期限比一般撤销权的期限短，设立特殊撤销权的目的是为全体债权人的利益提供司法程序上的财产担保，在特殊期限内冻结债务人的清偿行为，但清偿行为使破产财产受益的，不符合行使撤销权的目的，应不予撤销。【39】具体包括如下事项：

一、对有财产担保债权的清偿不属于危机期间的个别清偿。本条所指的“对个别债权人进行清偿”是指对无财产担保债权人的个别清偿，对有财产担保债权人的清偿原则上不在此限。原因在于，即便破产程序启动后有财产担保债权人仍然对债务人设定担保的财产享有优先受偿的权利。对债务人以自有财产设定物权担保的到期债务，在危机期内清偿，并不存在对其他债权人权益的损害，【40】但当“债务清偿时担保财产的价值低于债权额”的个别清偿仍属于可撤销的情形，有财产担保债权人基于物权担保的优先性局限于设定担保的财产价值范围内。当该个别清偿行为被撤销时，应当是指整个清偿行为的撤销，而非仅撤销超过担保财产价值部分的清偿。【41】个别清偿行为被整体撤销后，有财产担保债权人再在破产程序中就担保财产实现优先受偿权。另外，管理人应当对“债务清偿时担保财产的价值低于债权额”承担举证责任，向法院提供相关的评估报告或其他证据材料。【42】

二、在债务人丧失清偿能力的情况下，在危机期间对个别债权人偏袒清偿等非法目的而利用执行名义进行的可撤销行为，违背破产法公平受偿的基本原则，损害多数债权人利益，应予撤销。但是自动履行或被强制执行生效裁判毕竟在法律形式上是债务人的义务，故虽可行使撤销权，但应以当事人存在主观恶意为前提。【43】

在存在债权人与债务人恶意串通损害其他债权人利益的情形下，应由管理人依据破产法直接向受理破产案件的人民法院请求行使撤销权，无须通过申请再审的方式撤销个别清偿行为。【44】

三、为了正常商业活动所为之个别清偿不在本条可撤销之列。保障正常的生产经营秩序是债务人的基本生存利益，即便出现破产原因，只要尚未进入破产程序，该生存利益仍应居于显要位置。该些行为主要是指债务人支付水费、电费等公共开支的行为。【45】此外，债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的个别清偿，从生存权特别保护的角度出发，也应当将之排除出可撤销之列。【46】

【最高人民法院裁判案例】

西飞集团进出口有限公司管理人与中信银行股份有限公司西安分行请求撤销个别清偿行为纠纷案[最高人民法院（2016）最高法民申717号]

——债权人扣划债务人款项的行为发生于诉讼中，并在审理中经依法扣减，且得到生效判决的确认，属于通过诉讼进行的个别清偿，管理人无权撤销。

【案情简介】

2013年5月9日，中信银行股份有限公司西安分行（以下简称中信西安分行）（乙方）与西飞集团进出口有限公司（以下简称西飞集团）（甲方）签订《国际贸易汇款项下进口应付款业务融资协议书》，约定中信西安分行依据协议向西飞集团提供美元490000元金融借款，甲方违反本协议约定或未履行本协议约定的部分或全部偿还义务即构成违约，甲方应立即偿还全部到期和未到期的融资款……协议签订后，中信西安分行向西飞集团提供了该笔借款。2013年5月21日，中信西安分行（乙方）与西飞集团（甲方）签订《进口押汇合同》。中信西安分行依据协议向西飞集团提供美元1053260.10元金融借款。同时约定，发生本合同约定的提前到期情形的，押汇到期日为提前到期日。押汇最终期限以中信西安分行确认的日期为准。关于违约责任，该协议约定：1．发生下列任一情形时，中信西安分行有权停止发放尚未发放的押汇款、宣布本合同项下已发放的押汇款部分或全部提前到期，并要求西飞集团立即偿还所有到期押汇款本金并清结利息：……（9）以乙方的观点认为，甲方和担保人的资信发生变化以致影响其履行本押汇合同项下的义务；……合同签订后，中信西安分行提供了该笔借款。

2013年9月18日，中信西安分行向西飞集团送达《关于宣布授信业务提前到期的函》称：中信西安分行获悉西飞集团发生重大经营亏损、资信严重下降等重大风险事件，要求西飞集团提前清偿全部授信业务本息。2013年9月25日，中信西安分行向法院提起诉讼，请求判令西飞集团偿还本金及利息、罚息、复息。2013年11月18日，该案审理中，中信西安分行从西飞集团账户划款人民币2746755.00元。2014年3月20日，法院判令西飞集团向中信西安分行偿还本金、逾期利息及罚息，其中认定扣除了中信西安分行从西飞集团账户划款美元450000元。该判决已生效。2014年5月15日，法院裁定受理西飞集团破产申请，同日指定了管理人。经一审、二审法院裁判驳回西飞集团管理人要求撤销前述扣款行为的诉讼请求，西飞集团管理人向最高人民法院申请再审。

西飞集团管理人认为，中信西安分行的扣款清偿行为属于《企业破产法》第三十二条规定的个别清偿行为，西飞集团管理人有权请求予以撤销。中信西安分行的扣款清偿行为不属于《企业破产法解释二》第十五条规定的个别清偿，原审判决未支持西飞集团管理人的诉讼请求是适用法律错误。该司法解释的清偿行为包括判决、调解或仲裁生效后未启动执行程序前的主动履行生效裁判的清偿行为和判决、调解、仲裁裁决生效后经申请执行的被动履行清偿行为。本案中，中信西安分行是利用其优势地位主动扣划西飞集团资金的行为，该行为无论是否得到后来的判决确认，均不足以否定该种扣划行为不是依法主动履行，也不是依法被动履行。据此，原审判决适用法律错误。

最高人民法院认为，第一，《企业破产法》第三十二条虽规定人民法院受理破产申请前六个月内，债务人出现不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的情形，债务人仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。本条的立法目的是防止债务人的个别清偿行为损害其他债权人的公平受偿权利，但本案的款项扣划不属债务人自行清偿行为，而是中信西安分行的主动划扣，不属于《企业破产法》第三十二条的规范范围，西飞集团管理人据此主张撤销，法律依据不足。第二，根据《企业破产法解释二》第十五条规定，债务经过诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据《企业破产法》第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。上述解释实际上对经过诉讼、仲裁、执行程序的债权清偿行为予以了肯定。本案中信西安分行扣划款项予以清偿的行为发生于诉讼中，之后该笔债权审理中又经依法扣减，实际得到生效判决的确认，属于经过诉讼进行的个别清偿，西飞集团管理人认为即使经过诉讼未经其自愿履行或强制执行均属可撤销的个别清偿，与该解释本意并不符合，原审判决对西飞集团管理人的主张不予支持，并无不当。

【裁判要点】

《企业破产法解释二》第十五条规定：“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”由于债权人从债务人账户上划款款项的行为，在法院审理过程中，且该划款清偿的金额在该案的诉讼请求之内，并经法院判决予以确认。在没有证据表明该个别清偿是债权人与债务人恶意串通的情况下，管理人无权撤销。

【案例来源】

中国裁判文书网，://wenshu.court.gov.cn。

【典型案例】

1．南通美嘉利服饰有限公司管理人与江苏银行股份有限公司南通观音山支行破产撤销权纠纷案[南通市港闸区人民法院（2009）港民二初字第0168号]

——在法院受理债务人破产申请前六个月内，债权人依约解除合同并收回借款的，受偿债权人在主观上应当明知债务人已出现了《企业破产法》第二条第一款规定的情形时，管理人才有权撤销。

【案情简介】

2007年11月13日，南通美嘉利服饰有限公司（以下简称美嘉利公司）（甲方）与江苏银行股份有限公司南通观音山支行（以下简称江苏银行观音山支行）（乙方）订立了借款合同一份，约定美嘉利公司向江苏银行观音山支行借款200万元。借款合同约定，当出现了甲方财务状况恶化以及甲方停业、停产、歇业、解散、停业整顿、清算等情形时，乙方有权停止发放尚未发放的借款或提前收回借款；乙方提前收回借款，应当通知甲方，自提前收回借款的通知到达甲方之日起，借款合同项下的借款视为到期，甲方应立即归还本合同项下的借款本息。双方在合同中还约定，如甲方未按约偿还本合同项下的借款本息的，甲方同意乙方直接扣划甲方在江苏银行及其所有分支机构的所有账户中的资金以清偿本合同项下的债务。2008年3月26日，江苏银行观音山支行以美嘉利公司欠利息多日未还，且财务状况严重恶化，已严重影响其债权的实现等为由，向美嘉利公司及其担保人发出书面通知，宣布贷款提前到期，并要求公司提前偿还借款本息。当日，江苏银行观音山支行自行扣划了美嘉利公司账户存款。事后，美嘉利公司对江苏银行观音山支行发出的提前收贷通知和在其账户上扣款的行为没有提出异议。2008年7月14日，法院裁定受理了美嘉利公司的破产申请，并指定南通产权交易所有限公司为美嘉利公司的管理人。美嘉利公司管理人向江苏省南通市港闸区人民法院起诉要求撤销被告江苏银行观音山支行扣划美嘉利公司存款的行为。法院判决驳回原告的诉讼请求，宣判后，原告未提起上诉，一审判决已发生法律效力。

江苏省南通市港闸区人民法院经审理认为，江苏银行观音山支行与美嘉利公司约定，当出现美嘉利公司不按期偿还借款利息及公司财务状况恶化等情形时，江苏银行观音山支行有权提前收回借款，并自提前收回借款的通知到达美嘉利公司之日起，合同项下的借款视为到期。本案借款提前到期的条件已经成就，江苏银行观音山支行单方宣布借款提前到期和直接扣划美嘉利账户存款的行为符合合同约定，是合法有效的。

美嘉利公司管理人主张撤销美嘉利公司对江苏银行观音山支行个别清偿行为的主张能否成立，关键取决于撤销债务人对个别债权人的清偿行为应具备哪些法律条件。《企业破产法》第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”从《企业破产法》第三十二条和第二条第一款的规定中可以看出，对个别清偿行为行使破产撤销权应具备的条件：一是清偿行为发生在人民法院受理破产申请前六个月内；二是债务人出现了《企业破产法》第二条第一款规定的破产原因，即债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力；三是受偿债权人在主观上应当明知债务人已出现了《企业破产法》第二条第一款规定的破产原因。本案中，江苏银行观音山支行扣款受偿行为确实发生在人民法院受理破产申请前六个月内，当时美嘉利公司也可能出现了不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形，但该情形是否为江苏银行观音山支行所知悉，美嘉利公司并没有充分的证据证明。《企业破产法》第三十二条之所以规定需债务人出现了《企业破产法》第二条第一款规定的情形，显然是为了赋予获得受偿的债权人以善意抗辩权，即只有当债权人明知债务人出现了破产原因而仍然为个别受偿时，人民法院才能依管理人的申请对之予以撤销。这主要是考虑到，对到期债务的清偿毕竟是债务人的法定义务，破产撤销权的立法目的也仅仅是限制债务人的不当清偿行为，以保护其整体债权人的利益。倘若对善意受偿的到期债务均可依管理人的请求予以撤销，将使债务人在破产前一定期间内的所有交易行为效力都处于不确定状态之中，这将大大损害交易安全，不符合《企业破产法》以及其他民事法律之立法本意。尽管美嘉利公司已经出现财务状况恶化的情形，但不等于出现了破产原因。在没有证据证明江苏银行观音山支行主观上存在恶意的情况下，江苏银行观音山支行依照合同约定自行扣划债务人账户存款抵债，并不违反法律的禁止性规定，是善意的合法行为。据此，美嘉利公司管理人的诉讼请求不能成立。当然，江苏银行观音山支行提出的对非债务人的主动清偿行为不得撤销的抗辩理由于法无据，无论是债务人主动清偿，还是债权人自行扣款抵偿，其关键点应在于实施清偿行为是否发生在破产临界期内、债务人是否出现了破产事由以及债权人是否明知债务人出现了破产原因这三个条件。

【案件评析】

债权人江苏银行观音山支行系金融机构，其扣款前已向债务人美嘉利公司发出了债务提前到期通知，在债务提前到期的情况下直接扣款符合合同的约定，美嘉利公司均未提出异议。该行扣款行为虽然发生在美嘉利公司破产受理前六个月内，且扣款时美嘉利公司有可能已达到不能清偿到期债务的破产界限，但借款合同订立于破产受理六个月之前，合同约定了债权人有权直接扣款的情形，也即江苏银行观音山支行与美嘉利公司形成扣款还债意思表示时，对公司出现破产原因是不明知的，甚至是根本无法预见的。即便扣款行为发生时，美嘉利公司也仅仅未按期支付利息，财务状况出现恶化，至于公司是否已达破产界限，江苏银行观音山支行不一定知悉。因此，作为交易相对人的江苏银行观音山支行，其主观上应认定是善意的。再者，如果对银行等金融机构的这类直接扣款行为作为个别清偿行为予以撤销，那么借款合同中约定的直接扣划款项的条款将毫无意义。

【案例来源】

《人民司法·案例》2010年第6期。

2．浙江麦高鞋业有限公司管理人与中国工商银行股份有限公司瑞安支行破产撤销权纠纷案[温州市中级人民法院（2015）浙温商终字第1588号]

——在法院受理债务人破产申请前六个月内，银行扣款还贷的行为，管理人有权撤销。

【案情简介】

2013年11月15日，浙江省瑞安市人民法院依法裁定受理瑞安市新亚汽配有限公司（以下简称新亚公司）的破产清算一案。中国工商银行股份有限公司瑞安支行（以下简称工行瑞安支行）于2013年6月8日、2013年6月21日、2013年7月2日、2013年9月21日分别对新亚公司账户中的存款予以扣划，用于清偿新亚公司欠工行瑞安支行的编号为2012年瑞安字0659号和2012年瑞安字1348号的流动资金借款合同项下的欠款。两份合同均约定：“新亚公司未按照约定偿还合同项下到期债务的，工行瑞安支行有权从借款人开立在贷款人或中国工商银行其他分支机构的所有本外币账户中扣收相应款项用以清偿，直至借款人在合同项下的所有债务全部清偿完毕为止。”新亚公司管理人向浙江省瑞安市人民法院起诉要求确认工行瑞安支行所主张的抵销行为无效。一审法院判决驳回新亚公司管理人的诉讼请求，新亚公司管理人不服提起上诉。

【裁判要点】

温州市中级人民法院经审理认为：本案的争议焦点为工行瑞安支行的涉案四笔扣划行为是否应予撤销。首先，涉案两份借款合同中关于“新亚公司未按照约定偿还本合同项下到期债务的，工行瑞安支行有权从借款人开立在贷款人或中国工商银行其他分支机构的所有本外币账户中扣收相应款项用以清偿，直至借款人在本合同项下的所有债务全部清偿完毕为止”之约定应属委托代扣条款，而工行瑞安支行的涉案扣划款项行为本质上即是新亚公司清偿其所负工行瑞安支行债务的行为，工行瑞安支行关于其涉案四笔扣款行为属行使抵销权的主张，没有事实与法律依据，不予支持。其次，新亚公司的涉案四笔扣款行为均发生于瑞安市人民法院裁定受理麦高公司对新亚公司的破产清算申请之前六个月内，且该些清偿行为并未使新亚公司财产受益，而新亚公司于2012年12月份已不能清偿欠工行瑞安支行的到期借款，直至瑞安市人民法院于2013年11月15日受理申请人麦高公司对新亚公司的破产清算申请之时，新亚公司仍不能偿还，足以认定新亚公司于2012年12月份即已具备破产原因。新亚公司管理人关于工行瑞安支行四笔扣划款项行为应予撤销的主张，有事实与法律依据，依法予以支持。

【案例来源】

《人民司法·案例》2016年第8期。

编者说明

管理人是否有权依本条规定撤销银行债权人依照加速到期条款收回借款的行为，实务中存在很大争议。一种观点认为，银行与其他债权人法律地位平等，即使按约收回贷款，亦属清偿个别债权人的行为，损害了其他债权人可获清偿的利益，此行为违反本条规定，应予以撤销。另一种观点认为，破产撤销权的立法目的主要是限制债务人的不当清偿行为，以保护其整体债权人的利益，倘若对善意受偿的到期债务均可依管理人的请求予以撤销，将使债务人在破产前一定期间内的所有交易行为都处于效力不确定状态之中，这将大大损害交易安全，也不利于市场经济的健康发展，不符合本法以及其他民事法律之立法本意。因此，即使银行债权人的扣款还贷行为发生在法院受理债务人破产申请前的六个月内，除银行知道债务人发生了本法第二条第一款规定的情形，该扣款还贷行为不属于可撤销行为。最高人民法院相关意见认为，人民法院受理破产申请前六个月内，银行利用其对债务人银行账户的控制地位扣划债务人账户资金清偿债务的，属于对个别债权人进行清偿的行为，应予以撤销，但使债务人财产受益的除外。【47】而银行在贷款到期后（包括通过加速到期条款使贷款提前到期），债务人未及时履行还款义务，银行扣划债务人账户资金时，是否将“有证据证明银行扣划时不知或不应当知道债务人已有破产原因的”排除在外，最高人民法院相关意见认为，如考虑债权人主观因素属于对现行《企业破产法》及相关司法解释的突破，且容易导致明显损害债权人公平清偿的行为因缺乏恶意的认定而不能被撤销的结果。银行作为具有优势地位的债权人，可以有其他方式减少贷款风险，在审判实务中，仍应坚持公平原则，不宜给予过多例外的优惠。【48】

