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荆棘丛:我们的法律与法学 第六章 法学院提供什么?

法学院现在已经拥有了你们所需的(或至少是听说需要的)足够的专业知识,以使案例课顺利进行。现在回到我们开始的那些问题,并再次关注法律的全部内容。我提议我们沿着三条不同的思路对这些问题进行观察。第一,法学院能为法律职业提供什么样的指导?它能为你们提供什么?为什么它提供这些而不是其他的东西?有什么是你们执业所需要但它无法提供的?对这一问题的答案是:法学院几乎能够提供你们执业所需的一切。而且,不可避免地,我要谈谈你们要如何度过在法学院的时光。明天,我将谈第二条思路:法律与文明有什么关系?法律的价值是什么?它是通过怎样的方式来实现其价值的?法律能给我们带来什么?在讲座结束时,我们将谈到值得探讨的第三条思路,某种程度上它是从前面两点衍生出来的:在学习法律的过程中,存在哪些可能性?为了什么目的?在学习的过程中,有什么是需要把握的?

现在,让我们将目光转到法学院。首先,谈谈法学院的课程设置要达成什么目标。我们已经了解到,它至少要达成两个目标:一个是为你们的法律执业做准备,另一个是为你们学习法学院的课程做准备。让我先从为你们的执业做准备这个目标讲起。

我认为,像任何人一样,通常你首先遇到的事是你需要“学习法律”,即你需要信息、知识,你要成为法律规则的宝库。我是传谕者,当我张开嘴巴时,你们就不要说话了。【1】同学们,如果你们愿意,我们也可以让你们变成这样!但为了达到臻于至善(the

stret-ches),你需要大量的学习,而这些是三年的课程难以做到的。我觉得可以很恰当地说,这种学习要伴随你的一生。任何法律体系都足够庞大。高度文明社会中的法律超出了人们所能理解的限度。为了对社会中的各种利益冲突进行规制,我们制定了复杂的法律制度,而这却让我们感到窒息。即使如此,由于法律规则是抽象的,我们还是有希望学习到大部分的法律知识。虽然人们为了理解每一条规则,不得不钻研十几个判例,但抽象的概念减少了“要涵盖”的范围,这些首尾相接的法律规则不再扩展得过于宽泛。因此,在法国和德国,大部分的法律规则被制定为体系化的法典,法律学习就是拼命地学习这些知识,努力跟上有志于掌握所有法律的人。由于以下事实,这一任务是相对容易做到的:法典是经过了有条理思考的规则体系,编排有序,整体表达恰到好处,适用范围广泛。由于实际上德国只有一个法律体系、法国也只有一个法律体系(只有一个立法机关,一个最高法院),这一任务是相对容易做到的。尽管如此,你们的老师还是放弃了完成这一任务的努力,忙碌地从事于(pant at)貌似不可能的尝试。然而他们所讲授的内容依然过于抽象、令人绝望,导致越来越多的忧虑。在德国,忧虑是如此严重,以至于年轻学生在三年或四年的法律学习之后,还需要经历三年的实习才被获准执业。

我们只有三年的学习时间。除了少数的州,大部分州完全没有实习期。即使有,也是松散、短暂的。而且,从学习的角度看,糟糕的是我们没有成文法典。虽然我们有制定法,但是它们大多数是对已发生的值得立法的事项的无规律集合。它们既不是有序的,也无意涵盖完整的法律体系。况且,我们的法律规则是在案件中发现的,它们难以发现、难以挖掘、难以表述,它们冗繁且难以运用。更糟糕的是,我们不是只有一个立法机关、一个最高法院,我们有49个立法机关。【2】它们各自拥有立法权,都可以将其判决公之于众。去图书馆数数,用于存放法律书籍的书架有多少英尺,问问图书馆管理员每年还要增加多少英尺的书架!是的,由于我们采用的是多个管辖制度的司法体系,我们根据其偶然的相似性进行制定法的汇编,我们通过归纳法分析具体的案例材料来得出法律规则,以上的这些特点,使得系统、整体地学习法律知识的机会十分渺茫。

那么,该怎么办呢?我们可以挑选某些看起来特别有用的知识领域,某些我们认为每个律师都需要知道的知识。但事实上,这样的知识是极少的。这种放诸四海皆准的知识,我个人认为,除了某些程序和证据的相关内容,就再没什么了。此外,可以明确的是,我们应当熟悉一些在我们制度中作为基本学习和思考工具的知识,这样才能像律师一样思考,面对某一情形能够作出判断,并使自己熟悉不同的部门法。同时,律师还需要了解一些可以直接用于法律实践中的部门法知识。因此,你们要学习合同法、侵权法、信托法、公司法、财产法、衡平法。学习这些知识以后,知识问题就变得不那么重要了。即使在课程中,任何学生直接利用这些法学知识或其他类似的知识的可能性是很低的。知识毋宁成为了学习的工具,没有知识就没有认识。因此,知识是需要学习的,但从专业使用的角度看,它自身没有特别的价值。一个人可以开设我们没有、任何法学院都没有的20门课程,用它们来取代我们提供的20门课程,在总的效果上不会有很大的区别。不过是再拿着法学院的课表去查找指定教材,记下《国法大全》(corpus juris)主要条款的目录,并将它们跟你们的法学课程表相互比较。而且,任何精力充沛的老师都可以根据《国法大全》中不被人熟悉的内容开设若干门有用的精品课,或者从我们“讲授”的任何“一门课程”分设出三门课程来。

