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荆棘丛:我们的法律与法学 第七章 法律与文明【1】

当人们将视线投向法律以外的世界,第一个印象是法律不像表面看上去那么重要。外面的世界纷繁复杂,它们显然影响、改变和重塑着法律自身。就像人们的眼睛渐渐地适应强光一样,经过一段时间,他们将看到更为真实的画面。人们认识到法律与外部世界之间存在着因果关系的相互作用。他们开始怀疑这种相互作用的性质。我认为,如果人们研究法律和文明的关系,他们会有所发现。而如果我在这里对这一发现做一个简单的勾画,它可能对你们有价值,可能会缩短重新聚焦的时间,可能会激励你们打破法律的表面张力,并慢慢地环顾它的四周。

对于文明,我指的是人类学家所称的文化,也就是社会的整体结构,包括我们的行为方式、我们的组织方式,包括我们的物质、知识才能以及我们对于两者的运用。对于法律,你们大致知道我指的是什么。但在面对原始时代和我们自己时代的法律时,把法律局限于单一的含义是不可行的。你们不能仅仅因为没有国家官员,就否认法律在某个社会中的存在。在国际联盟和联合国成立之前就存在国际法。法律和国家两者都在发展,逐渐地发展,并且两者的发展有时是彼此独立的。如果要观察法律与文明的关系,我们应当研究法律在文明中的发展进程,我们观察到的东西会因时间和地点的不同而存在差异。唯一不可避免的共同要素是处理纠纷;唯一不可避免的共同关注是处理纠纷的方式与其他生活方式之间的关系。因此,当我谈到国家和法院出现之前的原始文化时,首先想到的是既有的解决纠纷的方式:争议双方不诉诸暴力,即使通过暴力来解决问题,也只是通过受到约束和抑制的暴力。在我们所关注的文化发展到更加先进的阶段时,我将介绍通常与法律这一符号相关的其他知识,如常设法庭。在国家出现时,由国家官员采取行动来处理纠纷的想法自然会出现,这与通过有威望的人来调解解决罢工的方式形成鲜明对比。而在法律的另一面,基于便利、安全和预防纠纷的目的,官员也扮演了管理者的角色。而且,我们从一开始就有这样的观念:我们所做的任何事都存在一定的规律性,有一定的反复性和可预见性,某些反复性和可预见性也应当存在。这就是先例和法律规则的概念,因为它们是任何法律制度或其他制度的内容。

如果我将法律作为政府的组成部分,尤其是作为解决纠纷的政府机制,将文明作为我们共同的生活方式和我们共同生活时所作所为的整体,那么,法律属于文明的一部分是显而易见的。法律与文明的关系类似于神经系统与人体之间的关系。它不是一个将外来之物纳入文明或将其与文明相比较的问题,而是当法律自身作为文明重要一部分的时候,它在文明中扮演何种角色的问题。

我认为,如果我们首先搞清楚法律和秩序的区别,就可以更容易作出正确的判断。如果没有秩序,就没有群体生活,也就没有群体。如果群体中的某个成员无法以某种方式适应群体生活,如果他们各自的行为没有在一定程度上参照其他人的行为,如果没有某种合作、自我约束、限制以及每个人对于其他人行为的某种可预见性,则没有群体。“群体”变得越来越像一个群体,而不是某些个体在某一地点的偶然相聚,恰恰是因为秩序变得越来越明确,越来越确定,越来越广泛。但不清楚的是,在群体行为中,是否因为秩序的存在才导致群体成员之间不存在纠纷。纠纷的产生意味着秩序的缺失。对纠纷的解决,无论是以何种方式,指的是旧秩序的重建或视其情形而在群体中建立一个有所不同的新秩序。而秩序十之八九既是一个群体成员之间的行为方式或行为模式问题,也是一个将这些方式(包括所有成员共有的方式和与其他人相互补的方式)嵌入我们称为制度的相关联的、复杂的行为模式问题。而且,纠纷的解决也主要是行为方式问题:只有当越来越多的正常行为方式遇到障碍时,这种行为方式才开始发挥作用。