第三十三条　【无效行为】涉及债务人财产的下列行为无效：

（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；

（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。

【立法·要点注释】

破产法上的无效行为，是指债务人实施的有害于债权人整体利益的行为在法律上被认定为不发生法律效力。与可撤销行为相比，无效行为对债权人利益的损害更为严重，不仅发生期限没有限制，而且与破产原因没有必然联系，是确定不发生效力的行为。主要情形包括：为逃避债务而隐匿、转移财产的行为和虚构债务或承认不真实的债务的行为。

【相关立法】

1．《中华人民共和国民法总则》（2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过，2017年10月1日）

第一百四十四条　无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

第一百四十六条　行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

第一百五十三条　违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第一百五十四条　行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

第一百五十五条　无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。

第一百五十六条　民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第一百五十七条　民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

2．《中华人民共和国刑法》（2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议第十次修正）

第一百六十二条之二　公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

3．《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，1999年10月1日）

第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

4．《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议第三次修正）

第一百一十二条　当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第一百一十三条　被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

【司法解释】

1．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号，2013年9月16日）

第十七条　管理人依据企业破产法第三十三条的规定提起诉讼，主张被隐匿、转移财产的实际占有人返还债务人财产，或者主张债务人虚构债务或者承认不真实债务的行为无效并返还债务人财产的，人民法院应予支持。

【要点注释】

无效行为不论管理人是否提出主张，皆为自始不发生效力，但在实践中存在需要明确由谁主张无效的问题，故本条作了进一步解释，主要包括以下几个方面意思：如债务人隐匿、转移财产的行为不涉及财产所有权的转移，无行为相对人，只是债务人单方对财产的恶意处置，则该行为属于事实行为，实践中由管理人发现后追回相关财产即可；如被隐匿、转移财产的实际占有人不予返还相关财产的，管理人可依法提起诉讼，主张被隐匿、转移财产的实际占有人返还债务人财产。债务人虚构债务或承认不真实的债务行为被认定无效后，相对人应当返还债务人财产。【49】

第十八条　管理人代表债务人依据企业破产法第一百二十八条的规定，以债务人的法定代表人和其他直接责任人员对所涉债务人财产的相关行为存在故意或者重大过失，造成债务人财产损失为由提起诉讼，主张上述责任人员承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

【要点注释】

实践中如管理人通过行使破产撤销权和主张行为无效后无法收回已被处置的债务人财产，或即使收回了财产但仍存在其他损失的情形，从而损害全体债权人利益时，债务人的法定代表人和相关行为的直接责任人员，如对所涉行为存在故意或重大过失的，应当承担损害赔偿责任。管理人有权代表债务人提起相关诉讼，如管理人不主动提起诉讼，则债权人可通过债权人会议或债权人委员会督促管理人履行诉讼职责，如管理人仍不履行，则债权人可向法院提起诉讼。【50】

2．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕17号，2018年10月1日）

第一条　采取伪造证据、虚假陈述等手段，实施下列行为之一，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”：

（一）与夫妻一方恶意串通，捏造夫妻共同债务的；

（二）与他人恶意串通，捏造债权债务关系和以物抵债协议的；

（三）与公司、企业的法定代表人、董事、监事、经理或者其他管理人员恶意串通，捏造公司、企业债务或者担保义务的；

（四）捏造知识产权侵权关系或者不正当竞争关系的；

（五）在破产案件审理过程中申报捏造的债权的；

（六）与被执行人恶意串通，捏造债权或者对查封、扣押、冻结财产的优先权、担保物权的；

（七）单方或者与他人恶意串通，捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的其他行为。

隐瞒债务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，以“以捏造的事实提起民事诉讼”论。

向人民法院申请执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书，或者在民事执行过程中以捏造的事实对执行标的提出异议、申请参与执行财产分配的，属于刑法第三百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”。

【司法文件】

《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》（法发〔2009〕36号，2009年6月12日）

14．人民法院在审理企业破产案件中，要充分调动管理人的积极性，促使其利用法律手段，努力查找和追收债务人财产，最大限度保护债权人利益。对出资不实、抽逃出资的，要依法追回；对于不当处置公司财产的行为，要依法撤销或者认定无效，并追回有关财产；对于违反法律、行政法规等规定，给公司或债权人造成损失的，要依法追究行为人的民事责任；对于发现妨碍清算行为的犯罪线索，要及时向侦查机关通报情况。

【参考观点】

破产法中的无效行为制度与民法中的民事行为无效制度有相同之处但也有所区别，相同之处在于法律后果一致即当然、完全不发生法律效力。不同在于民法上的无效行为必须是成立的民事行为，破产法中的无效行为情形之一为逃避债务而隐匿财产、转移财产，从民法角度看，债务人没有意思表示，没有发生民事行为，仅对自己财产的移动，属于其私权利，不存在是否有效的讨论，但在破产法中因债务人进入破产程序，其财产接受司法管辖，隐匿、转移财产的行为侵犯了司法管辖权和公共利益，应当无效。可见，破产法中的无效行为范围比民法中的无效行为范围更宽。【51】

一、发生该行为的主体是开放的，可以是债务人、管理人或债务人财产的其他保管人。在破产申请受理前后，债务人实施本条规定的无效行为的，破产申请受理后，管理人实施本条规定的无效行为的，破产申请受理后，基于破产申请受理前合法原因占有债务人财产的保管人实施本条规定的无效行为的均应认定为无效。【52】

二、无效行为发生的时间没有限制，对本条规定的无效行为发生在破产申请受理前后或破产程序终结后，没有限制性规定，由于本条规定的行为系绝对违法行为，发生时当然且永远无效，不存在时效和除斥期间的限制。【53】

三、因为管理人有职责和义务为维护债务人财产利益最大化而通过撤销与无效之诉来追回债务人财产，管理人基于涉及债务人财产的相关无效行为追回的财产属于债务人财产，这是由管理人职责和法律地位所决定的。【54】

【最高人民法院裁判案例】

葛正华与扬州嘉联置业发展有限公司普通破产债权确认纠纷案[最高人民法院（2018）最高法民申847号]

——夸大债务数额的行为属于虚构债务，应属无效。

【案情简介】

扬州嘉联置业发展有限公司（以下简称嘉联公司）出具欠条三份，载明欠葛正华借款共计人民币1.382亿元，葛正华确认该三份欠条系形成于2015年6月以后。2016年5月25日嘉联公司、王康法出具情况说明：2011年3月21日葛正华转账1000万元至扬州金源房地产开发有限公司（以下简称金源公司），2011年3月28日转账1150万元至金源公司，转账2850万元至王康法。上述总汇款5000万元，以上借款虽未汇入嘉联公司账户，但是在到账后均是用于嘉联公司的项目和业务。金源公司、王康法于2011年7月6日至2013年11月1日共向葛正华还款6365万元。王康法系嘉联公司、金源公司法定代表人。法院于2015年8月5日受理嘉联公司重整申请。

葛正华申请再审认为，原审法院判决适用《企业破产法》第三十三条规定，属于适用法律错误：（1）本案涉及嘉联公司破产重整程序并非破产清算，且目前公司并未达到破产条件；（2）作为法定代表人的王康法自行启动嘉联公司破产重整程序，如果王康法恶意地将债务转嫁到嘉联公司则与破产重整的初衷完全相悖；（3）葛正华基于对嘉联公司通过两份欠条对此前个人借款用途进行确认行为的合理信赖，主张嘉联公司偿还本案借款，也不存在逃避债务而转移财产，或者是虚构债务的情形。

最高人民法院认为，本案中三份新欠条实际形成于2015年6月左右，系倒签的借条，双方对此事实均予以确认。葛正华在一审中提交的由王康法出具的情况说明称“老欠条已被王康法收回销毁”，但二审中，葛正华却提交老欠条作为证据，足以证明葛正华在一、二审中的证据、陈述存在矛盾之处。此外，新老欠条债务主体亦存在不同：老欠条的借款人为王康法个人，而新欠条的借款人为嘉联公司。故新老欠条互相关联、老欠条系确立新欠条之基础的说法不能成立。一审中葛正华所提交的违约金之新欠条，并无老欠条对应，且涉及金额巨大，其作为5000万元债务的违约金不合常理。因此，本案当事人对债务数额的夸大属于《企业破产法》第三十三条中规定的虚构债务之行为，因此原审法院适用法律正确。

【裁判要点】

在债务人进入破产程序之前的特定期间，债务人法定代表人对于债务人存在破产原因这一事实系明知，在此情况下代表债务人与个别债权人倒签日期出具欠条且夸大债务数额的行为，应当认定为虚构债务，故其行为无效。

【案例来源】

中国裁判文书网，://wenshu.court.gov.cn。

【典型案例】

浙江省慈溪市工业品批发市场经营服务有限公司与浙江省宁波越溪置业股份有限公司公司决议效力确认纠纷案[浙江省慈溪市人民法院（2017）浙0282民初8159号]

——符合破产条件时的违规减资无效，应当由管理人追收减资财产并归入债务人财产。

【案情简介】

2009年11月4日，浙江省宁波越溪置业股份有限公司（以下简称越溪置业公司）通过受让股权的方式成为浙江省慈溪市工业品批发市场经营服务有限公司（以下简称工批公司）全资控股股东。2009年11月9日，工批公司注册资本由10378万元变更为24878万元。2015年6月10日至7月16日，工批公司向越溪置业公司累计转账226357061.83元，转账凭证均记载款项用途为往来款。2016年10月17日，越溪置业公司作出将工批公司的注册资本从24878万元减至1000万元的股东决定。2016年11月1日，工批公司对减资金额与上述往来款进行账面抵销。2016年12月5日，工批公司出具减资债务担保说明称已将减资决定通知了全体债权人，并于当地报纸刊登了减资公告，公司及其股东已对债务提供了相应的担保，同日，越溪置业公司对上述减资债务担保说明予以确认。2016年12月20日，工批公司办理了注册资本变更登记，减资后注册资本为1000万元。2017年2月21日，法院裁定受理工批公司的破产清算申请，2018年1月25日，法院裁定宣告工批公司破产。工批公司管理人认为越溪置业公司在作出减资决定时明知工批公司负债已经远远超过注册资本，且其对工批公司负债约2.20亿元，其是以减资的合法形式掩盖违法抵销债务的目的，该行为损害了债权人利益，诉至法院请求确认该行为无效。

浙江省慈溪市人民法院经审理认为：越溪置业公司于2016年10月17日作出的将工批公司的注册资本从24878万元减至1000万元的股东决定无效。理由如下：第一，越溪置业公司是以减资的形式逃避债务。工批公司对越溪置业公司享有债权，越溪置业公司作出减资决定是为了获得对工批公司的减资债权，从而进行账面抵销，以达到转移财产的目的，该行为严重侵害了减资前债权人利益。从法院查明的事实看，越溪置业公司作出减资决定时，工批公司负有大量债务且严重资不抵债，已经符合申请破产的条件，但越溪置业公司作为工批公司唯一股东，在明知工批公司已明显缺乏偿债能力的情况下，仍作出重大且不合常理的减资决定，应当认定其存在逃避债务、转移财产的目的。第二，依照《公司法》有关规定，公司减资应当依法通知债权人并根据债权人要求清偿债务或提供担保。但从法院裁定确认的工批公司的负债情况看，其并未履行此等程序，而工批公司对债权人的联系方式是知情的，由此也能说明越溪置业公司减资系为逃避债务。第三，工批公司已进入破产清算程序，此时，减资前债权人不能就违法减资行为向越溪置业公司提起个别清偿诉讼，而应由管理人向越溪置业公司追收其减资所得并归入债务人财产，再依法分配。

【案件评析】

本法规定为逃避债务而转移债务人财产的行为无效。转移是指将债务人的财产或财产权利转移到其他权利主体名下。本案转移财产的形式与过程较为特殊，越溪置业公司并非直接通过减资程序获得案涉款项，而是借减资程序获得减资债权进而抵销其对工批公司的负债，以此转移财产。工批公司实际向越溪置业公司转账的时间是2015年6月和7月，转账性质不明，从三份记账凭证的内容看属借款。此时尚难认定转账系逃避债务。然而，2016年10月17日，工批公司已严重资不抵债，符合申请破产清算的条件。越溪置业公司为避免日后被要求返还转账款项，欲通过减资方式抵销债务。可见，越溪置业公司减少工批公司注册资本的实质是转移财产逃避债务。该情形符合本法第三十三条的规定，应认定越溪置业公司违规减资行为无效。

【案例来源】

《人民司法·案例》2018年第14期。

编者说明

我国现行的破产法律制度纠正了《企业破产法（试行）》及相关司法解释的规定，将破产申请受理前债务人的不当行为分为无效行为和可撤销行为两类加以规定，纠正了旧破产法对该些行为定性混乱的问题，消除了因将无效行为纳入可撤销行为而可能在法律规定的性质方面产生的困惑。但1997年《刑法》修订之后，分则部分对破产欺诈等与破产有关的犯罪完全未作规定，使实践中对破产欺诈行为无法追究刑事责任，为此，《企业破产法》起草工作组建议全国人大常委会制定相应的《刑法修正案》，对破产犯罪问题及时作出规定，以保证新破产法的顺利实施。之后，《刑法修正案（六）》作出规定，企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方式转移财产、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的行为构成破产欺诈犯罪。该规定对于打击破产欺诈犯罪，制止实践中屡屡出现的种种虚假破产逃债行为，将起到重要的威慑作用。但该条规定也存在一定漏洞即构成虚假破产罪必须以实施虚假破产为目的，而在实践中存在的债务人确实已经发生破产原因，但“通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方式转移财产、处分财产，严重损害债权人或者其他人利益”等欺诈行为却无法纳入追究刑事责任的范围内，为此，未来《刑法》修订时，可借鉴其他国家的有关立法，扩大对破产欺诈逃债行为的处罚对象范围。

第三十四条　【追回因被撤销或无效行为取得的债务人财产】因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。

【立法·要点注释】

依本法相关规定对涉及债务人财产的有关行为予以撤销或宣告无效后，该行为的法律效力归于消灭或自始无效，当事人之间的权利义务关系应当恢复至行为发生之前的状态，第三人因上述行为而取得的财产应当返还给债务人。赋予管理人追回被非法处置的债务人财产的权利，有利于充分、有效保护债务人财产，维护全体债权人利益。

【司法解释】

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号，2013年9月16日）

第九条　管理人依据企业破产法第三十一条和第三十二条的规定提起诉讼，请求撤销涉及债务人财产的相关行为并由相对人返还债务人财产的，人民法院应予支持。

管理人因过错未依法行使撤销权导致债务人财产不当减损，债权人提起诉讼主张管理人对其损失承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

第十三条　破产申请受理后，管理人未依据企业破产法第三十一条的规定请求撤销债务人无偿转让财产、以明显不合理价格交易、放弃债权行为的，债权人依据合同法第七十四条等规定提起诉讼，请求撤销债务人上述行为并将因此追回的财产归入债务人财产的，人民法院应予受理。

相对人以债权人行使撤销权的范围超出债权人的债权抗辩的，人民法院不予支持。

第十七条　管理人依据企业破产法第三十三条的规定提起诉讼，主张被隐匿、转移财产的实际占有人返还债务人财产，或者主张债务人虚构债务或者承认不真实债务的行为无效并返还债务人财产的，人民法院应予支持。

【司法文件】

1．《最高人民法院印发〈关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见〉的通知》（法发〔2017〕23号，2017年8月7日）

17．严厉打击各类“逃废债”行为，切实维护市场主体合法权益。严厉打击恶意逃废债务行为，依法适用破产程序中的关联企业合并破产、行使破产撤销权和取回权等手段，查找和追回债务人财产。加大对隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告等犯罪行为的刑事处罚力度。

2．《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》（法发〔2009〕36号，2009年6月12日）

14．人民法院在审理企业破产案件中，要充分调动管理人的积极性，促使其利用法律手段，努力查找和追收债务人财产，最大限度保护债权人利益。对出资不实、抽逃出资的，要依法追回；对于不当处置公司财产的行为，要依法撤销或者认定无效，并追回有关财产；对于违反法律、行政法规等规定，给公司或债权人造成损失的，要依法追究行为人的民事责任；对于发现妨碍清算行为的犯罪线索，要及时向侦查机关通报情况。

3．《最高人民法院印发〈关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见〉的通知》（法发〔2008〕38号，2008年12月3日）

要依法受理、审理好企业破产案件。要充分发挥企业破产法公平保护各方利益主体，实现资源优化配置的作用。对于已经符合企业破产法规定的破产原因的企业，要根据当事人的申请依法及时启动强制清算程序和企业破产程序。对于有挽救希望的企业，鼓励运用破产重整、和解制度，尽可能维持有发展前景企业的生存，避免因企业倒闭破产带来大量职工下岗、银行债权落空、影响社会稳定等社会连锁反应。对于因产业结构转变且经营前景暗淡而必须破产的企业，要在保障公开、公正、合法的基础上，提高审判效率，降低破产成本。对拖欠职工工资、社会保险等问题较多、历史包袱沉重、挽救无望的企业，要根据新破产法的规定，优先保护职工债权。要支持管理人对破产企业债权的清收，追回破产企业转移、隐匿的资产，努力提高债权清偿率。