因此,在详尽地论述大多数人确实需要的细微琐碎的知识之后,我们转向知识的一面,转向你们的大学老师努力让你做的:武装你自己,在你知道想要什么时,找到你想要的东西,并知道它将来会是什么。在这两个问题上,我们所做的都很差。可以毫不夸张地说,我们简直是任由你们自生自灭。留意你们的第一个课外作业:在法律的道路上找到你们自己所需要的东西,在你们需要时找到获得它们的方法。在第一年,这不是特别的重要,它是你们下一年的主要任务!

明年和后年的另一个主要任务是补充知识,自我阅读。你们之所以需要知识,是因为你就是你,而不只是课堂上的一员。知识应当与你们将来的法律执业、你们的兴趣或你们现有储备的不足相关。因此,知识不是像雨水一样分布不均、随意倾泻的,而是需要加以裁剪,以适合你们的需要,特别体现在三个问题上。第一个问题,你们要去执业的那个州的判例。仅仅知道美国“主流的”观点是不够的。如果案件发生在芝加哥,你们需要知道伊利诺伊州的法律,该州的法律可能有独特之处。在这方面,无论从何时开始做笔记和独立阅读都不嫌早。需要注意的是,即使在确定的法律领域,你们所在州的法律也不是唯一需要考虑的。如果你们还没意识到,方法在哪里都是相似的,那我就一直在白费口舌。而且,除非去深入挖掘充斥法院的相同案件细节,不然你们就学不会这些法院的方法。而且,毋庸置疑,交易会跨越州界,邮件也是如此。你们需要对本州之外的法律具有广泛的了解。对于你们已有法律知识的漏洞,可以以其他州的法律来填补。对于当地法律,我建议你们持续地做简洁明了的学习笔记。

这引出了第二个问题:所在州当地制定法的文本内容。如果当地立法机关一直忙于修改普通法有效的旧规则,那么了解这些旧规则对于打官司的帮助不大。你们所在的州出台了哪些制定法?制定法的内容是什么?然后回到判例:法院是怎么处理它们的?你们会发现,课程中很少有这些内容。

最后,有一些法律领域,你们是没有时间通过上课去学习的。事实上,有些领域也无法开设课程,对此你们可能有一些不满。你们是美国人,而美国人知道,教育是靠包装的。就像香水一样,成分是次要的,但包装必须吸引人,你买了,就属于你。没有课程,就谈不上教育。如果没有老师的推动,你们就会陷入一片黑暗。你们感到不满,但无济于事。在这个问题上谈不上正义,无论是社会正义还是法律正义。当然,你们有书本。这是一个有趣的想法:钻研书本可以成为法律教育的一部分吗?收集书本可以成为法律教育的一部分吗?我有时候在想,在法学院存在之前,学生是怎么理解法律教育的?你们可以相信这一点:如果你们寻找的是知识,可以从书本上获得,只需花费案例课1/10的时间成本。而还有一点,你们同样可以相信:在知识方面,所谓的课程并没有涵盖一个完整的学科。编制课程或案例教科书的首要工作是决定一个学科的哪些部分可以省略,哪些部分可以完全不提。认识到这一点是很重要的。我想强调的是,即使是“课程”,也没有涵盖同名的各个“领域”。由此可以得出:首先,从书本得出的对一个学科的整体观点,总是比从课程得出的更好。其次,你的老师“论及”(cover)整部案例教科书内容的益处不大,因为更重要的东西通常是被案例教科书的主编省略的,而不是授课老师。再次,即使你们认同教育包装理论,还是会遇到麻烦:你们学到的总是比你们的老师所教的要少。

总而言之,在“理解法律规则”的问题上,答案是:涵盖全部的内容是不可能的,但将近一半的课程涉及的内容,对于大多数律师是有价值的。我们并不打算讲授你们需要知道的法律规则。我们坚持认为,我们是个全日制的法学院。这意味着,学生们来这里不是为了上课,而是获得教育,为此他们每周要投入50个小时。