文明和秩序的主要关系似乎是这样的:只有当文明是一种群体的生活方式,而且没有秩序的群体生活被认为是不可思议时,秩序才成为文明的一部分。而且,似乎相当清楚的是,我们所说的高度文明(它具有复杂的合作结构,具有应对环境的有效方法,为群体的生存提供高度的保障)只有建立在一个具有相当程度的秩序基础之上才有可能。在依赖于西部地区或阿根廷的猪肉、东部或南部地区的煤炭、巴西的咖啡和底特律的汽车,并且担心我们是否会受到俄罗斯粮食销售困扰的情况下,我们无法实现当前专业化的经济生活——除非存在一种作为我们文明一部分的能适当预测的方法,向市场中的专业化生产商提供保证,保证消费者可以很方便地找到供应他想要的大部分物品的生产商。而这似乎是一个相当安全的假设:如果有足够影响力和能力的某个人集结一帮持枪者,完全无视我们的预期而大肆劫掠,而后储蓄、投资和贸易环境随之恶化,最后的结果将越来越像阿尔巴尼亚的情况。那里的人们生活相当清苦,财富减少,群雄角逐的半封建制度维持着一个非常规的、准战争的状态。那仅仅是表面上的秩序。因此,高度发达的秩序才是复杂文明的必要基础。这一结论也能得到事实的佐证:就我们所知,在缺少这样的秩序的情况下,从未有过一个复杂文明能得以产生或存续。雇佣军时代的意大利城邦,也是我碰巧所知道的极端情形。我读到的证据强烈地暗示出它们能够发展的极限。在混乱的交通、反复的强制性贷款和征税的冲击下,任何现代意义上的工业都会陷入停滞和摇摆,特别是低廉商品的可持续贸易陷入困境。除了军阀首领在某一段时间内垄断一个较小的区域内征税特权的情况,商业是存在的,但大量的商业转向奢侈品领域,转向迅速周转的投资,而不是长期投资。与其说军阀首领的身份重要,不如说他不应被频繁地替换。艺术可能会繁荣——事实上,军阀的开销可能会刺激它的发展。普通人觉得生活过得艰难。由于庄稼时不时的歉收和恶劣的交通设施,局部的饥荒在当地不可避免。

另一方面,秩序的程度过高会使变化瘫痪,使一个社会应对紧急情况的能力僵化。当然,这一表述可能只是把同一个意思换了种说法。“秩序的程度过高”可能仅仅是指无法应对变化的情况,但我认为这不是全部。我认为,在一个几乎可以完全预测的制度中,人们可能会丧失思想上的灵活性,而灵活的思想是作出重新调整的必备条件。如果没有不可预料的情况需要处理,也就很难合理地应对意外情况。因此我认为,我们需要有必要的秩序,但同时也需要必要的公平竞争和不可预见性,以使社会的某些思想保持灵活性。对于此,我认为大多数的现代人(肯定也包括我自己)会补充说,必要的公平竞争可以让生活变得更加有趣。

正是社会中公平竞争的存在,使人们非常需要法律,因为在公平竞争中,出现了纠纷。

在开始讨论纠纷之前,我想谈谈另一个问题。有这样的一类纠纷,它的产生不是因为社会框架准许个体的自由行动,而是因为某些个体或群体拒绝遵守不准许自由行动的社会安排。大体而言,我们社会的基本秩序、任何社会的基本秩序,都不是由法律创造的。最具有误导性的一种观点认为,法律对于文明的贡献是来自法律的基本秩序。我在此强调,基本秩序并不是来自法律,而是产生于教育的过程(至少对于每代人是这样)。在这一过程中,法律可以发挥很大的作用,但并不是说法律是最重要的。官方法律在公立学校的制度中发挥其应有的作用。巡逻警察可以在一定程度上阻止某些小孩砸窗户、偷苹果,让他们养成不乱砸东西、偷东西的习惯。事实上,警察的行为能够发挥某些重要的作用:阻止坏人的持续出现,阻止坏人变得不可救药。但即便把所有这些都加起来,与教育相比,法律的影响甚微,法律主要在社会边缘发挥作用。