【参考观点】

依本条规定，管理人有权依据可撤销行为或无效行为追回债务人财产。结合相关司法解释，对于可撤销行为或无效行为，管理人行使追回权通过撤销之诉或无效之诉来实现，管理人有权依据本法第三十一条和第三十二条的规定，请求撤销涉及债务人财产的相关行为并由相对人返还债务人财产。在破产程序中，基于法定职权，管理人负有启动撤销程序的主要责任，即破产撤销权的行使主体是管理人，应由管理人作为原告，应以相对人为被告。【55】

对于涉及本法第三十三条规定的行为，管理人有权起诉被隐匿、转移财产的实际占有人返还债务人相关财产或主张债务人虚构债务或承认不真实债务的行为无效。管理人基于可撤销行为或无效行为追回债务人财产，是由管理人的职责和法律地位所决定的，因为管理人有职责和义务为维护债务人财产利益最大化而通过撤销和无效之诉来追回债务人财产。【56】

【最高人民法院裁判案例】

1．西飞集团进出口有限公司管理人与中信银行股份有限公司西安分行请求撤销个别清偿行为纠纷案[最高人民法院（2016）最高法民申717号]

——破产管理人有权对债务人在人民法院受理破产申请前六个月内进行的个别清偿行为提起诉讼主张撤销，并以破产管理人作为原告。

【案情简介】

再审申请人（一审原告、二审上诉人）西飞集团进出口有限公司破产管理人因与被申请人（一审被告、二审被上诉人）中信银行股份有限公司西安分行请求撤销个别清偿行为纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2015）陕民三终字第00035号民事判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院依法组成合议庭对本案进行了审查。

【裁判要点】

最高人民法院将“西飞集团进出口有限公司破产管理人”列为本案再审申请人，而非作为破产管理人西飞集团进出口有限公司的中介机构。

【案例来源】

中国裁判文书网，://wenshu.court.gov.cn。

2．南京九竹科技实业有限公司管理人与南京厚和机电科技有限公司破产撤销权纠纷案[最高人民法院（2017）最高法民申3666号]

——破产管理人有权对债务人在人民法院受理破产申请前一年内进行的可撤销行为提起诉讼主张撤销，并以破产管理人作为原告。

【案情简介】

再审申请人（一审原告、二审上诉人）南京九竹科技实业有限公司（以下简称九竹公司）管理人因与被申请人（一审被告、二审被上诉人）南京厚和机电科技有限公司（以下简称厚和公司）、刘圣志破产撤销权纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2016）苏民终1370号民事判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院依法组成合议庭进行了审查。2014年9月，九竹公司与刘圣志签订协议约定九竹公司将39台设备卖给刘圣志，总价20万元。根据再审期间提交证据，最高人民法院认为，可以证明厚和公司、刘圣志已支付设备价款，此种情形下，九竹公司管理人对价款已支付的事实不予认可，应提交反驳证据。九竹公司管理人未能提交充分反驳证据应承担举证不能后果，故最高人民法院驳回了九竹公司管理人的再审申请。

【裁判要点】

最高人民法院将“南京九竹科技实业有限公司管理人”列为本案再审申请人，而非作为破产管理人南京九竹科技实业有限公司的中介机构。

【案例来源】

中国裁判文书网，://wenshu.court.gov.cn。

编者说明

理论界对管理人的法律性质存在较大争议，主要有代理说、职务说、破产财团代表说、机关说等，厘清管理人的法律性质对于确定管理人的诉讼地位至关重要。现行《企业破产法》并未明确规定管理人的法律地位，但具体规定了管理人的职责、权利、义务、法律责任以及管理人与破产程序参与各方主体的法律关系。根据《企业破产法》有关规定，管理人系依法以中立第三方身份，独立履行管理人职责、行使管理人权利，凭借专业工作获取报酬，并对自己的履职行为承担责任。而本条规定的撤销权诉讼和无效行为诉讼需以管理人作为诉讼主体，但此时管理人诉讼主体地位系因本条规定的职权而非因本身享有的民事权利，审理结果也由债务人承担，管理人仅为履行法定职责而参加诉讼。根据本条规定及相关司法解释应当列管理人为当事人，而非作为管理人的中介机构或个人。但在实务中，各地法院做法不一，如江苏省高级人民法院民事审判第二庭发布的《破产案件审理指南（修订版）》就规定管理人作为当事人时，应列中介机构或个人为当事人。编者认为，管理人作为诉讼主体参加本条规定的诉讼是为保证程序和实体的公正性，避免逻辑矛盾，而作为管理人的中介机构或个人并非相关诉讼的利益承担者，不应列其为诉讼当事人。

第三十五条　【债务人的出资人缴纳出资】人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。

【立法·要点注释】

当企业法人进入破产程序后，以其法人财产对企业债务承担责任，出资人的出资是构成法人财产的重要组成部分，债务人的出资人在人民法院受理破产申请时，必须缴纳全部出资。本条规定“尚未完全履行出资义务”包括完全未履行出资义务和已部分履行出资义务的两种情形。同时，管理人要求债务人的出资人履行出资义务的，不受出资期限的限制，即便依据法律或公司章程规定，出资人可在一定期限内一次性或分期缴纳出资额的，在法院受理破产申请时，该期限尚未届满，管理人也有权要求债务人的出资人立即履行出资义务。

【相关立法】

《中华人民共和国公司法》（2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议第四次修正）

第二十七条　股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

第二十八条　股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

第二十九条　股东认足公司章程规定的出资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程等文件，申请设立登记。

第三十条　有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。

第三十五条　公司成立后，股东不得抽逃出资。

第八十三条　以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。

发起人认足公司章程规定的出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。

第九十一条　发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。

第九十三条　股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。

股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。

第一百七十八条　有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。

股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。

第一百九十九条　公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

第二百条　公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

【司法解释】

1．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号，2013年9月16日）

第二十条　管理人代表债务人提起诉讼，主张出资人向债务人依法缴付未履行的出资或者返还抽逃的出资本息，出资人以认缴出资尚未届至公司章程规定的缴纳期限或者违反出资义务已经超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。

管理人依据公司法的相关规定代表债务人提起诉讼，主张公司的发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等，对股东违反出资义务或者抽逃出资承担相应责任，并将财产归入债务人财产的，人民法院应予支持。

【要点注释】

企业法人以其全部法人财产对企业债务承担责任，出资人应缴未缴的出资和抽逃的出资均为法人财产的重要组成部分，故本条要求管理人依法追收未缴出资或抽逃出资本息，以保护债务人财产最大化。管理人要求出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限和诉讼时效相关规定的限制。公司设立时的其他发起人或公司董事、高级管理人、实际控制人等主体，对股东出资不实或抽逃出资的行为承担补充责任。【57】

第二十一条　破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：

（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的；

（二）主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的；

（三）以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的；

（四）其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。

债务人破产宣告后，人民法院应当依照企业破产法第四十四条的规定判决驳回债权人的诉讼请求。但是，债权人一审中变更其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外。

债务人破产宣告前，人民法院依据企业破产法第十二条或者第一百零八条的规定裁定驳回破产申请或者终结破产程序的，上述中止审理的案件应当依法恢复审理。

【要点注释】

在债务人可能存在怠于行使自身权利，如怠于向出资人、发起人或负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等主体主张出资不实、抽逃或协助抽逃出资等责任，为保护债权人利益，法律赋予债权人相关权利，直接向有关当事人主张权利。但在基于债务人财产而提起的诉讼尚未审结的情况下，如法院受理了破产申请，则相关诉讼应当先中止审理，视受理破产申请法院作出不同裁定再行采取不同措施，从而在实体和程序两个层面保障和平衡债权人的利益。【58】

第二十二条　破产申请受理前，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼，人民法院已经作出生效民事判决书或者调解书但尚未执行完毕的，破产申请受理后，相关执行行为应当依据企业破产法第十九条的规定中止，债权人应当依法向管理人申报相关债权。

【要点注释】

本条规定之目的是在破产程序启动后，禁止个别债权人获得与破产程序公平受偿原则相违背的清偿，对包括追收债务人出资人的欠缴出资、抽逃出资等在内的追收债务人财产的行为均属于管理人的法定职责，目的在于实现债务人财产的完整性，以保障全体债权人利益最大化，故债权人基于法院生效法律文书启动的执行程序应当依法中止，其权益通过破产程序获得保障。【59】

第二十三条　破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理。

债权人通过债权人会议或者债权人委员会，要求管理人依法向次债务人、债务人的出资人等追收债务人财产，管理人无正当理由拒绝追收，债权人会议依据企业破产法第二十二条的规定，申请人民法院更换管理人的，人民法院应予支持。

管理人不予追收，个别债权人代表全体债权人提起相关诉讼，主张次债务人或者债务人的出资人等向债务人清偿或者返还债务人财产，或者依法申请合并破产的，人民法院应予受理。

【要点注释】

破产申请受理后，对于债权人提起的主张债务人出资人补缴出资在内的个别清偿诉讼，人民法院不予受理。此时，对债权人的救济途径为可通过债权人会议或债权人委员会监督管理人依法履行追收义务，如管理人仍然不履行追收义务，个别债权人代表全体债权人提起诉讼，并将追回的财产归入债务人财产或依法申请合并破产的，人民法院方可受理。【60】

第四十六条　债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销，债务人管理人提出异议的，人民法院应予支持：

（一）债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务；

（二）债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。

【要点注释】

股东出资是应缴付给公司用于对公司全体债权人承担责任的特定目的的财产，连带责任人并不因其承担的系连带责任而改变此性质，如允许抵销则是以实际已大打折扣的债权以其名义债权额抵作出资，将导致全体债权人利益受损，故从根本上禁止股东出资抵销，以免为其股东规避出资义务提供新手段。【61】

2．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2008〕6号，2008年5月19日；法释〔2014〕2号修正，2014年3月1日）

第二十二条　公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。

公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

3．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2011〕3号，2011年2月16日；法释〔2014〕2号修正，2014年3月1日）

第七条　出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认定。

以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。

第八条　出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

第九条　出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

第十条　出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。

出资人以前款规定的财产出资，已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的，人民法院应予支持。

第十一条　出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务：

（一）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；

（二）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；

（三）出资人已履行关于股权转让的法定手续；

（四）出资的股权已依法进行了价值评估。

股权出资不符合前款第（一）、（二）、（三）项的规定，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令该出资人在指定的合理期间内采取补正措施，以符合上述条件；逾期未补正的，人民法院应当认定其未依法全面履行出资义务。

股权出资不符合本条第一款第（四）项的规定，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当按照本规定第九条的规定处理。

第十二条　公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：

（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；

（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；

（三）利用关联交易将出资转出；

（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。

第十三条　股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。

公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。

股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。

第十四条　股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

第十五条　出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。但是，当事人另有约定的除外。

第十六条　股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。

第十七条　有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。

在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。

第十八条　有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。

第十九条　公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

公司债权人的债权未过诉讼时效期间，其依照本规定第十三条第二款、第十四条第二款的规定请求未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东承担赔偿责任，被告股东以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

第二十条　当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。

【司法文件】

1．《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（法〔2019〕254号，2019年11月8日）

6．【股东出资应否加速到期】在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：

（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；

……

2．《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》（法发〔2009〕36号，2009年6月12日）

14．人民法院在审理企业破产案件中，要充分调动管理人的积极性，促使其利用法律手段，努力查找和追收债务人财产，最大限度保护债权人利益。对出资不实、抽逃出资的，要依法追回；对于不当处置公司财产的行为，要依法撤销或者认定无效，并追回有关财产；对于违反法律、行政法规等规定，给公司或债权人造成损失的，要依法追究行为人的民事责任；对于发现妨碍清算行为的犯罪线索，要及时向侦查机关通报情况。

3．《最高人民法院印发〈关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要〉的通知》（法发〔2009〕52号，2009年11月4日）

39．鉴于公司强制清算与破产清算在具体程序操作上的相似性，就公司法、公司法司法解释二，以及本会议纪要未予涉及的情形，如清算中公司的有关人员未依法妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书资料，清算组未及时接管清算中公司的财产、印章和账簿、文书，清算中公司拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况，清算中公司拒不向清算组移交财产、印章和账簿、文书等资料，或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明，股东未缴足出资、抽逃出资，以及公司董事、监事、高级管理人员非法侵占公司财产等，可参照企业破产法及其司法解释的有关规定处理。

【参考观点】

股东出资义务包括公司设立时股东的出资义务和公司增资时的出资义务。根据行为方式不同，股东未完全履行出资义务包括未履行或未全面履行出资义务。未履行出资如拒绝出资、不能出资或虚假出资等。未全面履行出资如迟延出资、瑕疵出资等。

一、管理人追收未缴纳出资或抽逃出资不受诉讼时效限制。根据《公司法》规定，出资人可以分期缴纳出资，故在法院受理破产申请时，债务人的出资人尚未完全履行的出资义务存在两种可能：其一，因公司章程规定的缴纳期限尚未届满而未缴纳的；其二，缴纳期限已经届满，但出资人违反出资义务而未缴付。法院受理破产申请构成了缴纳出资加速到期的法定事由，管理人有权要求出资人补缴出资而不受出资期限的限制。此外，缴纳出资请求权系基于股东法定出资义务而由公司享有的法定债权请求权，不同于基于当事人合意产生的意定债权请求权，如适用诉讼时效规定，有违公司资本充足原则，故法院受理破产申请后，管理人追收未缴出资或抽逃出资本息时不适用诉讼时效的相关限制。【62】

二、抽逃出资的认定。抽逃出资是严重侵蚀公司资本的行为，禁止股东抽逃出资并追究其法律责任的法理基础在于法人人格独立制度和权利义务一致原则。实践中，股东可能利用多种形式抽逃出资，侵蚀公司资本，但限于举证的困难使在个案中很难被认定。《公司法解释三》中列举了几种行为：制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；通过虚构债权债务关系将其出资转出；利用关联交易将出资转出等。但股东抽逃出资的认定比较复杂，很难通过列举的方式穷尽。除上述列举行为外，股东未经法定程序而将其出资抽回并损害公司权益的，都可认定为股东抽逃出资行为。【63】

三、管理人追收的未缴出资和抽逃出资本息属于债务人财产。公司财产包括股东在公司设立时所认缴的出资，股东已缴纳出资在公司成立后无权抽回。如股东未实际缴纳所认缴出资构成对公司的债务，如股东抽逃出资则侵犯了公司财产权，当公司进入破产程序后，管理人代表公司行使追回未缴出资或抽逃出资本息的权利，行使该权利所追收回的本息属于债务人财产。【64】

四、公司在非破产情形下，股东出资加速到期的情形。在公司作为被执行人的执行案件中，经穷尽执行措施后仍无财产可供执行，此时已具备破产原因，其结果与《企业破产法》第二条规定的企业法人财产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力完全相同，债务人未申请破产时，比照本条规定，股东未届期限的认缴出资加速到期。【65】

【最高人民法院裁判案例】

1．浙江省国际广告有限责任公司与浙江省国际广告公司温州分公司追收抽逃出资纠纷、股东出资纠纷案[最高人民法院（2017）最高法民申2733号]

——中介机构提供的资产评估报告显示股东抽逃出资的，股东提供工商年检报告作为未抽逃出资证明的，不足以证实其无抽逃出资行为，应承担返还出资的责任。

【案情简介】

浙江省国际广告公司温州分公司（以下简称温州广告公司）于1991年7月2日经批准设立，注册资金为20万元，后经批准增资至200万元，并经温州建诚会计师事务所验资已经全部到位。温州广告公司于1998年4月3日经核准变更登记为独立企业法人，浙江省国际广告有限责任公司（以下简称国际广告公司）持有温州广告公司100%股权。2003年6月23日，浙江正大资产评估有限公司受温州广告公司委托对温州广告公司因清算、改制而涉及的全部资产和负债进行评估后出具资产评估报告书，载明“国际广告公司投资给温州广告公司的200万元投资款，其中1845650元已抽回，至今未到位”。2004年4月7日，温州华明会计师事务所有限公司受温州广告公司委托对温州广告公司资产、负债及所有者权益进行全面清查后出具资产清查审计报告，载明“1995年7月19日经温州建诚会计师事务所验证由国际广告公司增拨资本金1845650元，实收资本增至200万元，但当年国际广告公司就抽回资本金1845650元，挂账于其他应收款中”。温州市中级人民法院于2014年10月22日裁定受理上海华策资产管理有限公司对温州广告公司的破产清算申请。经温州市中级人民法院、浙江省高级人民法院一、二审，国际广告公司不服一、二审裁判向最高人民法院提起再审。

国际广告公司认为，一、二审判决认定国际广告公司抽逃1845650元出资，缺乏证据证明。银行汇款凭证证明国际广告公司向温州广告公司支付了1845650元增资款，实际注册资本到位，不存在抽逃出资的情形。温州广告公司提交的《浙江省国际广告公司温州分公司资产评估报告书》和《资产清查审计报告》不真实，且未提供国际广告公司抽逃出资的财务支付凭证等。温州广告公司1994年至1998年的年检报告证明该公司历年实收资本均为200万元，历年其他应收款余额均小于案涉抽逃出资金额，故《资产清查审计报告》关于国际广告公司抽回注册资本1845650元，挂账于其他应收款的记载，与事实不符，一、二审法院判令国际广告公司承担返还1845650元出资责任错误。