另一方面,我们勤勉、有技巧地努力工作,以便让你们遇到案件时能够处理它们。这是判例法技术问题。我就不再赘述了。我只想指出,在这方面,不是我们教,而是你们学。如果你们学会了,那也可以说是我们教的,但我们的角色就像播种:必须播种,必须施肥。但播种很快就完成了,决定收成的是时间、土壤和气候。而且,你们会注意到,案例课上任何宽泛的主题综合都是留给你们来做的,我们提供阶段性(piece-wise)的帮助。至于任何整体性的学习,那些更明智的老师还是会留给你们自己来完成。复习功课的两个理由。第一个,每日复习和每周复习,目的是建立牢固的技术基础。第二个是进行整体复习,了解学科的整体情况,获得洞察力。也就是说,将所学的东西灌输到脑海中,以便你们可以快速地找到方法,并为你们整体训练的方向提供指引。

你们要开始学习的另一项技术是:从案例中得出论据(argument)。但同样,这里的课堂训练只触及最有限的论据,更大范围的论据会留给你们自己来完成。我们看一下训练是如何进行的:首先,分析案件情况,选择相关问题,提出描述的问题。这是双重的综合工作。第一,将问题涉及的法律归到一起。当海恩斯或哈里斯在向你讲话时,手持香烟戳你的纸牌中的“a”牌,这并没有把他的案件贴上一个“侵权案件”的标签。更有可能的是,这个案件的情节涉及侵权法、审判实践、公司法(你们可能确实学过,但都是分开来学的)的要素,以及你们几乎从未听说过的某些时期的公共规章(public regulations)。所有的一切有待整理,所有的一切有待观察,所有的一切有待归于一处。在这里,围绕案件事实,通过重新综合不同“领域”的法律来进行分析。看到可能性,从阅读中发现其他的可能性,找到判例和制定法,并发现其影响,观察案件和制定法是如何相互适应和彼此影响的,衡量它们的相对重要性。实现有效整合的下一个任务是组织论据。给论据一个完整的开头、中间和结尾,从论据的开头引出中间内容,并根据开头和中间论述得出必然的结果。认真思考你们的说理策略:以哪一点为中心?强调哪一个事实?你是先提出强有力的问题使人印象深刻,还是最后提出问题以留下深刻的印象?或是抛除最为重要的问题之外的一切,而把宝押在清晰度和专注力上?这些问题是我们法律职业的核心,但在课堂上尚未占有一席之地。你们可以在课外的模拟法庭开始这些方面的训练,学生们在这里围绕假定的案件进行辩论。模拟法庭训练还会引导你们走进图书馆,引导你们首次对寻找法律进行抨击。模拟法庭将使你们迅速地接触到一群学生,这群学生代表了教育的希望。

我先讲到这里,我想向你们提一些忠告。我试图在墙上写下的警示语是:你们面临的任务巨大、压倒一切,法学院的官方课程不足以涵盖它。“提客勒:你被称在天平里,显示你的亏欠。”【3】要做的事不是上课,而是必须将所有的时间沉浸在法律中。咀嚼法律、谈论法律、思考法律、畅饮法律,在睡觉时也对法律和判决书念念不忘。把自己沉浸在法律中,这是你们唯一的希望。要做到这点,你们不仅仅需要课程、案例教科书以及你们自己。你们需要同伴,需要旁边的同桌。用铁钩把他跟你的灵魂牢牢钩在一起——不得已时,用钩爪也行。在小组学习中,思想会变得深刻。在小组学习中,闪烁着思想的火花、不同的意见、争论、有争议的实践、合作思考和协商实践。这对于弱者是鞭策,对于强者则是乐趣。“三个臭皮匠,胜过诸葛亮。”小组学习是你们的救星。

如果你们观察构成法律实践的一些要素,所有这一切就变得相当明显。对于案件的审判,你们的课程只是提供了一些背景知识:第一年的程序法,第二年的程序法和证据。但是对于从客户那里得到的事实(那些对他不利而选择保密的事实),这些课程讲了些什么?对于在证人席、在交叉盘问中被闻所未闻的事实所抨击时,这些课程又讲了些什么?对于让陪审团来衡量证据的效力讲了些什么?对于总结陈词的技巧讲了些什么?甚至是对案件上庭前的初步分析(不是分析案例涉及的“法律”,而是能否说服法庭)都讲了些什么?课程为你们提供了一些初步认识——包括探讨案件的方式和方法,如何让你的记录和证词不至于被推翻,或者抨击其他同行的庭审记录。剩下的问题是:首先,进入法院,观察参与开庭的人的工作,设想自己面对他们的问题,并得出自己的解决方案,一点点地收集他们的方法,并观察它们在多大程度上有助于你们自己的思考。

就上诉实践而言,你们学习的大部分“案例”是上诉案件,但你们知道如何撰写案例摘要吗?你们看见过法庭记录吗?你们练习过通过查阅法庭记录来判断哪些案件在上诉时会胜诉吗?(或者,同样有启发性的是,判断一下在初审中犯错的律师如何在庭审中引导法庭排除你提出的异议)假定这是最为重要的操作,你们的模拟法庭会给你们提供其他的一些实践。是你们的模拟法庭,而不是你们的课程。