但是,我认为,只有通过对孩子的仔细观察,才能认识教育在创造群体秩序方面起了多大的作用。可以肯定的是,在小孩在来到这个世界时,他是一个号哭不停的小野人、一个野蛮的“小包袱”。脾气古怪、尚未定型,就像我们的历史记录中没有记载的野蛮人一样。这个“小包袱”从一出生就经历了一个学习的过程,并且,早在五岁时这就使他成了一个相当文明的人。而且,你们会注意到,这些都是在系统性教育还没开始前就被牢牢树立起来的。这种教育一定程度上是通过小孩对于周围事物进行观察和模仿,一定程度上是通过细心和耐心的劝说(学习以他所在家庭认可的方式说话),一定程度上是通过对小孩的行动试验进行一系列冗长的控制(并不总能有足够的耐心)。他在找东西、破坏东西、捣乱或发出噪音时,所表现出的足智多谋是无穷无尽的。但经过若干年,他在这些方面的实验一方面招致了一系列的“不可以”和惩罚,另一方面带来了一系列的肯定和表扬,促使他不再从事不被认可的行为,而投入更多的精力去从事认可的行为。正是群体的行为方式、他所在群体的秩序,对他说话、打人和操控他人的试验表示认可或不认可。与此同时,他懂得了他能够期望的是什么,其他人对他的期望又是什么。总之,他成为所在群体井然有序的秩序的一个部分:他是一个美国人,而不是法国人;他是一个城里的孩子,而不是乡下的孩子。这时,他有了自己所属的团体和身份。

但是,出于这样或那样的原因,我们知道这一学习过程对于某些个体来说是不够完善的。对于某些个体而言,无论是否由于我们可以追溯到的特定接触机会的刺激,他们各种与生俱来的欲望突破了公认的行为模式。对于同样的行为,我们或许会有不同的评价。当小孩在家里时,我们称之为淘气。当他走出家门时,我们称之为恶劣或者古怪。而在某些时候,被认为是品行不端或才华横溢。当他长大成人后,我们一方面称之为犯罪,另一方面却又称之为“卓越”(great)。我想强调的一点是,很多罪行是我们对于“卓越”付出的一个代价。旨在阻止卓越精神被破坏的教学方案也存在同样的缺陷,使那些精力充沛、足智多谋或特立独行的家伙与法律背道而驰。我们没有像很多比较简朴的文化中的老人一样,通过敲打、挨饿和折磨的方式让年轻人变得服服帖帖(per-fect receptivity)。与他们相比,我们对年轻人打下的烙印既不严格也不清晰。我们没有将年轻人塑造得完全符合我们的秩序,而是允许年轻人进行实验,但是还没有找出让实验起作用的方法。这一方法既不会带来麻烦,也不会带来进步。这样的试验给我们带来困扰,也给我们带来愉悦。法律必须处理的一种麻烦和纠纷是傻子、精神病人或海盗进行的实验,而整个群体的绝大多数人对实验的方法和地点漠不关心。

概括一下我到目前为止所说过的:我设想文明应当基于并包含一个已有秩序(我们很少能意识到这种秩序,因为这就像呼吸空气一样平常)的宽广内核,以及一个相对更小的公平竞争的领域。无论在哪里,总有些人基于某些理由试图突破秩序所确立的核心。而且,在自由行动的领域内,不同个体的利益处在持续的变动和冲突之中。在该领域内,一个人可以自由地奔跑,但如果两个人都能任意奔跑,就会发生冲撞。于是,在公平竞争的领域,出现了纠纷。法律没有创造秩序,但法律设法保证秩序的存续。法律没有创造自由活动的范围,也没有对它进行过多的控制。但是,法律的职责是确保这一领域内的利益冲突能够得到解决,同时不搅乱秩序的重要核心。当通过谈判、竞争、消磨、施以经济和社会压力这些正常程序却无法获得结果或提供解决特定纠纷的机制时,法律可以为我们所有人提供一个据以应对的新基础。对于单个个体之间和有组织的公司【那些业务群体组织紧密,我们可以将其视为单位(unit)】之间的纠纷,在当事人提出请求时,就由法律(主要通过法院)来解决。对于更广泛的、组织性更差的群体或阶层(例如,甜菜种植者和消费者之间、普通的工厂工人和雇主之间、伐木工人和环保人士之间),法律更可能通过立法来制定更为笼统的法规(sweeping reg-ulations)的方式来解决。行政官员或专员、市长和警察队长以不同的身份提供服务,今天对个案进行处理,明天又提前制定关于财产税的评估方法、电话服务收费费率或者是否强制行人遵守红绿灯的规定。