最高人民法院审查再审申请时认为，关于国际广告公司是否抽逃出资的问题。温州广告公司提供的《浙江省国际广告公司温州分公司资产评估报告书》《资产清查审计报告》分别形成于2003年、2004年，系由不同的会计师事务所出具，且并非基于温州广告公司向国际广告公司追收抽逃出资的事由受托制作，两份报告均载明国际广告公司于增资当年抽回1845650元增资款，所载内容能相互印证，故二审法院确认该两份报告具有客观性，可予采信，并无不当。国际广告公司提交的温州广告公司1994年至1998年的年检报告虽载明该公司每年实收资本200万元，应收款余额小于案涉抽逃出资款1845650元，但该年检报告系温州广告公司制作并提交给工商行政管理部门，不足以证明国际广告公司没有抽逃出资的行为。由此，二审法院认定国际广告公司提交的证据不足以反驳温州广告公司提交的评估报告和审计报告，并无不当，国际广告公司应承担返还出资的责任。

【裁判要点】

两家不同中介机构的资产评估报告证实股东确有抽逃出资的，能够相互印证，股东主张工商年检报告显示股东并未抽逃出资的，不足以证明股东没有抽逃出资的行为，应承担返还出资的责任。

【案例来源】

中国裁判文书网，://wenshu.court.gov.cn。

2．方海涛与深圳市博世汽车电子科技有限公司、王春富追收抽逃出资纠纷案[最高人民法院（2015）民申字第1467号]

——股东是否构成抽逃出资，系以股东是否损害了公司的财产权益为认定标准，而与其他股东对抽逃出资行为是否知晓无关。

【案情简介】

深圳市博世汽车电子科技有限公司（以下简称博世汽车）成立于2004年6月1日，公司成立时股东为方海涛、王春富，公司注册资本共计100万元，方海涛和王春富各出资50万元，法定代表人为方海涛，王春富为总经理。深圳市亚太会计师事务所有限公司出具的深亚会验字〔2004〕485号《验资报告》显示博世汽车的注册资本全部到位。博世汽车公司章程记载公司股东会是公司最高权力机构，股东会的职权包括审批公司预算、决算方案等。2004年12月27日，博世汽车股权发生变化，王春富将其全部出资转让给了傅某。2004年，方海涛及其父亲方某分五次以现金支票的形式从博世汽车的账户取走现金共计100万元，取款名目分别是差旅费、备用金，方海涛称系为了推广电动汽车的出差和推广费用，但并没有附上报账核销的财务单据，也没有举证证明公司决议支出这些费用，更没有提供推广合同等其他证据。2012年11月9日，深圳市中级人民法院裁定受理王春富对博世公司的破产清算申请。经深圳市中级人民法院、广东省高级人民法院一审、二审裁判，方海涛不服一审、二审裁判向最高人民法院申请再审。

方海涛认为，一、二审法院要求方海涛提交博世公司所有业务记录和财务账册以证明没有抽逃出资行为，属于错误适用“举证责任倒置”原则。从公司账户中支取款项，属于正常的公司行为，是出于经营需要，必然产生租房、办公设备、人员工资、通信费用、交通费用等开支。且并无证据显示款项被方海涛用于了个人消费、进入了方海涛个人账户或被挪作他用。方海涛公开从银行取出款项，办理了合法的取款手续。王春富及其妻子分别担任公司的股东和监事，理应知晓方海涛的取款情况，而在2011年前他们从未提出异议。一、二审判决认定博世公司的注册资金100万元均已被抽逃，违反了已知事实、基本常识和日常生活经验。

最高人民法院审查再审申请时认为，一、二审判决根据博世公司举出的证据，查明在博世公司成立后不到半年的期间内，方海涛及其父亲方某分多次从博世公司账户取出100万元款项。方海涛辩称所取款项用于了博世公司的日常经营，包括推广电动汽车的差旅费和推广费等，这属于方海涛反驳博世公司诉讼请求所主张的事实，方海涛理应就此承担举证责任，一、二审法院对此并未适用“举证责任倒置”的规则。方海涛关于一、二审法院适用“举证责任倒置”规则错误的观点不能成立。

《公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”《公司法解释三》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚假债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”第十四条第一款规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”根据上述规定，股东是否构成抽逃出资，系以股东是否损害了公司的财产权益为认定标准，而与其他股东对抽逃出资行为是否知晓无关。因此，无论王春富是否知晓或同意方海涛从博世公司账户中取出100万元，只要方海涛不能证明取出的款项用于了博世公司的生产经营，即不影响方海涛构成抽逃出资的认定。而其他股东知晓并协助抽逃出资的，将产生承担连带责任的法律后果。本案一、二审判决以方海涛未能就取款用于博世公司举出合理、充分的证据证明为由，认定方海涛的行为构成抽逃出资，并无不当。方海涛关于一、二审判决认定其构成抽逃出资错误的申请再审理由不能成立。

【裁判要点】

股东是否构成抽逃出资，系以股东是否损害了公司的财产权益为认定标准，而与其他股东对抽逃出资行为是否知晓无关。无论其他股东是否知晓或同意抽逃出资的股东从公司账户中取出资金，只要该股东不能证明取出的款项用于了公司的生产经营，即不影响该股东构成抽逃出资的认定。而其他股东知晓并协助抽逃出资的，将产生承担连带责任的法律后果。

【案例来源】

中国裁判文书网，://wenshu.court.gov.cn。

【典型案例】

江苏省南通润通置业有限公司与仲翔等追收抽逃出资纠纷案[江苏省南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初614号]

——原股东抽逃出资的，应承担返还出资义务，股权受让人对此知道或应当知道的，应当承担连带责任。

【案情简介】

江苏省南通润通置业有限公司（以下简称润通公司）于2008年9月9日成立，注册资本5000万元，实收资本5000万元。其中，仲翔认缴4250万元，公司成立后，各股东均按认缴数额缴纳了出资。2011年12月16日，润通公司通过以下股东会决议：仲翔分别将其持有的该公司2550万元股份、1770万元股份以同等金额的价格分别转让给张宏明、浙江省温州特成物资发展有限公司（以下简称特成公司），其他股东均同意放弃优先购买权。为履行上述股东会决议，股权转让双方均签订了股权转让协议，润通公司办理了股权变更登记。嗣后，特成公司支付了股权转让款，但张宏明未支付股权转让款。后润通公司资不抵债，被债权人申请破产清算，南通市通州区人民法院裁定润通公司破产。破产案审理期间，经管理人申请，法院委托会计师事务所对润通公司进行了专项审计，相关账目审计显示润通公司预付温州市申展贸易有限公司（以下简称申展公司，实际控制人为仲翔）2498万元、应收申展公司400万元，合计2898万元。上述款项中，润通公司与申展公司不存在真实的债权债务关系，其性质为抽逃注册资金，应当归还润通公司。润通公司诉至法院请求仲翔返还抽逃出资2898万元，张宏明、特成公司对仲翔返还出资义务承担连带责任。

江苏省南通市通州区人民法院经审理认为：因润通公司与申展公司不存在真实的债权债务关系，仲翔作为润通公司发起人，在公司成立后将其已缴纳的注册资本2898万元汇入其控制的申展公司，其行为显属抽逃出资行为，应依法向公司履行返还出资义务。第一，关于仲翔转让其抽逃出资股权是否适用《公司法解释三》第十八条规定的问题。根据法律规定，出资是股东最基本、最重要的法定义务，虽然抽逃出资与未履行出资和未全面履行出资在字面含义上有所不同，但其行为后果并无差异，即均侵害了公司的财产权和其他股东合法权益，也损害了公司债权人利益。一般而言，股东瑕疵出资行为即股东违反出资义务包括未履行出资和未完全履行出资两种，未履行出资是指股东根本没有履行出资行为，即实际出资金额为零，包括履行不能、拒绝履行、虚假出资和抽逃出资等形式；未完全履行出资是指股东未按其认缴的数额完整地履行出资义务，存在部分履行、迟延履行或者瑕疵履行等情形。故抽逃出资股权转让行为所涉的法律责任应适用《公司法解释三》第十八条的规定。第二，关于张宏明及特成公司受让股权时是否知道或应当知道被告仲翔存在抽逃出资的问题。对于“知道或应当知道”情形的理解，“知道”应是指股东与受让人签订股权转让协议时，公司或者股东已将出资瑕疵的事实告知受让人，但受让人仍然受让转让人的股权；“应当知道”则需要根据受让人受让股权时的具体情况进行判定。如在大额股权转让时，受让人应负谨慎的注意义务，不仅要求股东提供验资报告，还应当要求股东提供公司成立前后的验资银行账户往来情况，以核实注册资本是否已出资到位或者存在注册资本汇入到公司验资账户后又汇出的情形；非货币出资则要通过价值评估的方式确定股权价格，以查证股权价值是否真实或者是否存在其他权利瑕疵等。如受让人未采取必要、基本的审查措施，应推定其未尽到审慎的注意义务。本案中，股权转让协议签订时，仲翔陈述未将抽逃出资的事实告知张宏明和特成公司，不能认定张宏明和特成公司受让股权时知道仲翔存在瑕疵出资的事实。但张宏明受让仲翔2550万元股权，数额巨大，应对股权是否真实负有审慎的注意义务，特别是张宏明系润通公司开发凯仑大厦工程的施工负责人，对润通公司的经营状况及仲翔个人出资情况应较其他人更为熟悉，其辩称不知晓仲翔抽逃出资的主张有违常理。本案中，张宏明认可股权办理变更登记后其并未支付股权转让款，其系以零价格受让涉案股权，足以推定其受让股权时主观上应当知道仲翔存在抽逃出资行为，其应对被告仲翔的出资义务承担连带责任。特成公司在签订股权转让协议后向仲翔基本付清了股权转让款，润通公司也未举证证明特成公司存在应当知道仲翔存在抽逃出资行为的情形，故特成公司对被告仲翔的出资义务不承担责任。润通公司成立时仲翔缴纳出资4250万元，润通公司起诉仲翔抽逃出资2898万元，即仲翔实际缴纳出资1352万元。因润通公司未举证证明张宏明受让的股权是否包含了仲翔实际缴纳出资股权部分，故张宏明应在仲翔返还出资1542万元（抽逃出资2898万元-出资1352万元）范围内承担连带责任。

【案件评析】

在要求受让人承担瑕疵出资责任的时候，应肯定受让人以善意为由向公司主张抗辩权。如果受让人有合理理由相信转让股东出资没有瑕疵，则不应承担补缴责任或差额补足责任。因为受让人在受让瑕疵股权的时候，是作为公司之外的第三人，与公司及转让股东相比较，其处在信息不对称的地位，很难深入、全面了解转让股东转让的股权是否存在隐蔽、内在瑕疵。一般而言，只要转让股东被载入公司股东名册和公司章程之中，受让人基于对工商登记公示效力的合理信赖，并且向转让股东支付了公平、合理的股权对价，其不应承担转让股东补缴出资义务的连带责任，这是商法外观主义原则的应有之义，也有利于对善意受让人利益的合理保护，确保交易安全。

【案例来源】

《人民司法·案例》2018年第35期。

编者说明

本条规定的法理基础在于公司法上的资本维持原则，即公司在成立及其运营过程中应当维持与其注册资本相当的资产，以维护债权人利益，保护社会交易安全。而资本维持原则两个最重要的表现方式则为出资人需真实缴纳出资和不得抽逃出资，特别是在人民法院受理破产申请时，债务人的出资人未完全履行出资义务的行为将造成企业法人财产的贬损、债务人清偿能力的降低，不利于保护债权人的合法权益。故人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。在司法实务中，管理人接管债务人财产和营业事务后，除了进行工商档案查询外，一般还对出资人出资情况继续专项审计或财务调查，如工商档案显示出资人足额缴纳出资，但相关审计报告或财务调查报告显示出资人未足额缴纳出资的，管理人依法应当进行追缴。

第三十六条　【管理人员非正常收入和财产的追回】债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。

【立法·要点注释】

债务人的董事、监事和高级管理人员利用职务便利从债务人企业处所获得的非正常收入和侵占的企业财产，不属于个人财产，应当属于债务人财产，管理人有权追回。判断债务人的董事、监事和高级管理人员所取得非正常收入或侵占的财产应依据有关法律规定，如债务人的董事、监事和高级管理人员利用职务便利取得的商业回扣等属于非正常收入。

【相关立法】

1．《中华人民共和国企业破产法》（2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过，2007年6月1日）

第二条　企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。

第一百一十三条　破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：

（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠应划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；

（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；

（三）普通破产债权。

破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。

2．《中华人民共和国公司法》（2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议第四次修正）

第一百四十八条　董事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

第二百一十六条　本法下列用语的含义：

（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

【司法解释】

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号，2013年9月16日）

第二十四条　债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形时，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入，人民法院应当认定为企业破产法第三十六条规定的非正常收入：

（一）绩效奖金；

（二）普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入；

（三）其他非正常收入。

债务人的董事、监事和高级管理人员拒不向管理人返还上述债务人财产，管理人主张上述人员予以返还的，人民法院应予支持。

债务人的董事、监事和高级管理人员因返还第一款第（一）项、第（三）项非正常收入形成的债权，可以作为普通破产债权清偿。因返还第一款第（二）项非正常收入形成的债权，依据企业破产法第一百一十三条第三款的规定，按照该企业职工平均工资计算的部分作为拖欠职工工资清偿；高出该企业职工平均工资计算的部分，可以作为普通破产债权清偿。

【要点注释】

由于《企业破产法》并未明确界定非正常收入的定义和范围，实践中对非正常收入的判定缺乏可操作性，故本条规定明确了非正常收入的范围、追回的途径及追回的财产如何处理。对于符合本条规定的非正常收入，管理人可以通过诉讼程序追回，追回的非正常收入属于债务人财产。【66】

【参考观点】

一、高级管理人员的界定

根据《公司法》及有关法律规定，高级管理人员指公司管理层中担任重要职务、负责公司经营管理、掌握公司重要信息的人员，主要包括经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书及公司章程规定的其他人员。【67】

二、非正常收入的界定

债务人出现破产原因的情况下，债务人的董事、监事和高级管理人员取得非正常收入的范围包括绩效奖金、普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入和其他非正常收入。绩效奖金应当与企业的利润挂钩，在债务人出现破产原因的情况下，不存在向职工发放绩效奖金的基础，如果债务人的董事、监事和高级管理人员利用职务便利获得绩效奖金，与破产法的立法精神相违背。当债务人出现破产原因且普遍拖欠职工工资情况下，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职务之便获得工资性收入，管理人亦有权追回。【68】

三、管理人追回非正常收入或侵占财产的程序

管理人接管债务人企业之后，即应着手调查债务人的资产负债情况，以便确定债务人出现破产原因的准确时间，以债务人出现破产原因的时间为起点逐一核实债务人的董事、监事和高级管理人员收入的工资发放表等所有财务凭证和文件，获取债务人的董事、监事和高级管理人员获取非正常收入的信息，同时与留守职工进行访谈，以查证债务人的董事、监事和高级管理人员是否有基于职务便利占用债务人财产的情况。根据管理人前期调查结果，向债务人的董事、监事和高级管理人员发送书面通知，通知其返还相应财产，明确告知其如果不返还财产则管理人将代表债务人向受理破产申请的人民法院提起诉讼。对于债务人的董事、监事和高级管理人员不返还的，应及时向受理破产申请的人民法院提起诉讼。【69】

四、对于追回的非正常收入或侵占财产的处理

管理人依法追回非正常收入后，债务人的董事、监事和高级管理人员主张权利时，管理人应分别处理：其一，对于债务人出现破产原因情况下，债务人的董事、监事和高级管理人员取得的绩效奖金和其他明显不合理收入，符合普通债权要件的，在破产程序中可作为普通债权获得清偿。其二，对于债务人出现破产原因普遍拖欠职工工资情况下，债务人的董事、监事和高级管理人员取得的工资性收入，可按照企业职工平均工资计算的部分作为职工债权清偿，高出该企业职工平均工资计算的部分，可作为普通债权予以清偿。【70】

【典型案例】

周建忠与江苏省扬州三叶散热器有限公司管理人职工破产债权确认纠纷案[江苏省扬州市中级人民法院（2018）苏10民终3130号]

——企业法人出现破产原因时，董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入，无须限于本人实施，只要有其他董事、监事或高级管理人员利用职权行为获取非正常收入，而相关董事、监事或高级管理人员因此受益，即为利用职权行为，且不以其对企业资不抵债具有主观认识为前提。

【案情简介】

2017年4月13日，扬州市广陵区人民法院裁定受理扬州水箱有限公司、扬州通洋公司与江苏省扬州三叶散热器有限公司（以下简称三叶公司）的破产清算申请。三叶公司管理人对职工债权进行了公示，其中显示周建忠的职务为副总经理，每月基本工资为2567元，经济补偿金额为55191元，欠付工资总额为20433元，合计75624元。周建忠对公示提出异议，三叶公司管理人认为其异议不能成立并作出答复。其后，周建忠诉至法院请求判令三叶公司管理人将其2015年四季度至2016年欠付的工作津贴共计3.8万元、2016年管理层年薪补差6万元，作为劳动债权列入破产债权，按照破产清偿第一顺序进行清偿。三叶公司2015年四季度至2016年期间干部津贴发放表（注明含加班费）显示周建忠干部津贴为3.8万元。该发放表由三叶公司财务负责人制作，并由董事长批准。三叶公司2016年度管理层年薪补差表显示周建忠年薪补差为6万元。该补差表由三叶公司财务负责人制作，并由董事长批准，但均未经过三叶公司股东会或董事会决议程序。但根据三叶公司向扬州市广陵区国家税务局稽查局提交的2015年10月至2016年12月的资产负债表显示：2015年10月至2016年12月期间，三叶公司每月流动负债总计均大于资产总计，且两者差额每月递增。此外，三叶公司在2014年至2015年期间欠付供应商货款，经法院生效文书确认，三叶公司一直未能支付。