就业务咨询而言,得益于法律教育取得的新进展,你们的确获得了观察法律规则对业务产生影响的某些训练,甚至获得了让你们从各个法律角度来对某一情形作出判断的某些训练。但需要多少训练才能按照客户的需要对相同的情形作出判断?需要多少训练可以获得与另一方当事人或其律师谈判的技巧?谈判需要审时度势,考虑在什么时候要坚持有利的意见,在什么时候要作出让步,以及作出多大的让步。什么时候最好亮出底牌,什么时候你最好通过让对方获得更多的其他诉求(作为对他的一个让步),以迫使他最终让你得到你唯一想要的诉求。你们要独立地进行谈判,但要与其他人打交道,让每个人都参与讨论,并且把他们之中任何一个人都认为最有利的立场推定为所有人的观点。诸如此类。你与客户打交道面临的风险所告诉你的是:他会根据片面的事实来向你征求意见。如果你提供给他,他将依此行动。如果出了问题,他会要求你承担责任。你的确是要承担责任的,因为作为律师,你应当有足够的知识去怀疑更多的事实,怀疑这些事实究竟如何,让它们浮出水面,而无论你的客户是否愿意坦白。谁会告诉你,对于聘用你的“一家”企业客户,有一半的时间都是他们的高管在向你咨询问题,不是为了获得法律意见,而是在其判断失误时推卸责任?谁会告诉你,谨慎的律师从来不对一个不确切的案件事实提供法律意见,却会在其法律意见里小心翼翼地、全面地对提供给他的事实进行重述,且明确地仅针对这个事实状态发表意见?

此外,还有法律文书起草。你们中的大多数人还没学会用通俗英语写作。你们无法组织一个支持或反对啤酒和麦芽酒的简洁明了的论证。你们无法作出一个像样的论述,更谈不上迅速和深刻了。有一种弥补的方法,即法律实践,但你们还没有执业。而且,即使解决了这个问题,还有法律写作的任务。对于文书起草,我真不知道还有比这更难的技艺,还有比这更吸引人的技艺。法律是既定的,我们事先假定你们理解它。情景也是既定的,我们也事先假定你能理解它。不仅理解你的客户想要什么,而且理解他能得到什么。现在,牢记这些并将它们转化为行动。找到它们相应的文字,使文字清晰,轮廓明确,避开法律风险,保证第一段和第四段的用语前后一致。在阅读用语时你不仅考虑到自己想达到的目的,而且要敏锐地从对方律师的视角出发,考虑到如果出现15个意料之外的麻烦,他们会怎么说。同学们,这就是文书起草,我向你们隆重推荐。恰当的口号依然是:提客勒!

我没有提到在实践中获得巨大发展的另一方面,有些工作不是与法院打交道,而是与税务官员、建筑专员、劳工恤养专员、立法委员会以及其他人打交道。我没有提到律所管理,没有提到法律实践的很多其他方面。然而,我必须提到一点,即对于案件结果和法院如何作出判断的直觉力的培养。如果我对于法律在任何单个细节上都有不确定性的论断是正确的,如果我对法院在事实和先例方面拥有回旋余地的判断是正确的,如果我关于法院态度的无比重要性的观点是正确的,则直觉对于你的法律实践就是至关重要的。你的客户会为你正确的直觉买单。当然,如果你判断错误,他也得为你买单,但这就是一锤子买卖了。

这一直觉不只是纯粹的猜测。从街上随便拉来一个人,问问他的直觉是什么,这毫无意义。良好的直觉力是理智、想象力和渊博知识的产物。对于法院的所作所为了解得越多,直觉就越准确。知识理解得越透彻,阅读案例的眼界就越开阔,你们的直觉就越熟练。法学院的案例课训练以另一种方式奠定了你们执业的基础。仅仅从课堂得来的知识基础是不够广泛的,你们需要阅读更多的案件,越来越多的案件。是否能记住它们的细节、它们的裁决、从什么地方可以再次找到它们,这些都不重要。重要的是持久、认真地阅读案例,反复地观察、遵循和理解法院的反应。在你们查明案件事实,看到结果之前先凭直觉作出判断,然后再回头看。如果你的直觉是正确的,你的依据是法院所展示出来的吗?如果直觉是错误的,你在哪里出错了?好和坏、盲目和敏锐、愚蠢和明智,相互交织在一起。因此,你必须对所有类型的法官作出直觉判断。你们的案例教科书总体上为你们提供好的案例,而不是糟糕的案例。为了合理选择案例,你们应当阅读先前的案例快报(advance sheets)。而且,案例教科书提供给你们的基本上是疑难案例,而不是已经得到更好解决的案例。同样,为了获得更透彻的视角,你们应当看判例快报中的有用材料。我再次重申,你们是否记住特定的规则不那么重要。如果你们记住了,那很棒。但如果你们没有记住,它仍然是一个无形的、不寻常的知识储备,在将来支撑你们的直觉。总体上说,权威总是能找到的。一个将会发生的结果,一种将会被采纳的理论,这就是我们的目的。