也许从这一角度来看,法律似乎微不足道,只是文明的一小部分。与此类似,医学看起来也是微不足道。在我们身体健康时或者遇到流行病威胁之前,我们很少会想到医生。但与医生一样,在有需要时,我们对法律的需求是迫切的。法律在社会中所起的作用是次要的,但这个次要作用对于社会是不可或缺的。而且,与医学一样,聪明地运用法律,通常可以对事情作出合理的安排,避免某些冲突的发生。或者,如果我可以借助另一个比喻,法律是一个安全阀,在大部分时间里,它只是机器中一个无关紧要的零件。

除非自己着手研究那些试图在没有法律的情况下继续发展的社会,否则人们很难意识到作为安全阀的法律有多么重要。我指的不是那些看到了法治的可能性但故意拒绝施行法治的社会。我也不知道是否存在这种情况。我指的是那些尚未创造我们熟悉的法律机制的社会,或者法律机制的创设对他们而言只是新奇之物(novel playthings)的社会,法律机制就像少数人的玩具一样,并非是整个文明的组成部分。在我们的和许多其他文化中,法律产生之前存在着血亲复仇(blood feud)。家族可以成为一个人的优势。同理,优势也意味着承担家族的责任。如果a杀死了b,宗族的战争因此产生。b的家族对于是否一定将a杀死没有特别的兴趣,他们的荣誉和满足感在于杀死任何a家族的人,为此他们可能会杀死若干人。但即使他们杀死了a本人,a的家族也不认为已经了结此事,他们的荣誉是保护本族人。即使是本族人的错,也要保护。尽管a的死亡在某种意义上是一种赎罪,但在另一种意义上也是挑起报复。从逻辑上讲,除非一个家族或另一个家族被彻底摧毁,血亲复仇始终是无休止的。

在这一情形下,法律从最原始的形式走向了三个不同的方向。我会一一讨论,以表明他们各自的方向有多么的不同。我更想通过这些差异来表明:创设一个良好的、非暴力的调整制度有多么困难。一个方向是对于争斗的管理。在进攻前,发出战书(可以附有等待期或固定的休战期)成为公认的做法;或者,如果不是喊居民到公开的地方决斗,而是包围并烧毁房屋,这也是违反战争惯例的(如曾经的冰岛);或者,以古以色列为例,会把出于意外的杀人与故意杀人区别对待。杀人者可以流亡到“逃城”(city of refuge)。如果报血仇者在路上抓住他,仇杀就是合乎秩序的。但是如果杀人者抵达逃城,他会被带到会众(congregation)面前予以审判,对他是不是故意杀人做出认定。如果是,他就会被交给报血仇者。如果不是,他仍然是安全的,但只能流亡于逃城。你们会发现,如果杀人者的族人出现在复仇者的面前,可能会将其激怒。为了避免这一情况的发生,古人做了很多细致的安排。所有这一切在你们看来太过于粗糙,但如果你们停下来想一想,就可以发现粗暴的突然袭击与要求宣布世仇,以及仅仅要求宣战和创设逃城两者之间有多么大的差距。

第二个方向是制定“相同情况相同处理”的规则,如以眼还眼、以牙还牙,以避免持续的复仇和周而复始的杀戮。同样,这看上去有点粗糙,但你们想想看,复仇者一方要克制好斗的倾向,罪犯的族人要放弃自尊,这是多么不容易啊。