扬州市广陵区人民法院于2018年9月10日作出判决，驳回原告周建忠的诉讼请求。宣判后，周建忠提起上诉。扬州市中级人民法院经审理认为，依据《企业破产法解释二》第二十四条第三款规定，债务人的董事、监事和高级管理人员因返还绩效奖金等非正常收入形成的债权，可以作为普通破产债权清偿。周建忠主张的绩效奖金合计9.8万元应认定为《企业破产法》第三十六条规定的非正常收入，周建忠可以要求被告三叶公司管理人将其9.8万元绩效奖金列入普通债权予以清偿，而不能要求将上述奖金作为职工工资列入破产债权按破产清偿第一顺序予以清偿。二审法院作出判决，驳回上诉，维持原判。

【案件评析】

由于公司高级管理人员利用职权获得的绩效奖金具有长期连续性，只有在破产原因出现以后，其利用职权所获取的绩效奖金才能认定为非正常收入，而在破产原因出现之前，则不能认定为非正常收入。要解决绩效奖金是否属于非正常收入的问题，首先，需对公司出现破产原因的时间点作出判断，需对不能清偿到期债务且资不抵债或明显缺乏偿债能力的时间点分别作出判断，并以在后的时间点作为公司出现破产原因的时间点。其次，利用职权行为的界定，利用职权行为无须限于董事、监事或高级管理人员本人实施，只要有其他董事、监事或高级管理人员利用职权行为获取非正常收入，而相关董事、监事或高级管理人员从该行为中受益，即应当认定为利用职权行为。根据《公司法》相关规定，董事、监事的报酬事项由股东会决定，公司经理报酬事项由董事会决定。本案中三叶公司在出现破产原因时，其董事长及董事仍然利用职权发放绩效奖金，应当认定为《企业破产法》第三十六条规定的非正常收入。最后，董事、监事和高级管理人员从事的工作内容是生产经营决策，因此其绩效奖金一般以其所管理部门绩效为评价标准，并与公司利润直接挂钩，在性质上更接近于分享公司的利润，因此要远远高于普通劳动者的工资。对企业高级管理人员而言，其绩效奖金应当与整个企业的利润挂钩。在债务人已出现破产原因的情形下，不存在向其发放绩效奖金的基础，故对于高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入的认定，并不以其对企业资不抵债具有主观认识为前提。

【案例来源】

《人民司法·案例》2019年第8期。

第三十七条　【管理人取回质物、留置物】人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。

前款规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。

【立法·要点注释】

质权和留置权属于担保权，根据本条规定，管理人收回质物或留置物的，应当通过清偿债务或者提供可为债权人接受的担保的方式实现。管理人为了收回质物或留置物而进行债务清偿或替代担保的，在质物或留置物价值低于被担保的债权额时，应当以其在当时的市场价值为限，管理人为了收回质物或留置物而进行债务清偿或替代担保所付出的代价不应当高于质物或留置物的价值，否则就给质权人或留置权人带来了额外收益，进而损害其他债权人利益。

【相关立法】

1．《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，2007年10月1日）

第二百零八条　为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。

第二百一十九条　债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。

质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

第二百三十条　债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。

第二百三十六条　留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

2．《中华人民共和国拍卖法》（2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议第二次修正）

第六条　拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。

第七条　法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利，不得作为拍卖标的。

【司法解释】

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号，2013年9月16日）

第二十五条　管理人拟通过清偿债务或者提供担保取回质物、留置物，或者与质权人、留置权人协议以质物、留置物折价清偿债务等方式，进行对债权人利益有重大影响的财产处分行为的，应当及时报告债权人委员会。未设立债权人委员会的，管理人应当及时报告人民法院。

【要点注释】

本条规定明确了管理人取回质物、留置物或以质物、留置物折价清偿债务均属于对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为，应当及时报告债权人委员会，接受债权人委员会的监督，未设立债权人委员会的，应当及时报告人民法院，接受人民法院监督。【71】

【参考观点】

本条规定的以债务清偿或替代担保的方式取回质物或留置物，在给予管理人授权的同时，强调的是无论采取哪种方式管理质物和留置物，必须遵循公平原则，不能使有财产担保债权在担保物的价值之外获得优于普通债权的清偿，必须保障全体债权人公平受偿的权利，同时必须依据规定程序对质物和留置物的市场价值作出合理判断。【72】

一、管理人取回质物或留置物的判断依据

管理人作出取回质物或留置物的判断应当依据以下理由：其一，债权人的保管行为有可能导致质物或留置物价值减少或毁损灭失，不利于质物或留置物的安全；其二，质物或留置物与债务人的其他财产是成套设备或因为其他原因集中管理和处分更有利于财产价值最大化的；其三，管理人认为应当取回质物或留置物的其他合理情况。【73】

二、管理人决定取回质物或留置物的，应当依法报告债权人委员会或人民法院

根据本法相关规定，管理人作出取回质物或留置物的决定后应当将拟采取的措施及时报告债权人委员会，未设立债权人委员会的，应当及时报告人民法院，并附评估报告及其他相关证据。且根据债权人委员会或人民法院的决议或指令执行，并将执行结果报告债权人委员会或人民法院。【74】

三、管理人可以与质权人或留置权人协商以质物或留置物折价清偿债务

根据本法规定，变价出售破产财产应当通过拍卖方式进行，但债权人会议另有决议的除外，实务中，除拍卖方式外，处置方法尚有公开变卖、协议转让、直接分配等。根据《物权法》有关规定，质权人可以与出质人协议以质押财产折价；留置权人可与债务人协议以留置财产折价。【75】对于质物或留置物的市场价格，应依照管理人聘请的评估机构作出的评估价值确定，如评估价值高于应当清偿的债权金额，管理人应当要求债权人支付超出部分。【76】

编者说明

根据《物权法》有关规定，质权的标的物指为担保债权，由债务人或第三人向债权人提供的担保物或权利，所有权仍归债务人或第三人。留置物指债务人不履行到期债务时，债权人依法律规定扣留的自己占有的债务人财产。质权、留置权的设立均为了保障债权的实现，且质物、留置物均被债权人占有，一般情况下，只有债权人得到清偿后方能要求其返还质物或留置物。而本条规定设立了除清偿债务之外另一种返还质物或留置物的方式，即提供为债权人接受的担保。其目的在于在破产程序中统一管理、维护、变价和分配债务人财产，更好地维护全体债权人利益。

第三十八条　【权利人财产的取回】人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。

【立法·要点注释】

权利人依本条规定行使取回权的请求权基础在于民法上的所有权和其他财产权利。如果权利人在行使取回权之前，该标的物已经毁损或灭失的，则权利人只能将物的请求权转换为债的损害赔偿请求权，向管理人申报债权。权利人行使取回权不受约定条件的制约，但依本法第七十六条规定，权利人在重整期间要求取回债务人合法占有的他人财产，应当符合事先约定的条件。权利人行使取回权的，应向管理人行使，如管理人拒绝的，则可向人民法院提起取回权确认之诉。

【相关立法】

1．《中华人民共和国企业破产法》（2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过，2007年6月1日）

第七十六条　债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。

第一百一十一条　管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。

管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院依照本法第六十五条第一款规定裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。

第一百一十二条　变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。

破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。

按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。

2．《中华人民共和国民法总则》（2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过，2017年10月1日）

第一百二十二条　因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。

3．《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，2007年10月1日）

第三十四条　无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。

第一百零七条　所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。

第一百零九条　拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。

第二百四十三条　不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或动产支出的必要费用。

第二百四十五条　占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。

占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。

【司法解释】

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号，2013年9月16日）

第二十六条　权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。

【要点注释】

本条规定权利人应当在破产财产变价方案或和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人主张取回。如果权利人未在上述截止时点行使取回权，需承担延迟行使取回权增加的相关费用。【77】

第二十七条　权利人依据企业破产法第三十八条的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理。

权利人依据人民法院或者仲裁机关的相关生效法律文书向管理人主张取回所涉争议财产，管理人以生效法律文书错误为由拒绝其行使取回权的，人民法院不予支持。

【要点注释】

本条规定明确了在一般取回权行使过程中，如管理人拒绝或否认，权利人有权以债务人为被告提起诉讼。权利人如依据法院或仲裁机关的生效法律文书向管理人主张取回所涉争议财产的，管理人不能以生效文书错误为由拒绝其行使取回权。但如法院已决定对该生效法律文书进行再审，管理人可暂停取回权人取回相应财产。【78】

第二十八条　权利人行使取回权时未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用，管理人拒绝其取回相关财产的，人民法院应予支持。

【要点注释】

本条规定明确了取回权人行使取回权时所负有的对待给付义务，权利人行使取回权时未依法向管理人支付相关费用，管理人可拒绝其取回相关财产。【79】

第二十九条　对债务人占有的权属不清的鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬损的财产，管理人及时变价并提存变价款后，有关权利人就该变价款行使取回权的，人民法院应予支持。

【要点注释】

本条规定授权管理人灵活处理权属不清的鲜活、易腐等不易保管或可能严重贬值的财产取回权问题，最大限度地保护取回权人的合法权益。有些财产因自身属性决定其保质期较短或保管费用太高或可能严重贬值，权利人是否取回、何时取回具有不确定性，如不及时变现，财产价值将大幅减少或消失，因此为保护取回权人的合法权益，发挥财产的最大效应，本条授权管理人可将鲜活易腐等财产先予变现并将变价款提存，取回权人可就财产变价款行使取回权。【80】

第四十条　债务人重整期间，权利人要求取回债务人合法占有的权利人的财产，不符合双方事先约定条件的，人民法院不予支持。但是，因管理人或者自行管理的债务人违反约定，可能导致取回物被转让、毁损、灭失或者价值明显减少的除外。

【要点注释】

为了保证企业重整成功，权利人在债务人重整期间行使取回权需要符合双方事先约定的条件。【81】

【司法文件】

《最高人民法院关于执行〈最高人民法院关于《中华人民共和国企业破产法》施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定〉的通知》（法〔2007〕81号，2007年5月26日）

二、根据企业破产法的规定，破产申请受理后，所有有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起。尚未审结的企业破产案件中，债权人或者债务人的职工依据企业破产法和《规定》第九条或者第十条的规定，向人民法院提起诉讼的，受理破产案件的人民法院应当根据案件性质和人民法院内部职能分工，并依据民事诉讼法的有关规定，由相关审判庭以独任审判或者组成合议庭的方式进行审理。

三、对于有关债务人的其他民事诉讼，如债务人合同履行诉讼、追收债务人对外债权诉讼、撤销债务人处分财产行为诉讼、确认债务人处分财产行为无效诉讼、取回权诉讼、别除权诉讼和抵销权诉讼等，受理破产案件的人民法院应比照本通知第二条规定处理。

【请示答复】

1．《最高人民法院关于长峰公司对一般结算账户上的资金能否行使取回权问题请示的答复》（〔2008〕民二他字第33号，2008年11月6日）

海南省高级人民法院：

你院〔2008〕琼民二终字第23号《关于长峰公司对一般结算账户上的资金能否行使取回权问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

同意你院审委会的第一种意见。根据货币所有与占有一致的原则，海南汇通国际信托投资公司对其占有的结算账户内资金享有所有权。在海南汇通国际信托公司破产时，海南长峰游戏公司可以申报债权，不享有取回权。

此复

2．《最高人民法院关于湖南省华容县棉花总公司棉花取回权的确认及该批棉花灭失破产清算组如何承担责任的问题请示的答复》（〔2004〕民二他字第32号，2005年3月31日）

山西省高级人民法院：

你院《关于湖南省华容县棉花总公司棉花取回权的确认及该批棉花灭失破产清算组如何承担责任的问题的请示》已收悉。经研究，答复如下：

同意你院请示中的第1、2点意见，及第3点意见中关于取回权不必受债权申报期和破产财产分配影响的意见。本请示中的案件，因清算组将湖南华容棉花总公司享有取回权的棉花与破产企业的其他财产一起整体拍卖，无法确定该批棉花拍卖的价格，如何确定赔偿数额也便是个有争议的问题。我们考虑，在确定任何一个标准都欠缺依据的情况下，以该批棉花购入时双方约定的合同价格来计算，更切合实际，更公平合理一些。也较能充分地保护取回权人的合法权利。

此复

3．《最高人民法院关于河南省高级人民法院就郑州亚细亚五彩购物广

场有限公司破产一案中董桂琴等50家商户能否行使取回权问题请示的答复》（〔2003〕民二他字第14号，2003年6月9日）

河南省高级人民法院：

你院〔2003〕豫法民二函字第02号请示收悉。经研究，答复如下：

原则同意你院不支持董桂琴等50家商户行使取回权的第二种意见。董桂琴等50家商户与亚细亚五彩购物广场有限公司（以下简称五彩购物广场）形成了委托收取销售货款的关系，现有证据不能证明五彩购物广场对所收取的货款开立专门账户加以管理，即五彩购物广场代收的货款没有特定化。由于货币作为动产的特殊属性，董桂琴等50家商户对没有特定化的货款不具有所有权关系，在企业破产还债程序中不能行使取回权，可以以普通债权人的身份参与破产财产的分配。望你院并郑州中院做好当事人的工作。

此复

【参考观点】

破产程序类似于民事强制执行程序，破产程序中的取回权与个别执行程序中案外人对执行标的提出异议的原理一致。【82】取回权系在破产程序中对债务人占有的财产涉及的基础法律关系予以认可，享有取回权的人可向管理人申请，但其权利能否实现，取决于其对拟取回财产的实体权利。

一、取回权的基础法律关系是物权，包括所有权和用益物权，是对债务人占有的财产涉及的法律关系在破产程序中的认可，【83】这也意味着取回权发生的依据只能是物权关系而不能是债权关系。【84】如果原物已经灭失，则权利人不能行使本条规定的取回权，权利人行使取回权的，应当证明债务人占有的财产属于自己所有。【85】

二、权利人应当在破产财产变价方案或和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人主张取回。物的返还请求权并无时效限制，但为了确保破产程序的顺利进行，有必要设定取回权的行使时间。本条规定的“人民法院受理破产申请”为物的返还请求权转化为破产程序中的取回权的时间点。截止时点为破产财产变价方案或和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前，因在此之后权利人主张取回权将导致债务人财产范围发生变化，破产财产变价方案或和解协议、重整计划草案可能需要重新制定，故为维护保证破产程序的顺利进行，相关司法解释规定权利人应当在破产财产变价方案或和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人主张取回。如果权利人未在上述截止时点行使取回权，其法律后果为承担延迟行使取回权增加的相关费用，该部分费用指因权利人在前述时间之后行使取回权而导致破产费用增加的部分。【86】

三、权利人行使取回权时未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用，管理人可拒绝其取回相关财产。权利人支付的相关费用应当仅限于债务人有权占有的和善意占有的情形，如果债务人恶意占有则不能请求支付上述费用，债务人应当无条件返还权利人的财产，给权利人造成损失的，还应当对权利人进行赔偿。管理人以权利人不支付合理的必要费用为由拒绝权利人行使取回权的权利基础可能是同时履行抗辩权也可能是留置权。如果债务人是基于不当得利或无因管理占有他人财产，在此期间为保管和维护财产而产生了必要费用，权利人在主张取回权时未支付有关费用，相关司法解释虽未明确列举可以拒绝，但从立法目的角度解释，管理人应当有权拒绝，原因在于此种情形也成立留置权。【87】

四、管理人对债务人占有的权属不清的不易保管或可能严重贬值的他人财产，在权利人行使取回权之前可对相关财产进行变价提存，取回权人则就财产变价款行使取回权。需要注意的是，管理人应当通过法定程序和方式将鲜活易腐不易保管的财产变现，该程序可参照本法第一百一十一条和一百一十二条之规定，首选拍卖的方式，如果不适合拍卖或拍卖费用过高，应当由管理人之外的第三方实施变卖，管理人自行变卖财产的范围应当限于金额不大或情况紧急时。【88】

五、为了保证企业重整成功，权利人在债务人重整期间行使取回权需要符合双方事先约定的条件。人民法院裁定受理债务人重整后，债务人合法占有的他人财产，权利人一般情况下不得取回，除非符合权利人事先与债务人约定的取回条件。但在有证据表明管理人或自行管理的债务人违反双方合同约定，可能导致相关财产被转让、毁损、灭失或价值明显减少的情况下，权利人有权行使取回权。【89】

六、如债务人占有的他人财产毁损或灭失，权利人不能依本条规定行使取回权时，权利人可依法对取回标的物毁损或灭失后的代偿物行使代偿性取回权。【90】因取回标的物毁损或灭失获得的保险金、赔偿金等代偿物尚未交付给债务人，或已交付给债务人但能与债务人财产相区分的，权利人可以取回代偿物。如果代偿物已经交付给债务人且不能与债务人财产相区分的，权利人则不能行使代偿性取回权，只能按破产债权【91】或共益债务【92】获得清偿。【93】