我还没有提到你们如何度过法学院的时光。对于处理案件、做案例摘要和复习功课,我已经说得够多的了,可能还有这一点:如果你们用红笔在笔记上的适当段落作了标注,会更加省时省力。

我要谈一谈考试。法学院有两类考试。第一类考试是问答题。问答题考试由若干个问题组成。a做了这个,b做了那个,c去躲债了,甜甜圈归谁?遇到一个问题,首先要先阅读。聪明的学生会按照时间的先后顺序来阅读,按照事件发生的顺序逐个理清事实,并弄清楚每个事实的影响。这样,他就只有一个崭新的、不断变化的事实需要马上处理。在他读完之后,也就对案件做了分析。如果发现案情复杂的话,他可以做一些小的注解以免遗忘,并将其放到他想要证明的法律观点里。当他开始回答问题时,应该建立一个论据。如我所提示的,这个论据以结论为出发点。如果不知道目的地在哪里,就会很难到达。让你们的指导老师看到你们如何得出这个结论,就更为困难了。我坚持这样一种观点:如果没有终点,就没有开始,肯定也没有过程。我坚持这一点,是因为学生们通常会在这一问题上走弯路。他们紧张兮兮地来考试,迅速读完全部的问题,就像上班族狼吞虎咽地吃早餐一样。剩下的是很多相互冲突的想法,导致自己比之前还要紧张。他们咬坏了半截钢笔,而各种想法还在眼前打转。突然,一瞥手表,时间已然过半,于是急忙地开始答题,写了半页纸,突然得到一个新想法,推翻自己的观点,产生更多的疑问,以“没能答完,时间不够”结束自己的答题。但如果知道目的地在哪里,你们就能够到达。剩下的时间可以被用来理清思路。在问答题中,你们可以围绕问题展开奇思妙想,指出如果情况发生变化,所有的事情将会怎样。如果有时间,你们可以这么做,但首先要回答设定好的问题。

最后一点,如果需要对案件要的事实或法律作出一连串的决定,那么就遇到一个解决一个,并明确指出你们已经查明了一个疑点,以及你们是如何确定的。而且,如果你们查明疑点的方法已经解决了所有其他的困难,说出来,但不要停留于此。即使你们已经成功地解决了其他困难,你们的老师也会希望就这些困难展开讨论。因此你们继续说:“另一方面,如果以另一种方式解决这一疑问的话,那么……。”总之,问答题是为了测试你们在分析、判断和论证方面的能力,以及当规则出现矛盾的时候对政策问题作出判断。但它们也会被用来考查你们对该学科知识的了解情况。如你的老师所说的,如果没有问答题,其他的测试都没用。但是如果没有其他的测试,仅有问答题也是不够的。即使是在案例课上,我们也需要某些知识。你们把知识记下来,然后以它们为基础,并用它们来答题。

另一类考试为是非题,它由众多的陈述构成,这些陈述要么是正确的,要么是错误的。它的重要价值在于可以在较短的时间内覆盖大多数的知识领域,首先引导你们注意特定要点,其次节省了手写的时间。你们不应将是非题仅仅视为记忆的练习,也不应仅仅将其视为知识测试。我们可以设计问题,或者设计一系列问题,来测试你们整合知识的能力,而这很难用问答题来解决。我们可以提出一套事实,然后针对该事实设置是非题,这几乎可以像问答题一样测试你的分析能力。但是非题或多项选择题通常无法测试建构论据的能力。基于这一理由,我们通常以问答题作为补充。

现在,是非题可能并不好答。首先,总会有一些没说过的对错标准。选择老师的看法作为标准答案,通常是比较稳妥的。而且,学生上课的一个任务是判断自己的老师想在考试中考什么。对于问答题,这是可行的。有些老师喜欢学生奉承他的观点,而有些老师喜欢学生反驳他的观点。有些老师坚持认为,你们的解决方案(dope)必须是他们最认可的那种方案。有些老师没有这样的倾向。有些老师则对政策争论极其有兴趣。但是,我强调,尽管如此,应该坚持的是,在你们沉溺于政策讨论之前,要先陈述案件裁决的实际理由。有些老师几乎只对案例展现的结果感兴趣,有些老师则只期望你们理解课程材料。另一方面,有的老师想考察你们对学科整体的理解,而不管有多少内容是在教学范围之内的。这些是你们需要注意的有关老师的类型与特点(stripes and spots)。对老师的分析(即使是在问答题测试中,也需要这种分析)与日后对法官的分析一样重要。但在是非题考试中,这些因素至关重要,是法学院一直存在的问题,你们必须采取相应的行动。