第三个方向出现在和解(composition)的实践中,即一方面以一定的价格赎买复仇,另一方面接受一定的出价来避免战争。我们的法律就是从这一实践中发展而来的。在因人身损害、财产损失或者违约引发的民事诉讼中,依然可以看见对这一实践的重复。一个最现代的革新(我认为这并非是重复,而是并行的发展)出现在《劳工赔偿法案》的附表中,受伤工人的雇主支付的金额是根据工人是断了一个手指还是一只手、是损伤了一只眼睛的视力还是两只眼睛的视力来确定的。当我们在最现代的法律中发现与野蛮时代相像的规定时,我们就不会认为损害赔偿价目表是野蛮人过时的粗陋做法。无论在现代还是古代,我们所面对的问题是一样的:无论在现代还是古代,每一个费力的、局部的解决方案都会使所有文明依赖的基础更宽广一些,更安全一些。问题总是一样的:找到一些解决纠纷的方法,找到一些调节利益冲突的方法。但前提是没有妨碍其他人,没有危及非争议方的安宁,没有威胁到社会所依赖的社会力量或坚固的核心秩序,毕竟对争议的解决影响到的不仅仅是参与方。如果不禁止敌对的牧牛人在马路边公开解决其争执和复仇,西部农业城镇的商业就无法获得牢固的基础。在帮派斗殴太过于严重的今日,我们看到,要么店主关店走人,要么需要军队来维持治安。

或许,我太过于强调法律的刑事方面(也就是对严重违反社会治安行为的调整)了。这一看法太容易将刑事法院作为所有法律的典型。我们不能仅停留于此。如我们所看到的,大多数的律师、法院和立法机构的工作以及大多数的普通人与法律的接触,在于民事方面而不是刑事方面,在于解决个体和群体之间的、与监狱无关的纠纷和冲突。在商业管制、合同的强制执行以及财产的分割问题上,法律发挥了强化社会秩序的重要作用。特别是在合同法和财产法领域,我们会发现法律的这种强化作用。在陌生的环境下,触摸他人之物的禁忌会失灵;在城市的汽车洪流中,农夫的山茱萸花逐渐枯萎;股市上涨行情的吸引力奇大无比,以至于出纳员挪用公款来炒股;擅自占地者(squatter)占用着土地,租户拒绝搬走或支付租金,抵押人无力偿还债务并仍然占用其土地,一位依然盛装打扮去丽兹酒店的绅士却毫不厚待自己的裁缝师。毫无疑问,这里存在社会秩序的强化问题。

但在民事领域,法律发挥的作用更大。问题不再是排他性的。“你不可以做这个,必须做那个!”“在非战争时期,你不得杀人。在战争期间,你必须应征、杀人。”命令和禁止是刑法的要点。但在民法中,在商事法或商法中,还有另一面。法律在那里识别、塑造和强化自己,有时甚至从自身中创设出一系列工具,以实现某种目的。如果有人想在死后处置其财物和土地,他可以设立遗嘱。如果有人想投资一家企业而又不想危及其财务的收支平衡,他可以设立一家公司来进行投资。如果有人想放一笔期限为20年的贷款,并想确保他能得到偿还和收益(尽管有人会死亡和管理层发生变更),他可以通过抵押的方式来进行。如果他想获得五年的土地使用权,但又不想承担价格变化的长期风险,可以通过租赁的方式来进行。在民法里全是这些工具:不仅更容易使人们达成与其他人交往中所希望得到的东西,便于人们远距离、长时间地进行交易,并且适当地保证这些做出的交易安排是有效的(will stand)。

在合同法领域,法律无法作出完全确定的安排,或为合同的履行提供完全的保证。法律不能取代常识。你们的债券可能是法律意义上的债券,但如果发行债券的公司管理混乱或投资不靠谱的企业,它的债券将变得一文不值。在法律意义上,附着于迅速升值的土地上的抵押是有效的(good),但也只是一纸文书。但如果事情顺利的话,法律确保你们不会因为某些因素的出现而丧失你们的还款收益,例如,管理层的变更、值得信赖的朋友的离世或发生导致社会关系的断绝等情况的争议。因此,通过这些能实现人们目的的工具,法律和法律权利作为基本框架支撑着产权制度和社会经济结构。法律是骨骼,不是血肉,或许也不是非常鲜活的骨骼,但是它们起到支撑(并且限制!)血肉的作用,非常有活力。