【最高人民法院公报案例】

青岛源宏祥纺织有限公司与港润（聊城）印染有限公司取回权确认纠纷案

——当事人之间仅就物权的转移达成协议，但未就该动产达成出让人继续占有该动产的占有改定协议，也未实际交付该动产，不能发生物权转移的效力，在破产案件中不享有取回权。

【案情简介】

原告青岛源宏祥纺织有限公司（以下简称源宏祥纺织公司）与第三人青岛程泉布业有限公司（以下简称程泉布业公司）为被告港润（聊城）印染有限公司（以下简称港润印染公司）供应布匹。截止到2009年11月4日，港润印染公司欠源宏祥纺织公司货款1195139.17元，欠程泉布业公司货款1075952.31元。2009年11月20日，三公司达成如下协议：（1）程泉布业公司将港润印染公司所欠货款全部转让给源宏祥纺织公司，港润印染公司和程泉布业公司均同意由港润印染公司直接将欠款支付给源宏祥纺织公司。（2）源宏祥纺织公司同意港润印染公司以其所有的七台机械设备折抵所欠货款，此七台机械设备所有权自本协议生效之日起转移为源宏祥纺织公司所有。（3）港润印染公司应在2010年3月31日前将所折抵的设备交付源宏祥纺织公司，并保证源宏祥纺织公司顺利取得设备，港润印染公司必须严格按照上述时间交付设备，若逾期交付，港润印染公司应按照所欠货款金额的每日千分之一向源宏祥纺织公司支付滞纳金。协议签订后，至三方协议中约定的2010年3月31日之前，港润印染公司未向源宏祥纺织公司交付七台设备。2010年3月17日，山东省聊城市中级人民法院裁定受理了恒润热力公司对被告港润印染公司的破产申请，2010年7月27日，聊城市中级人民法院裁定宣告港润印染公司破产。

源宏祥纺织公司认为，依据《物权法》第二十三条规定，“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”。而《合同法》第一百三十三条规定，“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。而且依据《物权法》第二十七条规定，“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力”。本案协议生效期为2009年11月20日，当事人约定七台设备的所有权自本协议生效之日起转移为上诉人所有，并约定由出让人也就是被上诉人港润印染公司继续占有该七台设备。因此，该七台设备的交付日为2009年11月20日。依据《物权法》第二十七条关于占有改定的规定，原审法院认定七台设备的所有权属于港润印染公司的破产财产是错误的。请求二审法院撤销原判，作出公正判决。

山东省高级人民法院二审时认为，首先，涉案的七台设备属于动产，而动产的公示方法原则上是占有与交付。《物权法》第六条规定，“动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”。所谓交付是指转移占有，即将自己占有的物或所有权凭证转移其他人占有的行为。《物权法》第二十三条规定，“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”。可见，出于维护交易安全考虑，交付作为动产物权变动的法定方式，具有强制性。该法共规定了现实交付、简易交付、指示交付和占有改定四种交付方式。《合同法》第一百三十三条规定，“标的物所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外”。该规定也是以交付作为动产物权变动的生效条件，其中的“法律另有规定和当事人另有约定”所涵盖的内容是现实交付之外的其他法律规定的拟制交付方式。此后实施的《物权法》，进一步明确了当事人只能够在法律规定的四种交付方式中通过约定选择一种具体的交付方式，除此之外，不存在其他基于法律行为而发生的动产物权变动的方式。

其次，关于本案协议中约定的方式是否属于占有改定的问题。所谓占有改定是指让与人与受让人达成动产物权变动协议后，依照当事人之间订立的合同，仍然继续占有该动产使受让人因此取得间接占有，代替现实交付。《物权法》第二十七条规定，“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力”。从上述规定可以得出，占有改定构成要件表现为：（1）当事人之间达成动产物权变动协议，该协议是发生交付的基础；（2）除了达成物权变动协议，就该动产另外达成让与人继续占有使用该动产的协议。而本案中，虽然双方当事人签订的七台设备物权转让协议包含有所有权变动内容，但没有就被上诉人港润印染公司继续占有使用该七台设备另外达成协议。因此，港润印染公司与上诉人源宏祥纺织公司之间的协议不构成占有改定交付。

综上，因该七台设备并未现实交付，尽管当事人签订的协议有效，也只是产生债权效力，并未发生物权变动效力，上诉人源宏祥纺织公司并没有实际取得该七台设备的所有权，故其在被上诉人港润印染公司破产案件中并不享有取回权。源宏祥纺织公司称涉案七台设备物权通过三方协议已经转移给其所有并享有该设备的取回权理由不能成立。

【裁判要点】

《物权法》第六条规定，“动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”。第二十三条规定，“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”。所谓交付是指转移占有，即将自己占有的物或所有权凭证转移其他人占有的行为。所谓占有改定是指让与人与受让人达成动产物权变动协议后，依照当事人之间订立的合同，仍然继续占有该动产使受让人因此取得间接占有，代替现实交付。《物权法》第二十七条规定，“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力”。由此，当事人之间仅就物权的转移达成协议，但未就该动产达成出让人继续占有该动产的占有改定协议，也未实际交付该动产，则不符合上述法律之规定，故不能发生物权转移的效力，在破产案件中不享有取回权。

【案例来源】

《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第4期（总第186期）。

【典型案例】

湖南省华容县棉花总公司与原山西纺织印染厂取回权纠纷案

——在破产程序中，权利人行使取回权不受债权申报期的限制，也不受破产财产分配的影响。在破产宣告后，取回权的标的物灭失导致取回权无法行使时，清算组有过错的，应承担赔偿责任。

【案情简介】

1995年9月20日，湖南省华容县棉花总公司与原山西纺织印染厂（以下简称山西纺织印染厂）签订农副产品购销合同，约定：湖南省华容县棉花总公司供给山西纺织印染厂皮棉三批共计548万吨，总金额为928万元。合同签订后，湖南省华容县棉花总公司实际供给山西纺织印染厂皮棉428.31吨，合计金额为7466609.70元。山西纺织印染厂对该批棉花验收无误。山西纺织印染厂实际付款210万元。同年10月4日，湖南省华容县棉花总公司与山西纺织印染厂达成《关于棉花货款结算协议》，约定在货款未偿还完毕之前，湖南省华容县棉花总公司所发运的棉花仍为其所有，属暂存物资，山西纺织印染厂不得动用。

1996年太原市中级人民法院受理了山西纺织印染厂破产一案，并于同年9月30日宣告山西纺织印染厂破产还债。期间，山西纺织印染厂破产清算组对库存物资进行了盘点，结果为库存原棉共有三批。结合签订合同的时间，可以确定在破产时，湖南省华容县棉花总公司在山西纺织印染厂所有的皮棉为76.22吨。1996年10月25日，山西纺织印染厂破产清算组将山西纺织印染厂的所有的资产（其中包含湖南省华容县棉花总公司所剩的棉花）委托拍卖行进行了整体拍卖。1997年8月20日，太原市中级人民法院裁定终结山西纺织印染厂的破产程序。

另，山西省高级人民法院的请示报告中显示，在破产清算组对山西纺织印染厂债务清查时，湖南省华容县棉花总公司并未向法院申报债权，而是多次通过相关领导协调，太原市政府具体负责山西纺织印染厂破产事宜的领导还专门召开有关部门及清算组成员参加的会议讨论此事，但未形成书面文件。1996年，湖南省华容县棉花总公司还向太原市中级人民法院院长反映情况。1997年1月12日，湖南省华容县棉花总公司向破产清算组提交了取回权的申请。2002年10月18日，湖南省华容县棉花总公司向太原市中级人民法院提出裁定取回权的申请书。太原市中级人民法院至今未作出关于解散山西纺织印染厂破产清算组的决定，但该清算组实际上已不存在。

山西省高级人民法院认为：（1）湖南省华容县棉花总公司与山西纺织印染厂所签订的皮棉购销合同及棉花结算协议并不违反法律规定，上述合同及协议合法有效。湖南省华容县棉花总公司对存放在山西纺织印染厂的皮棉享有所有权。（2）湖南省华容县棉花总公司本应对存放在山西纺织印染厂的皮棉享有取回权，但取回权的行使是以财产的存在为前提，如果财产在破产宣告前毁损、灭失的，则权利人就无法行使取回权，只能按照破产程序申报债权。山西纺织印染厂在破产之前就已处理了352.092吨棉花（包含了已付款210万元的部分），对于已处理的棉花，不能行使取回权，只能作为一般破产债权申报参加破产程序后按比例受偿。对于在破产时已不存在的棉花的取回权申请，不予支持。（3）湖南省华容县棉花总公司对于在破产时所剩余的76.22吨棉花应享有取回权。在破产公告时，湖南省华容县棉花总公司并未申报债权，即使享有取回权也应以权利人的提示为前提。由于在破产财产处理当中，破产财产数量、种类众多，清算组不可能逐一认定，在其未在破产财产处理前向清算组提示行使取回权时，在破产财产已被处理后才向清算组和法院申请行使，因此不可能以原物形式取回。该棉花由于是因破产清算组处理不当所致，因此对于该76.22吨棉花应视为共益债权，从破产财产中优先全额赔偿。在破产财产已完全分配完毕后，清算组是否可以作为赔偿主体进行赔偿，以何种形式赔偿，法律无规定。（4）关于该取回权物品的价值的确定问题。法院认为，以其出具的增值税专用发票中的数额956255.00元确定较为合理。对于赔偿的其他损失，应按照956255.00元作为本金数，支付申请人从该案破产终结之日起即1997年8月20日至付清时为止的同期银行贷款利息。

【裁判要点】

湖南省华容县棉花总公司与山西纺织印染厂签订《关于货款结算协议》，约定在货款未偿还完毕之前，棉花归湖南省华容县棉花总公司所有。湖南省华容县棉花总公司与山西纺织印染厂对未支付货款的棉花，约定所有权保留，故对存放于山西纺织印染厂的棉花，湖南省华容县棉花总公司享有所有权。在山西纺织印染厂破产时，该批棉花仅剩76.22吨，湖南省华容县棉花总公司应享有取回权。因为取回权的行使一般只限于取回原物，没有代位物的，只能作为普通债权参加破产分配；如产生代位物的，湖南省华容县棉花总公司可以请求取回代位物。基于上述分析，取回权不必受债权申报期和破产财产分配影响。本案中，清算组擅自处分他人财产具有不合法性，在确定财产权利人应获等值赔偿数额时，不应以清算组转让棉花的价格作依据，而应以棉花转让时的相应价值作为赔偿依据。在破产宣告后，取回权的标的物灭失导致权利人无法行使权利时，如系因清算组的行为所致，清算组应当承担相应的法律责任。

【案例来源】

最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2005年第1辑（总第7辑），人民法院出版社2005年版，第32～38页。

编者说明

代偿性取回权是取回权的特别形态，是一般取回权的拓展和延伸。代偿性取回权是指一般取回权行使的标的财产毁损、灭失时，该财产的权利人依法对取回标的物的代偿财产行使取回的权利，具有绝对优先效力。是否承认代偿性取回权以及如何设置代偿性取回权制度，各国立法规定不尽相同。综观当今各国破产法的立法例，代偿性取回权制度目前仅有德国、日本、瑞士等少数大陆法系国家破产法予以明确规定，而我国《企业破产法解释二》第三十二条对代偿性取回权进行了规定。代偿性取回权的行使，需以取回标的能与债务人财产进行区分、未发生实质性混同，并且代偿物仍然存在、具备取回条件为前提。亦即，其行使也需符合一般取回权的基本条件。而与一般取回权相比，代偿性取回权的行使最大难点在于对货币或资金行使取回权的问题。对于货币或资金的特定化判断，可以有宽严两种标准。较严的标准是在有关货币进入债务人的账户后，债务人的账户上再无其他支出活动，从而可构成货币的特定化（至少是共有）。较宽的标准是只要货币能与债务人的其他资金通过进账与出账记录相区分，即可认定其已经特定化。按照这两种标准，代偿性取回权是否可行使都不在于货币是否专户管理，而在于债务人账户有“代偿取回金”流入的事实以及该笔资金可遵循一定标准加以区分的状态。司法实务主流做法是按照比较宽松的标准来认定代偿性取回权的行使条件。

此外，房地产企业破产案件中，已支付全部价款但尚未办理所有权转移登记的买受人是否有权取回案涉房屋在实务中存在一定争议。一种观点认为，根据《审理破产案件若干规定》第七十一条规定，权属未进行变更登记的房屋，在已经支付全部购房款或者实际占有房屋的情形下，应认定归属买受人所有，而不再属于债务人财产；另一种观点则认为，在房屋所有权未进行转移登记的情况下，房屋所有权并未转移，而仍归属于出卖人，且《审理破产案件若干规定》第七十一条与《企业破产法解释二》第二条规定不一致的内容，已经不再适用。对此问题，最高人民法院民一庭已形成倾向性意见，即：“房地产开发企业进入破产程序的，买受人已支付了全部购房款但未完成所有权转移登记的房屋应认定为债务人财产。支付了全部购房款的消费者买受人就所购房屋对房地产开发企业享有的债权具有特定性和优先性，房地产开发企业应当在破产程序中优先履行商品房买卖合同约定的交付已建成房屋并协助办理所有权转移登记的义务，该行为不构成破产法第十六条所称的无效的个别清偿行为。”【94】在实务中，管理人亦是通过审查房屋买卖合同并通过继续履行的方式，保障已支付全部价款买受人的合法权益。

第三十九条　【在途运输标的物的取回与交付】人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。

【立法·要点注释】

出卖人取回权是破产法中规定的特殊取回权，出卖人取回权的行使需要满足以下条件：第一，出卖人必须已经将买卖标的物发运，且尚未收到全部价款；第二，人民法院裁定受理对买受人的破产申请时，标的物尚在运输途中。出卖人取回权设置的目的在于保证出卖人的价款可以得到全额支付，但如果管理人已经支付全部价款的，出卖人取回权则无实际意义，故管理人可全额支付价款，请求出卖人交付标的物。

【相关立法】

1．《中华人民共和国企业破产法》（2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过，2007年6月1日）

第三十八条　人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。

2．《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，1999年10月1日）

第一百三十四条　当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。

第三百零八条　在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。

【司法解释】

1．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的

规定（二）》（法释〔2013〕22号，2013年9月16日）

第三十五条　出卖人破产，其管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的，买受人应当按照原买卖合同的约定支付价款或者履行其他义务。

买受人未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人管理人依法主张取回标的物的，人民法院应予支持。但是，买受人已经支付标的物总价款百分之七十五以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。

因本条第二款规定未能取回标的物，出卖人管理人依法主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务，以及承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

【要点注释】

本条规定明确了出卖人管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的情形下行使出卖人取回权的条件及法律后果。出卖人破产情况下，如出卖人管理人选择继续履行合同，买受人应当依照合同约定的付款期限或其他义务的履行期限继续履行，如买受人违约，出卖人管理人可行使合同法上的取回权维护自身合法权利。【95】

第三十六条　出卖人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，并依据企业破产法第十七条的规定要求买受人向其交付买卖标的物的，人民法院应予支持。

买受人以其不存在未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分情形抗辩的，人民法院不予支持。

买受人依法履行合同义务并依据本条第一款将买卖标的物交付出卖人管理人后，买受人已支付价款损失形成的债权作为共益债务清偿。但是，买受人违反合同约定，出卖人管理人主张上述债权作为普通破产债权清偿的，人民法院应予支持。

【要点注释】

【诗词正文】

本条规定明确了出卖人管理人决定解除所有权保留买卖合同时，出卖人管理人要求买受人交付买卖标的物的条件及法律后果。出卖人管理人解除合同后，买卖标的物属于买受人持有的出卖人财产，应当向出卖人管理人交付该财产，否则须对其违反法律规定交付财产所导致的债权人损失承担法律责任。【96】

【/诗词正文】

第三十七条　买受人破产，其管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的，原买卖合同中约定的买受人支付价款或者履行其他义务的期限在破产申请受理时视为到期，买受人管理人应当及时向出卖人支付价款或者履行其他义务。

买受人管理人无正当理由未及时支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人依据合同法第一百三十四条等规定主张取回标的物的，人民法院应予支持。但是，买受人已支付标的物总价款百分之七十五以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。

因本条第二款规定未能取回标的物，出卖人依法主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务，以及承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。对因买受人未支付价款或者未履行完毕其他义务，以及买受人管理人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分导致出卖人损害产生的债务，出卖人主张作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。

【要点注释】

本条规定明确了买受人管理人决定继续履行所有权保留买卖合同时，出卖人行使取回权的条件及法律后果。所有权保留买卖合同的买受人破产时，该合同义务存在加速到期的情形，因此买受人管理人应当及时履行合同义务，否则出卖人可行使合同法上的取回权。【97】

第三十八条　买受人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，出卖人依据企业破产法第三十八条的规定主张取回买卖标的物的，人民法院应予支持。

出卖人取回买卖标的物，买受人管理人主张出卖人返还已支付价款的，人民法院应予支持。取回的标的物价值明显减少给出卖人造成损失的，出卖人可从买受人已支付价款中优先予以抵扣后，将剩余部分返还给买受人；对买受人已支付价款不足以弥补出卖人标的物价值减损损失形成的债权，出卖人主张作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。

【要点注释】

本条规定了买受人管理人决定解除所有权保留买卖合同时出卖人行使破产取回权的条件及法律后果。买受人破产的，买受人管理人决定解除合同的，根据买卖合同双方合同的特别约定，出卖人对买卖标的物享有所有权，因此出卖人有权行使破产法取回权。【98】

第三十九条　出卖人依据企业破产法第三十九条的规定，通过通知承运人或者实际占有人中止运输、返还货物、变更到达地，或者将货物交给其他收货人等方式，对在运途中标的物主张了取回权但未能实现，或者在货物未达管理人前已向管理人主张取回在运途中标的物，在买卖标的物到达管理人后，出卖人向管理人主张取回的，管理人应予准许。