对于我们无法控制的律师资格考试,我要说的不多。在我们的课程中,它占了一定的分量。它是这么发挥作用的:既然我们知道,你们将在第三年期间和毕业之后针对律师资格考试进行阅读,扩大你们的信息量和深化你们对特定州的法律知识,就此来说,我们始终觉得可以通过这些考试完成这方面的教育。我们认为,授人以鱼不如授人以渔。至于律师资格考试,可以肯定的是,任何完成法学院课程并坚持下来的人,都已掌握了足够多的技巧来通过考试。他更多是需要关于制定法、程序法以及与相关州的判例的信息。就像我之前提到的,你们可以去图书馆查找这些信息。

在我们把课程与实践相结合之前,对于如何安排这三年的学习,仍然存在一些看法。就像我在前面说的,法学院第一年的目标是向你们灌输处理案件的核心技巧,同时为法学院的学习和法律执业奠定基础。就像一句老话所说的,它的目标是让你们“像律师一样思考”。第一年最困难的任务是让你们丢掉常识,暂时麻醉你们的道德伦理。将你们的社会政策观、正义感、糊涂的思考及概念边界模糊不清的所有思想一起丢到脑后。在给定的一大堆材料的范围内,你们要获得精确思考、冷静分析、学习、观察和操控法律体系的能力。把普通人变成律师既不容易,也不安全,因为纯粹的法律人(legal machine)是一种社会危险。纯粹的法律人不会是优秀的律师,因为他缺少洞察力和判断力,缺少将那部分无形的社会经验引入直觉的能力。但是,如果不先牺牲某些人性(some humanity),几乎不可能获得什么技能。因此,我们要尽快地先削减所有人共有的人性(homo),致力于我们要发展的智慧(sapiens),然后重新获得人性。

第一年学习中最为重要部分是程序法,因为它提供了适当和必要的手段,用以解决所有课程的案例程序方面的专门问题(narrow issue)。合同法通常被认为是关于合意的一般法律理论,为你们以后遇到的其他主题奠定基础,例如买卖、保险、合伙、抵押等。侵权法课程的重要性不在于作为特定主题的基础,而在于对交易领域之外的领域进行清理,要尽快地对其进行清理,避免交易方面的法律不会使整个法律的未来图景变得模糊。法律制度的发展以及侵权法和程序法的部分内容,都试图揭示一个最重要的法律现象,即影响法律发展和法律诉讼的条件不仅仅取决于最近发生的特定先例,而且取决于整个法律史的进程。在你们看来,这些历史方面在很大程度上是奇怪的、死去的和无用的。但无论它们有多么奇怪,它们既没有死去,也不是毫无价值。它们没有死去,是因为它们支配着现在的发展。它们还有价值,是因为通过它们且只有通过它们,你们才能理解现在的发展状况、现在的发展是如何结合在一起的,以及为什么它们现在不再是更充分、更有效的社会工具。仅仅研究现今存在的法律制度是不够的。我已经提到过,现有的制度存在势利的一面。就这一点来说,没有比法律领域更引人注目的了。相对于其他领域而言,在法律领域的势利之徒中,有更多的依靠没落贵族为生、血缘疏远的后裔。法律碎片作为毫无价值或更糟糕的遗留物存续下来,依然没有受到质疑。碎片的价值,就像是已使用电子水泵的邻近地区的老式吊桶。仅仅按照它们的现状来研究这些法律,会不可避免地将法律视为当然的现存物,是一种奇特却又真实的存在,而这仅仅是因为它们没有受到过质疑而已。只能通过对于差异的感知,才能获得全局观(per-spective)。为了感知到差异,差异就必须得到展现。将这些遗留物放在适当的时间和环境来考察,不仅是为了了解他们的现状,而且要了解他们现在有什么价值。我们不能指望对于每个法律制度都能实现这一点,因为没有那么多时间。但是可以继续发展这种观点,可以根据足够具体的材料来把它讲解清楚,并且这些材料本身也是有价值的。

你们的历史也会产生另一种影响。就像地质学,改变过去的力量在今天仍发挥着作用。判例法每年都在变化,但当你在阅读一个现代案例的时候,在进行整理判决的实际理由时,你们会不可避免地失去了变化的感知和对于变化方法的洞察力。只有长久地进行搜寻,你们才会变得活跃、清醒,保持对于变化、方法和含义的敏感。