到目前为止,我主要谈到了特定时期的法律与同时期生活的关系。我提出,纠纷源于某个人打破常规。我同样还提到,因当事人对事实无法达成一致意见而产生的另一类纠纷。你做了我声称你做的承诺吗?你履行了自己的承诺吗?我们可能对这些问题有不同的意见。银行被抢劫了,是约翰·史密斯干的吗?你和他对此有不同的意见。这些是你必须解决的问题,但它们可以在现有的社会基础上进行解决。重要的是它们要得到公平合理的解决。但让我提出通常被忽略的一点:更重要的是解决这些问题。实际上,恰当地解决实际的纠纷,而不只是单纯解决它们,这是社会中存在过剩的精力的一种标记,将该部分过剩的精力用于解决纠纷也是一种责任(不只是解决生存问题)。就像收音机、丝袜和摩托车一样,恰当地解决纠纷正在从一种奢侈品变为一种必需品,尽管很少有人觉察到法律的必要性。

我必须向你们指出在社会创造时遇到的一个困难。它是所有法律制度所共有的,事实上也是所有的社会制度所共有的,但在纠纷解决的机制中尤为突出。一种机制不断地被用于多种目的,但不同目的的需求是不一样的,实现一个目的即意味着另一个目的的落空。如果我对你有一个正当的诉求,我需要收集证据。这时效率很重要。如果我和你对于事实问题有争议,则它需要得到审理。纠纷的解决是必要的,但公正比效率更为重要。如果公正是按照社会的标准,而不是专门的祭司的标准来判断,则需要有外行人组成的“委员会”(tribunal)。但如果你我对于程序问题有争议,则只有程序专家才可以对其进行裁定,这需要向其中最专业的人提出上诉。现在,所有这些不同类型的案件会倾向于不断提交到同一法庭,而没有人事先知道受审的是哪类案件。在正当的证据收集程序中,子虚乌有的事实和虚构的程序对诉讼程序的进度构成妨碍。在这个过程中,处理事实问题的外行人组成的法庭和处理规则问题的官员的目的是不同的。复杂的法律机制可能因为不正当的诉求而使得纠纷无限期地拖延。在法院和其他的社会制度中,所有这一切需要有意识地重新调整:首先要判断某一特定机构所服务的不同目的,其次对该机构进行改良和专业化,使每一个目的得以实现,最后设置滤网,将各类问题交给适当的专门化机构处理。这是从工业技术、工厂管理中所汲取的经验。我们将法庭专业化,设立委员会,甚至启动陪审团审理事实,都是出于这些经验,但我们在这方面做得还远远不够。这是法律规划落后于自我维持的社会习俗的一个体现。

在自由活动的边缘,还有一些其他的纠纷,这些纠纷无法在现有的社会基础上解决。乳牛场主受到了新型代脂干酪(filled cheese)或罐装奶生产的威胁。新型干酪有益健康,价格低廉。它们的生产商获得了利益,乳牛场主的利益受到了损害,乳牛场主声称只有他才可使填充外脂干酪成为可能,并且他也要分享利益。苹果树受到雪松锈菌的影响而死亡,砍掉雪松是人们所知的唯一办法。种植苹果的果农想砍掉雪松,那些拥有和喜欢雪松的人则坚决反对。必然有人会受到损害。我们是否应该什么都不做,让苹果种植者哀号?我们是否应该砍掉雪松?我们要开战吗?在利益冲突变化的边缘地带,我们没有调整机制吗?我再次强调:我们已有的这种机制(即立法机构)在调整利益方面所发挥的作用并不是想当然的,也不是每一个社会都深谙此道。相反,将不断增长的纠纷转移到有序调整的领域,是一个缓慢而痛苦的发展过程。我想提醒的是,无论是在15世纪的英格兰,还是在文明高度发达的罗马,人们都是用武力来解决选举问题。在一些健在者的记忆里,纽约市的“刷票”(stuffing the ballot box)特权是黑帮争斗的战利品。在最近五年,罗德岛、得克萨斯州和俄克拉荷马州出现了类似的实践。发生在南美洲和欧洲的革命情况又如何呢?然而,往往不是有序的调整,罢工经常意味着一方或双方之间的暴力。为了建立安宁有序的社会秩序而作的这种重新调整,意味着文明的巨大飞跃。它意味着文明秩序主要核心部分取得进展,也意味着核心秩序的自身重塑机制取得进展。就像大脑皮层对国家这一神经系统和骨骼的作用一样,立法机构起到补充作用。立法机构是这样一种机制:考虑新的情况、寻找新的行为方式以及对行为进行规制,避免整体的崩溃。就像大脑皮层所起的作用一样,立法机构的某些工作很愚蠢,某些工作置事实于不顾,在多数情况下它的工作非常不合理。然而,大脑如同皮层的作用一样,尽管有错误,立法机构的工作设法将问题控制在可以接受的范围内。而且,如果我们只是作为个体提出我们的诉求,那么该诉求就是我们共同的行为界限。