出卖人对在运途中标的物未及时行使取回权，在买卖标的物到达管理人后向管理人行使在运途中标的物取回权的，管理人不应准许。

【要点注释】

本条规定了出卖人行使在途标的物取回权的条件及法律后果、出卖人未及时行使在途标的物取回权的法律后果。如果出卖人未在买卖标的物到达管理人前及时主张行使在途标的物取回权的，即丧失了行使该项取回权的权利，在买卖标的物到达管理人后，出卖人无权向管理人主张取回买卖标的物。【99】

2．《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号，2012年7月1日）

第三十五条　当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：

（一）未按约定支付价款的；

（二）未按约定完成特定条件的；

（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。

取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。

第三十六条　买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

在本解释第三十五条第一款第（三）项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

第三十七条　出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。

买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。

出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。

【参考观点】

出卖人在途标的物取回权的行使不以出卖人对买卖标的物享有所有权为前提，【100】而以标的物“在运途中”为前提条件，即出卖人行使取回权时必须以标的物尚未由承运人交付给买受人，否则无权行使在途标的物取回权。【101】但如果基于法律特别规定或当事人特别约定，在标的物到达管理人后，该标的物所有权仍为出卖人所有的，出卖人可依本法第三十八条之规定向管理人行使非债务人财产取回权。【102】

一、出卖人在途标的物取回权的行使

出卖人在途标的物取回权源于英美货物买卖法的中途停运权，《合同法》第三百零八条规定了此种制度。出卖人行使在途标的物取回权存在以下两种情形：其一，通过向承运人或实际占有人行使中途停运权的方式取回在途标的物；其二，通过向买受人的管理人行使取回权的方式取回已被买受人管理人实际占有的标的物。【103】

出卖人通过行使中途停运权的方式取回在途标的物的，承运人或实际占有人应当按照出卖人的要求保障其取回权的实现。出卖人实现对在途标的物取回权后，标的物的毁损、灭失风险由出卖人承担，如果出卖人以转卖的方式要求承运人或实际占有人将标的物交付给第三人，则第三人须承担该标的物毁损、灭失的风险。此外，出卖人通过此方式行使取回权给承运人造成损失的，应当赔偿承运人的损失。【104】

如因承运人或实际占有人原因造成出卖人取回权未能实现，导致标的物最终交付至管理人，如出卖人主张行使取回权时符合本条规定的条件，即便标的物到达管理人的，出卖人仍有权向管理人主张取回，管理人不得以标的物已不符合在运途中的要件为由，拒绝其取回权的行使。如出卖人在标的物运输途中，由于特殊原因无法向承运人或实际占有人主张取回的，可向管理人主张取回。但如果出卖人未在标的物到达管理人之前行使取回权的，则丧失取回权，无权依本条规定向管理人主张取回买卖标的物。【105】

二、出卖人破产决定继续履行合同时，买卖合同出卖人取回权的行使

如果买卖合同中设有所有权保留条款，【106】出卖人进入破产程序，出卖人管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的，买受人应当继续履行合同义务，如买受人未依约履行合同义务或不当处置标的物，对出卖人造成损害的，出卖人管理人有权依据《合同法》有关规定行使所有权保留买卖合同的取回权。【107】如果买受人已经支付标的物价款75%以上或第三人善意取得标的物所有权或其他物权，出卖人不能行使取回权，但可依法主张买受人继续履行支付剩余价款、完成特定条件等义务，并承担相应赔偿责任。【108】

三、出卖人破产决定解除合同时，买卖合同出卖人取回权的行使

如果买卖合同中设有所有权保留条款，出卖人进入破产程序，出卖人管理人决定解除所有权保留买卖合同的，应当根据《合同法》相关规定不再继续履行，已经履行部分则在双方当事人之间产生恢复原状的义务。【109】出卖人管理人的解除权属于单方解除权，基于出卖人仍对标的物享有所有权而产生，买受人不得以其不存在未按约支付价款或对标的物不当处置等违约行为进行抗辩，也不得以已支付标的物总价款75%以上进行抗辩，出卖人管理人有权要求买受人向其交付标的物。而对于买受人已支付的价款应区分买受人是否依法履行合同、是否存在违约事由分别按普通债权或共益债务清偿。【110】

四、买受人破产决定继续履行合同时，买卖合同出卖人取回权的行使

如果买卖合同中设有所有权保留条款，买受人进入破产程序，买受人管理人决定继续履行合同时，出卖人要求买受人支付价款或履行其他义务的债权依据本法第四十六条第一款之规定视为到期。【111】买受人管理人应当及时支付全部价款或完成特定条件，无正当理由未及时支付价款或未完成特定条件，或将标的物出卖、出质等不当处分，对出卖人造成损害的，【112】出卖人可根据《合同法》有关规定和合同约定行使取回权，买受人管理人不得以未届合同约定的履行期限为由进行抗辩。【113】如果买受人已经支付标的物价款75%以上或第三人善意取得标的物所有权或其他物权，出卖人不能行使取回权，但可依法主张买受人管理人继续履行支付价款、完成特定条件等义务，并承担相应赔偿责任。【114】

五、买受人破产决定解除合同时，买卖合同出卖人取回权的行使

如果买卖合同中设有所有权保留条款，买受人进入破产程序，买受人管理人决定解除合同时，出卖人对买卖标的物享有所有权，出卖人有权依本条规定取回该标的物，买受人管理人有权主张出卖人返还已支付价款。【115】买受人管理人决定解除合同的，应按本法第十八条规定及时解除合同并通知出卖人，出卖人自该解除通知到达后，可向买受人管理人行使取回权，并可依《合同法》和买卖合同约定向买受人管理人主张赔偿责任。但出卖人的损失范围应限于因恢复原状而发生的损害赔偿，即标的物本身价值的减损、取回标的物而支付的费用等，由此形成的损失债权首先以买受人已支付价款予以弥补，不足部分按共益债务处理。【116】此外，需特别注意的是此时出卖人行使取回权不受买受人已支付标的物总价款75%以上的限制。【117】

编者说明

买卖合同约定所有权保留，在标的物所有权尚未转移给买受人前，一方当事人破产的问题较为复杂，既涉及出卖人取回权行使问题又涉及双方均未履行完毕合同管理人挑拣履行权的行使问题。管理人有权依本法规定，以债权人利益最大化为原则决定是否履行买卖合同，在买受人破产或出卖人破产的不同情况下，管理人选择解除合同还是继续履行合同，出卖人取回权的行使存在很大差别。具体而言，出卖人破产情况下，如出卖人管理人选择继续履行合同，买受人应继续履行，如其违约，出卖人管理人可行使合同法上取回权；如出卖人管理人选择解除合同，出卖人管理人可行使破产法取回权，不受买受人不存在违约行为的制约。而买受人破产情况下，如买受人管理人决定继续履行的，应当及时履行，否则出卖人可行使合同法上的取回权。买受人管理人决定解除合同的，出卖人有权行使破产法取回权。

第四十条　【抵销权】债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：

（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；

（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

【立法·要点注释】

破产抵销权，是指债权人在破产案件受理前对债务人负有债务的，无论其债权与所负债务种类是否相同，也不论该债权债务是否附有期限或条件，均可以用该债权抵销其对债务人所负债务的权利。本条在延续了民法抵销权制度的基本理论前提下，结合破产程序启动的特殊性，对破产抵销权的行使作出了限制性规定，意在进一步调整和平衡享有抵销权债权人与不享有抵销权债权人之间的利益关系。

【相关立法】

《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，1999年10月1日）

第九十九条　当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

第一百条　当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

【司法解释】

1．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号，2013年9月16日）

第四十一条　债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。

管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。

【要点注释】

本条规定明确了破产抵销权行使方式和行使主体。债权人行使抵销权应当向管理人提出抵销主张，排除了破产抵销自动发生的行使方式；原则上抵销权的行使主体为债权人，除非债务人财产因抵销受益，否则管理人不得为主动抵销。【118】

第四十二条　管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。

管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。

人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。

【要点注释】

本条规定明确了破产抵销权的生效和管理人异议权。破产抵销权为法定抵销权，如抵销权成立则自管理人收到主张债务抵销通知之日起发生法律效力；如管理人对抵销主张有异议，则需在一定期间内通过诉讼方式提出。【119】

第四十三条　债权人主张抵销，管理人以下列理由提出异议的，人民法院不予支持：

（一）破产申请受理时，债务人对债权人负有的债务尚未到期；

（二）破产申请受理时，债权人对债务人负有的债务尚未到期；

（三）双方互负债务标的物种类、品质不同。

【要点注释】

本条规定解决了破产抵销权对民法上抵销权的扩张适用问题，抵销双方债的标的种类相同和双方债务均已届至清偿期是民法上抵销权行使的必备条件，但破产抵销权不受民法抵销中双方债务已届清偿期和标的物品质、种类相同两个条件的限制。【120】

第四十四条　破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持。

【要点注释】

在人民法院受理破产申请前六个月内，债务人出现破产原因情况下，利用民法上的抵销制度，通过双方互负债务抵销的方式实现对个别债权人优先清偿的，如该抵销本身不符合破产抵销权行使条件的即属于禁止抵销情形的，则该抵销行为无效。【121】

第四十五条　企业破产法第四十条所列不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销，债务人管理人以抵销存在企业破产法第四十条规定的情形提出异议的，人民法院不予支持。但是，用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。

【要点注释】

本条规定明确了债权人对债务人特定财产享有优先受偿权且在担保财产价值范围内的债权与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销时，不受破产法上禁止抵销情形的限制。【122】

第四十六条　债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销，债务人管理人提出异议的，人民法院应予支持：

（一）债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务；

（二）债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。

【要点注释】

股东出资是应缴付给公司用于对公司全体债权人承担责任的特定目的的财产，连带责任人并不因其承担的系连带责任而改变此性质，如允许抵销则是以实际已大打折扣的债权以其名义债权额抵作出资，将导致全体债权人利益受损，故从根本上禁止股东出资抵销，以免为其股东规避出资义务提供新手段。【123】而公司股东滥用股东权利或关联关系损害公司利益对债务人所负的债务同样不能抵销，而不论抵销时其是否仍具有股东身份，但本条并未列明滥用股东权利或关联关系的方式或具体表现形式，而是将自由裁量权交由法官。【124】

2．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，2009年5月13日）

第二十三条　对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。

第二十四条　当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

【司法文件】

《最高人民法院关于执行〈最高人民法院关于《中华人民共和国企业破产法》施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定〉的通知》（法发〔2007〕81号，2007年5月26日）

二、根据企业破产法的规定，破产申请受理后，所有有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起。尚未审结的企业破产案件中，债权人或者债务人的职工依据企业破产法和《规定》第九条或者第十条的规定，向人民法院提起诉讼的，受理破产案件的人民法院应当根据案件性质和人民法院内部职能分工，并依据民事诉讼法的有关规定，由相关审判庭以独任审判或者组成合议庭的方式进行审理。

三、对于有关债务人的其他民事诉讼，如债务人合同履行诉讼、追收债务人对外债权诉讼、撤销债务人处分财产行为诉讼、确认债务人处分财产行为无效诉讼、取回权诉讼、别除权诉讼和抵销权诉讼等，受理破产案件的人民法院应比照本通知第二条规定处理。

【请示答复】

《最高人民法院关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销问题的复函》（法函〔1995〕32号，1995年4月10日）

湖北省高级人民法院：

你院〔1994〕鄂经初字第10号请示报告收悉，经研究，答复如下：

据你院报告称：中国外运武汉公司（下称武汉公司）与香港德仓运输股份有限公司（下称香港公司）合资成立的武汉货柜有限公司（下称货柜公司），于1989年3月7日至8日曾召开董事会议，决定将注册资金由原来的110万美元增加到180万美元。1993年1月4日又以董事会议对合资双方同意将注册资金增加到240万美元的《合议书》予以认可。事后，货柜公司均依规定向有关审批机构和国家工商行政管理局办理了批准、变更手续。因此，应当确认货柜公司的注册资金已变更为240万美元，尚未到位的资金应由出资人予以补足。货柜公司被申请破产后，武汉公司作为货柜公司的债权人同货柜公司的其他债权人享有平等的权利。为保护其他债权人的合法权益，武汉公司对货柜公司享有的破产债权不能与该公司对货柜公司未出足的注册资金相抵销。

【参考观点】

为维持与债务人互负债务的债权人的公平利益，破产法引入了破产抵销权制度，既可以维持民事债权制度的统一性和连续性，又可免于此类债权人因破产程序的启动而打破既有法律关系的安排。但破产法抵销权虽源于民法中抵销权，但二者的适用条件已发生实质性的变化。破产法抵销权的行使需注意以下几点：第一，破产抵销权人必须是合法申报债权的债权人；第二，破产抵销权的范围更宽泛，无论当事人约定的债务履行期限是否到期，无论互负债务是否为同一性质或品种，只要可以货币计算即可行使抵销权；第三，破产抵销权应向管理人行使；第四，抵销权采取等额抵销的方式，债务冲减后剩余的债权仍可参与破产分配程序，剩余的债务，管理人应继续追收。【125】

一、债权人行使破产抵销权的债权应当向管理人依法申报并最终经人民法院裁定确认，且破产抵销权的行使应向管理人以明示的意思表示为之。因为债权人只有在申报债权后才能享有破产法的保护，债权人申报债权后，经管理人的审查和债务人、债权人会议核查等程序并经人民法院最终裁定确认，才能确保所抵销债权的真实性、合法性和准确性。亦即，破产抵销权的提出只能是破产债权人，管理人不能主动提出抵销，除非管理人主动行使抵销权可使债务人财产受益。【126】

二、管理人收到债权人主张抵销的通知后应当进行全面审查。首先，管理人需要对破产抵销权所依附的基础债权进行审查，包括对债权真实性、债权人资格、诉讼时效等进行全面审查。其次，管理人还要审查抵销主张是否符合本法及相关司法解释规定的破产抵销权的积极要件，并依法排除禁止破产抵销的情况。对经管理人审查无异议的，该抵销自管理人收到债权人主张抵销的通知之日起发生法律效力。如管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的合理异议期内，或自收到主张债务抵销通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。【127】

三、债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权不得与其对债务人的负债相抵销。这主要是考虑到，这种债权虽成立于破产申请受理之前，属于破产债权，但对债务人来说，其取得却是在破产申请受理之后。在债权转让过程中将出现损害其他破产债权人利益的行为，因此，该项限制也是债权人利益最大化原则的要求。【128】

四、债权人在特定情况下对债务人恶意负担的债务不得抵销。根据本条规定，债权人己知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务时不得抵销；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。债权人获悉债务人有前述情形时，出于对其债权考虑而对债务人恶意负债，以抵销其债权，实际上使得其债权因抵销行为而获得全额或者较高比例的清偿，使其他债权人可分配的破产财产减少，使其他债权人遭受损失，故为法律所禁止。【129】

五、债务人的债务人在特定情况下恶意取得对债务人的债权不得抵销。根据本条规定，债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实对债务人取得的债权不得抵销。但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。该条款是对债务人的债务人取得破产债权以行使抵销权的限制，其无效的理由与前一条款相同。根据正常的商业判断，债务人的债务人在得知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人的债权有很大可能转化为破产债权的情况下，仍然对债务人取得债权，可推定其有行使破产抵销权的恶意。【130】

六、债务人危机期间的抵销行为无效。债务人实施抵销行为的时点在破产申请受理前六个月之内的，且债务人具有本法第二条规定的破产原因的，如该抵销本身符合破产抵销权行使条件的，对全体债权人公平受偿不产生影响，但如该抵销属于本条规定的禁止抵销的情形的，则实质上构成破产法上的禁止的个别清偿行为，将侵害全体债权人的公平受偿。管理人如发现债务人在危机期间内具有上述行为，应当在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼。【131】

七、当债权人的债权为有财产担保债权，向管理人主张以其享有优先受偿权的债权与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销时，即使存在本条规定的三种禁止抵销情形，仍可主张抵销。原因在于债权人的债权为有财产担保债权，在破产程序中享有优先受偿的权利，即使抵销也不影响其他债权人的利益。但用于抵销的债权超过债权人享有优先受偿权财产价值的范围的除外，因超出部分为普通债权，必然受本条规定限制。值得注意的是，即使债权人以其对债务人享有优先受偿权的债权与债务人对债权人享有优先受偿权的债权互相抵销时，双方的抵销仍可不受本条规定的限制。【132】

八、债务人股东因欠缴出资或抽逃出资所负债务和债务人股东滥用股东权利或关联关系所负债务禁止抵销。股东出资系应缴付给债务人用于对全体债权人承担责任的特定目的的财产，如允许股东行使抵销权则将导致全体债权人利益受损。而股东滥用股东权利或关联关系所负债务，与《公司法》的法人人格否认制度类似，相关司法解释并未对“滥用股东权利或关联关系”的方式和具体表现形式予以明确列明，在适用时可从衡平居次原则和法人人格否认等方面进行综合分析和判断。【133】

【最高人民法院裁判案例】

中国农业银行股份有限公司上海市分行与上海金源国际经贸发展有限公司等应收账款质权纠纷案[最高人民法院（2012）民申字第1019号]