在第一年的第二个学期,你们将遇到第一个兴奋点——“财产法”。到那时你们就会了解合同法、商业交易法在很大程度上依赖于当事人各方的塑造。你们已经知道,侵权法是一个不断变化的领域,由于人的活动导致了一个又一个的冲突。起初似乎相当严格的程序法,现在似乎成了律师的特殊仪式。然后你们遇到财产法,还会发现有一个完整的法律制度对当事人的行为模式进行严格的限定,这是侵权法和合同法从来不曾企及的。这一制度有着特别的价值:当你们以后遇到像租赁和抵押这样的法律制度时,乍一看,你们期望可以像商业交易一样对它们进行处理,但却发现它们不仅混合着商业法律和概念,还混合着财产法的概念。同时,程序法也在发挥作用,持续地发挥作用,并将你们带到在程序和法律上更加灵活的、我们称之为衡平法的领域。衡平法是在当时的普通法(它已经屈服于制度的永恒存续的倾向,因此在变化方面变得过于僵硬)之外的衡平法院中发展起来的,适应着不断变化的条件。在这里,你们再次遇到一种新的观点,揭示你们以后将遇到的大部分法律:对票据、信托、抵押回赎和禁令救济的改革,以及对于土地买卖合同的特定履行。在第一年的第二个学期,你们还将遇到、而且是首次遇到系统地学习立法(而不是对于判例)的方法。在那之前,立法只是作为像魔鬼一样的东西隐约地出现在背景中,看都看不见,更多是靠猜测。今天将立法作为法律的重要程序提出来,可谓恰逢其时,因为立法这一工具可以一下子解决50多个案件要解决的问题。最后,你们将遇到刑法。我已经指出,对于你们的大多数人而言,这是一门与你们的生计不相关的课程。刑法是你们职业训练中首次接触的我称作思维开放的、资料型(background)、与文化有关的课程。刑法被放在第一年,因为这门课至少对于你们理解法律在社会中的地位来说,还是非常重要的。

当进入到第二年,你们会开始上一些选修课。在这期间,基础工具、基础的背景资料也已经提供给你们了。你们掌握的知识当然需要实践,需要大量的实践。实践的范围和技能均亟须发展,但你们已经学习了最基础的课程。案例教学法(case method)已达到其最大的限度。你们对常识的认知已经发生了变化,现在要设法重新获得它,重新塑造它,要从世故人情中得出你们的伦理观。然而,这次以更好的幌子出现的常识、大量的伦理不再与法律相冲突,不再阻碍你们观察法律问题,而是使你们了解法律,帮助你们提出解决方案和批判,不再对你们的技能构成阻碍,而是推动技能的发展。我认为,实现这一目的的最好方式是,立即学习一门或多门背景资料课。在家庭法中,你们可以观察到法律如何应对我们最古老的制度带来的难题,同时婚姻制度也随着城市的发展、旧有社会群体分崩离析的趋势而变化。在劳资关系问题中,你们可以观察到,法律在第一时间扑灭所有社会变革的行动,然后逐渐地帮助它们向前发展。在宪法中,对于所谓的司法部门至上,你们可以看到,华盛顿的九名大法官在立法机关多大程度上可以修改美国的社会体制的问题上一言九鼎。与历史相比,比较法、罗马法对重新审视我们自身制度提出的挑战可能更为有力。

或者,你们重新捡起在制定法学习中所学到的,并将其融合到商业票据和买卖的案例学习中,这个法律“领域”已经整体被纳入一部法典,要被逐字逐段并作为整体进行解释,彻底地解释,并与近半年遇到的案件进行对照。你们重新捡起在程序法中所学到的内容,并应用于我们现代法院更为复杂的诉讼程序。或者重新捡起你们在商业方面所学到的内容,应用于介绍现代商业组织结构的商业组织课程,或是应用于债权人的权利、收债法或担保法。

在你们完成第二年的学习时,有两点是很清晰的:一是你们选择的范围已经超出了你们在课程中所学到的,二是你们在课堂之外更加独立学习的时机已经到来。我想补充的最后一点是:等到毕业迫在眉睫,即使有机会做一些拓展你们思维的工作时,你也没有时间了。第二年是充分利用这些机会的良好时机。在第二年开始有论文考核,论文是你自己的研究成果。在这一过程中,你们应当熟悉图书馆和论文写作的技能。

我对于法学院第二年所说的,同样适用于第三年。第三年只有一个新的问题(其实它不应该是新问题):准备律师资格考试。稍有智慧的学生在开始学习处理案例时就开始准备律师资格考试。这是显而易见的,无须赘述。