如果我们现在试着将所有这一切放在一起,结果会怎样呢?任何形式的法律都是经历了缓慢而痛苦的创造过程的产物,而且如同大多数的发明一样,法律首先依赖于意外事件。较为完善形式的法律是一系列创造的产物,但仍远远落后于物质生产技术。无论是其创设还是运用,法律都是耗费精力的。它能提供什么作为回报呢?乍一看,什么都没提供。没有法律,秩序可以并且持续地存在。然而,设备需要维修和保养。法律看上去像是社会秩序的维修部门,并从而成为文明自身的前提条件。法律从文化的其他部分大量地借鉴了不同的工具:语言、逻辑和写作。而且,就其思想主题而言,法律借鉴了组成社会的社会、经济和宗教方面的大量的实践、标准和伦理。在社会中占主导的东西,也是在法律中占主导的东西。如果说社会的基调是压制,法律的基调也是如此。但即使是对于压迫者来说,法律实现了秩序其他方面无法实现的东西。法律使得秩序明确化。它设定了限制,甚至对于压制也设定了限制。停下来想一想,将你们所受到的压制限定于既有的模式,这可不是件小事。而且,在多年来法律进一步提供了这方面的保证,保证你们可以对抗专制统治者别出心裁的肆意妄为。法律按现状维持着秩序,但“按现状”指的是有变化的现状。在这里,我们发现法律对于变化是发挥作用的。在纠纷调整机制上,法律同时向法院、立法机构和行政官员提供了针对不同尝试的权威性选择。因此,对试验进行限定,在限定的领域里专注于试验,保证它所接受的这种试验的持续性。这是法律对于我们文明的积极贡献。

我想提到法律对于文明的另一个可能的贡献,尽管我对这种贡献是否存在有些犹豫不决、没有把握。我指的是法律在我们社会的智识发展方面的作用。我对这种观点表示强烈的怀疑:我们称作自然法的宇宙秩序概念,在很大程度上来自于作为社会基本秩序的法律概念。作为幸存至今、可能是重要学科中最不具有科学性的古老的法律,在将处于成长期的自然科学引入这个世界方面发挥非常重要的作用。而且,在发现差异时,就会产生纠纷。当纠纷产生时,差异就会被发现。“相同事物、相同处理”的要求,在早期就弥漫于法律之中,驱使人们对相似性和差别进行概括。尽管没有充分的依据,我同样强烈地坚持认为,对于概括、分类和理性思维(尤其是我们称作形式逻辑的理性思维)的最初和最持久的刺激更多地归功于法律,而不是文明的其他方面(语言或许是个例外)。

我认为,未来的逻辑和语言专业的学生可能会更好地与这一源泉建立联系。

最后,我认为,正是因为法律,我们才有正义的概念。我对此不是完全有把握。或许,恰恰相反,因为有正义的概念,我们才有法律。更有可能的是:二者同根同源。我仍然认为,法律是可以主张正义的学科。如有可能,法律就应当主张正义,因为这一概念标志着非凡的成就。立法提供了重新调整同一个秩序的必要手段(即立法的工具),正义和法律也是如此。回想一下我之前对于社会正义的看法以及社会正义和法律运作二者之间的混淆。在这里,法律在压力之下按照自身的承受力(by its own weight)进行自我完善。很少有社会机构敢标榜能够自我矫正(self-sanation)。事实上,自我矫正的理念、对自我矫正可能性的证明、为自我实现而提供检验的机制,这些可能是法律最重要的贡献。

【1】如今,这一章在我看来非常不成熟的,但也只是不成熟,见后记。——作者原注