——在破产程序中可以行使抵销权的债权类型包括债权人因为债务人提供担保而涉及的将来求偿权所产生的债权。

【案情简介】

中国农业银行股份有限公司上海市分行（以下简称农行上海分行）与上海金源国际经贸发展有限公司（以下简称金源公司）、佳宝控股集团有限公司（以下简称佳宝集团）、浙江佳宝聚酯有限公司、浙江佳宝高仿真化纤有限公司之间的应收账款质权纠纷一案，先后经绍兴市中级人民法院、浙江省高级人民法院审理，并由浙江省高级人民法院作出（2011）浙商终字第25号民事判决书。后农行上海分行向最高人民法院申请再审，其中的争议焦点之一即为债权人因承担担保责任而产生的将来求偿权是否可以行使抵销权的问题。

农行上海分行认为，佳宝集团等六公司在重整程序中对金源公司不享有抵销权，其也没有行使抵销权，二审判决认定佳宝集团等六公司在重整程序中，有权以其对金源公司行使担保追偿权所形成的债权抵销其对金源公司负有的债务，与法律规定严重不符。农行上海分行认为，首先，《企业破产法》第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。佳宝集团作为破产债务人，向债权人主张抵销没有法律依据。其次，《合同法》第九十九条规定互负到期债务是行使抵销权的前提条件。在重整程序中，金源公司对佳宝集团享有的应收账款债权的清偿，和金源公司对佳宝集团享有的担保债权的清偿，均依据重整计划。而在重整计划得到执行前，由于佳宝集团等六公司尚未履行保证责任，并不享有对金源公司的担保追偿权，更谈不上到期债权。二审判决以佳宝集团“一旦清偿了担保债务”这一未来可能发生的事实，作为认定佳宝集团等六公司有权抵销金源公司应收账款债权的依据，与法律规定相悖。

最高人民法院再审时认为，首先，保证人在破产程序中主张担保追偿权不以实际履行完保证责任为前提。依据《企业破产法》第四十六条第一款和第五十一条规定，在破产程序中保证人可以其对债务人将来的求偿权申报债权，并不以履行完保证责任为前提。而且，破产程序具有特殊性，是所有申报债权债务的最后终结程序。为保护破产企业全体债权人的利益，实现资产分配的最大化，管理人在制定债权分配方案或重整方案时，如果存在与债权申报人互负债务的情形，必然会同时向破产企业的债权人行使抵销权。一旦破产方案或重整计划得到法院裁定认可，破产企业担保追偿权及基于该权利行使的抵销权也一并产生。否则，管理人在企业破产终结后才行使抵销权，有违破产企业财产处理的基本原则。其次，佳宝集团等六公司重整计划规定，由佳宝集团等六公司为其债权人提供担保、在实际分配时可能通过行使追偿权予以相应抵销的债权金额中已包含担保追偿权的行使及抵销担保债权的金额，即在重整过程中实际分配债权时，佳宝集团等六公司向金源公司的债权人承担了保证责任，则其依法享有的追偿权的相应金额直接与其应偿还金源公司的债务相互抵销，无须再实施债权清收、追加分配等程序，在此情况下，佳宝集团等六公司在重整程序中有权向金源公司主张债务抵销。最后，根据《担保法》第三十一条规定，保证人在代替债务人清偿债务后，即享有对债务人的法定担保追偿权。本案中，佳宝集团等六公司依据法院裁定批准的重整计划向农行上海分行等债权人履行了保证责任后，即享有对债务人金源公司的法定担保追偿权，该追偿权产生了金钱给付之债的法律关系。在佳宝集团等六公司重整程序中，金源公司也向管理人申报了债权，而佳宝集团等六公司基于即将履行的保证责任也对金源公司产生了担保追偿之债，该两种债的属性均为金钱给付之债，任何一方可以将自己的债权与对方的债务抵销。因此，一、二审判决认定佳宝集团等六公司在重整程序中可对金源公司行使抵销权，有事实和法律依据。如果不考虑破产程序的特殊性，仅以佳宝集团等六公司尚未履行保证责任为由，否认佳宝集团等六公司在重整程序中可行使法定抵销权，有违管理人对企业财产的处理原则。最终，最高人民法院结合对其他争议事项的认定驳回了农行上海分行的再审申请。

【裁判要点】

《企业破产法》规定，在破产程序中保证人可以其对债务人将来的求偿权申报债权，并不以履行完保证责任为前提。在此情况下，一旦破产财产分配方案或重整计划得到法院裁定认可，破产企业担保追偿权即已产生，其与债权人的将来求偿权均已成立，充分考虑到破产程序的特殊性，这两类债权可以抵销。而且，《企业破产法》第四十条规定的不得抵销的三种情形亦并不包括该项规定。因此，不能以保证人尚未履行保证责任为由，否认其在重整程序中的破产抵销权。

【案例来源】

中国裁判文书网，://wenshu.court.gov.cn。

【典型案例】

忠成数码科技有限公司管理人与中国建设银行股份有限公司温州分行破产抵销权纠纷案[浙江省高级人民法院（2014）浙商终字第27号]

——即使债权人的债权未依据《企业破产法》规定的程序成为破产债权，其仍然有权就其与对债务人的负债享有破产抵销权。

【案情简介】

忠成数码科技有限公司（以下简称忠成公司）因开立信用证所需与中国建设银行股份有限公司温州分行（以下简称建行温州分行）签订信用证开证合同，约定忠成公司将款项交存于其在建行温州分行处开立的保证金专用账户，并承诺以该账户中的款项作为偿还开证合同项下债务的保证。当忠成公司不履行债务时，建行温州分行有权在该账户中直接扣划保证金用于偿还债务，而建行温州分行则对忠成公司交存的保证金按定期存款利率计付利息。忠成公司在建行温州分行就信用证对外付款后，已向其履行了支付义务，但开立信用证保证金在忠成公司被宣告破产前仍以存款方式留存在忠成公司在建行温州分行处开设的账户上。温州中院于2013年7月19日裁定受理忠成公司破产案。建行温州分行申报并经忠成公司管理人审查确认的对忠成公司享有的债权金额为人民币25311292.49元、美元6861027.78元。该些债权金额包括案涉1417286.15元在内。2012年12月之前，忠成公司经营尚属正常。

忠成公司管理人向温州中院诉称，建行温州分行于2013年9月5日对忠成公司存在该处的账户进行了两笔扣收不良贷款的操作，共计扣收1417286.15元。为此，忠成公司管理人向该行发函，根据《企业破产法》第十六条关于个别清偿无效的规定，要求该行返还。2013年10月29日，建行温州分行向忠成公司管理人致《函复》，针对1417286.15元扣款，提出破产抵销权主张。忠成公司管理人认为建行温州分行就其扣款行为提出破产抵销权主张，不符合《企业破产法》第四十条的规定，且该扣款行为发生在破产案件受理之后，属于建行温州分行利用自身便利条件扣划债务人财产的个别受偿行为，有悖于《企业破产法》规定的债权公平受偿原则，侵犯了其他债权人的合法权益，其抵销权主张无效，已扣款项应予以返还。

本案的主要争议焦点在于建行温州分行就案涉1417286.15元是否有权行使破产抵销权，即建行温州分行是否具备了行使破产抵销权的实体条件和程序条件。

首先，对于上诉人提出的本案焦点在于被上诉人扣款行为应适用《企业破产法》第十六条作无效处理还是适用《企业破产法》第四十条作破产抵销权处理。由于破产抵销制度的本质是破产债权人只能依破产程序按债权清偿比例受偿的例外，且建行温州分行已经明确向忠成公司管理人提出了破产抵销权主张，因此，本案应重点并优先依照《企业破产法》第四十条审查建行温州分行破产抵销权的行使条件是否具备，如果尚不具备，则应认定无效并退回相应款项，从而产生与《企业破产法》第十六条个别清偿无效相同的法律后果；如果具备，则建行温州分行在抵销的范围内得到全额清偿。

其次，对于建行温州分行就案涉1417286.15元是否有权行使破产抵销权的问题，法院认为，双方存在互负债权债务关系。案涉1417286.15元为建行温州分行对忠成公司所负债务，在忠成公司偿付了信用证项下应付款项后，忠成公司与建行温州分行之间就该笔保证金的法律关系为储蓄存款合同关系，忠成公司依储蓄存款合同对建行温州分行享有债权。法院审理时认为，该笔保证金所涉信用证到期付款日分别为2010年10月27日、2010年11月11日、2010年12月16日、2011年3月17日，远早于破产案件受理日即2013年7月19日。同时，在2012年12月之前，忠成公司经营尚属正常，而信用证到期付款日远早于这一时间点。而且，债权人主观上存有恶意的举证责任在于主张破产抵销权无效的一方，在案证据无法证明建行温州分行是在已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实而对债务人负担该笔债务。因此，本案适用《企业破产法》第四十条，而不应适用《企业破产法》第十六条。

此外，破产抵销权行使的程序条件是债权人据以主张抵销的债权在破产程序中必须依法申报并经人民法院裁定确认。通过管理人审查和债务人、债权人会议核查等程序，可以保证抵销债权的真实性、合法性和准确性，从而防止利用虚假债权侵蚀破产财产从而损害全体债权人利益的情况发生。因此，未经依法申报的债权不能主张抵销，并且最终抵销的债权必须是经人民法院裁定确认的债权。本案中，建行温州分行申报并经忠成公司管理人审查确认的对忠成公司享有的债权金额为人民币25311292.49元、美元6861027.78元。虽然该笔债权尚未经法院裁定确认，程序上存有瑕疵，但在该笔债权已经忠成公司管理人审查确认，其真实性、合法性和准确性能得到保障且债权数额远大于将抵销的债务数额的情况下，该程序瑕疵尚不构成破产抵销权行使的实质性障碍。最终本案经二审认定，建行温州分行就案涉1417286.15元有权行使破产抵销权，并驳回了忠成公司管理人的上诉。

【裁判要点】

破产抵销权行使的程序条件是债权人据以主张抵销的债权在破产程序中必须依法申报并经人民法院裁定确认。但在债权人申报的债权已经由管理人审核确认，且债权人主张债权数额远大于将抵销的债务数额的情况下，虽然债权未经债权人会议核查和人民法院裁定确认，存在程序瑕疵，但该等程序瑕疵不构成破产抵销权行使的实质性障碍。

【案例来源】

《人民司法·案例》2015年第6期。

编者说明

债权人在其申报债权未经确认前能否主张破产抵销权？该问题在实务中存在一定的争议。一种观点认为应允许抵销，因破产程序应当兼顾效率与公平，债权审查由于核查程序较多，且还有提起诉讼的救济途径，所需时间较长，如一概要求最终抵销的债权必须经法院裁定，则有违实质正义和效率原则，也不利于保护债权人的利益，使得破产抵销权制度保障公平、减少债权人风险、简化程序等功能大大减弱。另一种观点认为管理人审查破产抵销权是否成立的前提是债权人的债权合法成立，故未经依法申报的债权无法保证其真实性、合法性和准确性，应不允许债权人主张抵销。编者认为，根据本法规定的债权审核程序，在债权人的债权经债权人会议核查和人民法院裁定确认的前提下，应为管理人审查破产抵销权的常态。当然，债权人在此之前亦可主张破产抵销权，但我们理解《企业破产法解释二》规定的抵销异议期应从债权经法院裁定确认之日起计算三个月。

【1】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第112页。

【2】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第132～134页。

【3】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第139页。

【4】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第144页。

【5】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第150、155页。

【6】因立法修正，现本条款的第（四）项对应《土地管理法》第五十八条第一款第（三）项。——编者注

【7】因立法修正，现本条对应《城市房地产管理法》第五十一条。——编者注

【8】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第115页。

【9】参见人民司法研究组：《特种行业的经营许可权可否以企业破产财产处理？》，载《人民司法》2005年第6期。

【10】参见刘德权主编：《最高人民法院司法观点集成·商事卷①》，人民法院出版社2014年版，第592页。

【11】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第121～122页。

【12】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第138页。

【13】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第186、192页。

【14】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第197页。

【15】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第211～212页。

【16】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第214～216页。

【17】参见最高人民法院民事审判第二庭编：《企业改制、破产与重整案件审判指导》，法律出版社2015年版，第195页。

【18】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第255～256页。

【19】参见最高人民法院民事审判第二庭编：《企业改制、破产与重整案件审判指导》，法律出版社2015年版，第196～197页。

【20】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第186～187页。

【21】参见王东敏：《新破产法疑难解读与实务操作》，法律出版社2007年版，第186页。

【22】参见最高人民法院民事审判第二庭编：《企业改制、破产与重整案件审判指导》，法律出版社2015年版，第195页。

【23】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第188～192页。

【24】参见最高人民法院民事审判第二庭编：《企业改制、破产与重整案件审判指导》，法律出版社2015年版，第194页。

【25】参见王东敏：《新破产法疑难解读与实务操作》，法律出版社2007年版，第189页。

【26】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第208页。

【27】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第212页。

【28】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第210页。

【29】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第210～211页。

【30】参见王东敏：《新破产法疑难解读与实务操作》，法律出版社2007年版，第193页。

【31】参见王东敏：《新破产法疑难解读与实务操作》，法律出版社2007年版，第193～194页。

【32】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第214～216页。

【33】参见王东敏：《新破产法疑难解读与实务操作》，法律出版社2007年版，第196页。

【34】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第259页。

【35】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第198～203页。

【36】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第227～229页。

【37】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第233页。

【38】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第243～244页。

【39】参见王东敏：《新破产法疑难解读与实务操作》，法律出版社2007年版，第199页。

【40】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第228页。

【41】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第229页。

【42】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第229页。

【43】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第232页。

【44】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第234页。

【45】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第243页。

【46】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第243～244页。

【47】参见贺小荣主编：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年版，第180页。

【48】参见贺小荣主编：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年版，第179～180页。

【49】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第246页。

【50】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第251～253页。

【51】参见王东敏：《新破产法疑难解读与实务操作》，法律出版社2007年版，第185页。

【52】参见王东敏：《新破产法疑难解读与实务操作》，法律出版社2007年版，第188页。

【53】参见王东敏：《新破产法疑难解读与实务操作》，法律出版社2007年版，第188页。

【54】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第249页。

【55】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第188页。

【56】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第185、249页。

【57】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第264～270页。

【58】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第274～275页。

【59】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第279页。

【60】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第283～284页。

【61】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第493页。

【62】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第264页。

【63】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第267页。

【64】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第270页。

【65】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第124页。

【66】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第290～291页。

【67】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第291页。

【68】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第292页。

【69】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第293页。

【70】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第293～294页。

【71】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第297页。

【72】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第299页。

【73】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第301页。

【74】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第300～302页。

【75】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第299～300页。

【76】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第303页。

【77】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第314～315页。

【78】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第318～319页。

【79】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第328页。

【80】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第331页。

【81】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第435～438页。

【82】参见王东敏：《新破产法疑难解读与实务操作》，法律出版社2007年版，第227页。

【83】参见王东敏：《新破产法疑难解读与实务操作》，法律出版社2007年版，第228页。

【84】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第311页。

【85】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第311～312页。

【86】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第314～315页。

【87】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第328页。

【88】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第331～333页。

【89】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第435～438页。

【90】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第355页。

【91】《企业破产法解释二》第三十二条第二款第（一）项规定：“财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿”。

【92】《企业破产法解释二》第三十二条第二款第（二）项规定：“财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿”。

【93】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第356页。

【94】参见司伟：《房地产开发企业进入破产程序的，买受人已支付了全部购房款但未完成所有权转移登记的房屋是否属于债务人财产及其权利实现顺位》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2018年第2辑（总第74辑），人民法院出版社2018年版，第152页。

【95】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第397～398页。

【96】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第407～410页。

【97】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第412～413页。

【98】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第420页。

【99】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第424～425页。

【100】参见最高人民法院民事审判第二庭编：《企业改制、破产与重整案件审判指导》，法律出版社2015年版，第429页。

【101】参见最高人民法院民事审判第二庭编：《企业改制、破产与重整案件审判指导》，法律出版社2015年版，第430页。

【102】参见最高人民法院民事审判第二庭编：《企业改制、破产与重整案件审判指导》，法律出版社2015年版，第431页。

【103】参见最高人民法院民事审判第二庭编：《企业改制、破产与重整案件审判指导》，法律出版社2015年版，第431页。

【104】参见最高人民法院民事审判第二庭编：《企业改制、破产与重整案件审判指导》，法律出版社2015年版，第432页。

【105】参见最高人民法院民事审判第二庭编：《企业改制、破产与重整案件审判指导》，法律出版社2015年版，第202～203页。

【106】《合同法》第一百三十四条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”

【107】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第398～400页。

【108】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第402页。

【109】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第408页。

【110】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第409～410页。

【111】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第413页。

【112】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第414页。

【113】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第416页。

【114】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第417～418页。

【115】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第420页。

【116】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第422～423页。

【117】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第423页。

【118】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第439页。

【119】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第446页。

【120】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第458页。

【121】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第465～466页。

【122】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第475页。

【123】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第493页。

【124】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第493～497页。

【125】参见王东敏：《新破产法疑难解读与实务操作》，法律出版社2007年版，第201～208页。

【126】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第442页。

【127】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第454～455页。

【128】参见王东敏：《新破产法疑难解读与实务操作》，法律出版社2007年版，第204页。

【129】参见王东敏：《新破产法疑难解读与实务操作》，法律出版社2007年版，第205页。

【130】参见王东敏：《新破产法疑难解读与实务操作》，法律出版社2007年版，第206页。

【131】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第470～471页。

【132】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第481页。

【133】参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）·破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第495页。