但是,我还是要提三个问题。第一个问题,除了我提到的选课问题,还有一个关于老师的问题。你们会发现一些喜欢的老师,还有一些你们不喜欢的老师。你们会发现,有些老师以夸张、富有戏剧性的方式将知识传授给你,但是在让你保持清醒的头脑方面却没什么建树,而其他的老师则是一本正经。对所有这些,需要记住的重要一点是,保持课堂活跃的技巧不等同于拥有才智或深刻思考。更重要的是,缺少这样的技巧也不是缺乏才智或深刻思考。法学院的老师每个人都有不少值得你学习的东西,但最有特色的是他的表演技巧。其实,如果你比较关注自己的教育,就不会信任那些把课讲得太有趣的老师。他可能很不错(sound),事实上也是如此,否则我们也不会让他给你讲课。但是,你从他那儿学到的未必是扎实的学问。他的表演越是让人愉悦,越是让人觉得有趣,就越能代替你自己的思考。我想强调的是,尽管有些见识平庸(cheaper minded)的人认为这些表演者漫无目的(wet),但因为有这些老师,你受到训练的机会要大得多。去上他的课,你要自己保持清醒。同样,要自己保持清醒,你得从他的课上汲取营养。你是否考虑过这些所谓的“让人产生深刻印象”老师让你付出的代价?他们使你自己的想法变得迟钝,丧失了从其他课程所收获的知识。

关于教职人员的另一点是,每一个老师都是优秀的。同样,每一个老师也都有自己的不足。我们每个人都是不均衡的,我们的教学比我们自己更不均衡。在某种意义上,这是我们成长的方式。在某种意义上,这也是有意为之。我们认为你们应当接触一系列不均衡的人,目的是让你学习他的优点,看到他的每一个缺点,以使你在法律知识的均衡性、多样性和体系构建方面能够青出于蓝胜于蓝。

如果你偏科,就会危及全体教职员耗费多年才设法达到的恰当平衡:一边让所有的老师开课,提供机会让他们发挥个性和才能;一边挑选最有个性才能的老师。

第二个问题,关于非正式的指导。如果你们中的某些人学得很好,希望摆脱课堂学习,将更多的精力放在更为深入的小组学习,在第二年及以后的时间,这样的机会就会开放给大家了。抓住这样的机会是很明智的,我认为这一点无须多言。

第三个问题,关于“法律评论”。在法学院里,有一个特殊的贵族群体。也许可以说,这几乎是一个完美的贵族群体。每个人只能凭借学业成绩获得会员身份。会员身份意味着荣誉,但这份荣誉所承载的是一种责任——其他学生所没有的拼命工作的责任。之所以说是完美的贵族群体,是因为想要保证持续的会员身份,必须要有比其他非会员学生更为优秀的成绩。法律评论是学术出版物,法学院的声誉在很大程度上依赖于它。法律评论是美国人特有的,也是美国人非常引以为豪的。据我所知,除了美国的法律评论,世界上还没有任何学术机构将自己在公众面前的声誉寄托于在校学生的工作。为这样的机构服务是一种特权,加入这样的机构是一种荣誉。而且,凭着在法律评论的工作经历,你们可以确信一点:争得这份荣誉,就是获得一种教育。我坚持认为,要把加入法律评论作为你们第一年的最高目标,这一机会对你们第二年的实际训练助益良多。

我们到达目的地了。把你们中的任何一个人从毫无准备(out e-quipped)发展到独当一面,可能需要双倍的努力、双倍的时间(即六年的时间)。医学院的学生,如果是一个人单独完成学业,需要六年的时间,只能为公众提供糟糕的服务。不管从哪个方面看,我都不认为他们的任务比你们的更困难,只是对于大众而言,他们的钱包没有健康那么宝贵罢了。

因此,同学们,这是你们的未来:一片荆棘丛。你们面临一大堆需要理清的案例教学法的细节,在理清这些问题之前,你们还要学习半年的程序法课程。然而,你们马上就得开始披荆斩棘,在前进的道路上,有逻辑、历史、法律规则的社会影响、霍菲尔德分析以及相互冲突的法理学流派,有数不清的、多变的、敏锐的、无序的、无情的、参差不齐的内容。所有这些在课堂上呈现的东西,只是为你们拓展其他问题提供凭借。挤进一片荆棘丛,尖锐的钩刺会撕破衣服和皮革,刺伤眼睛。烈日当空,脚下无路可寻,眼前一片漆黑,饥渴难耐,荆棘密布——对于这些恐怕没有解救办法。对于法律,除了制定更多的法律,没有解救办法。即使不惜代价陷入荆棘丛的深处,也无法使你们获得光明的视野。但男子汉会说,如果你们能抵挡住数以千计的凶猛危险的钩刺,如果你们能奋力穿过,到达下一片荆棘丛,伤口能换来光明。

【1】此为莎士比亚《威尼斯商人》第一幕第一场中葛莱西安诺的话。朱生豪先生将其译为:“我说的话都是纶音天语,我要是一张开嘴唇来,不许有一头狗乱叫。”参见《威尼斯商人》,《莎士比亚全集》(第二卷),朱生豪译,人民文学出版社2014年版,第240页。——译者注

【2】在1951年本书出版时,美国有49个州,现在则为50个州,故卢埃林说有49个州最高法院。——译者注

【3】出自《旧约·但以理书》第5章第27节。——译者注

另一片荆棘丛