只要是对法学院或法律感兴趣的人，都应该读一读《荆棘丛》。卡尔·***·卢埃林是一个才华横溢的人。他热爱英美法传统。他心目中的英雄是一些伟大的法官，他欣赏能解决问题的律师和具有娴熟法律技巧的人。他写出了理解法律教育本质的“鹅妈妈童谣”。在这首童谣里，有个人掉进了荆棘丛里，弄瞎了他的双眼，但他再次跳入荆棘丛，重获光明。在法学院里，法科学生也是如此，他们首先会失明，蹒跚而行，但之后将重新获得光明。卢埃林所假设的是，在大多数的情况下，新眼睛要比旧眼睛好。
即便这是真的，荆棘丛的故事所描述的法律教育，在提醒那些考虑上法学院的人：这将是一个痛苦的过程。我可以证实这一点。1950年年初，我进入法学院，在第一年里遭受了某些堪称恐吓和受辱的教育手段。某个教授对惹他不高兴的学生进行侮辱，并发出恐怖的叫喊声。其他的教授尽管没有大喊大叫，但喜欢问我们一些刁钻的问题，让我们觉得自己完全没有理解需要阅读的内容。有一位教授向我提问，我不知道如何回答。他还重复问。我想起我们在另一门课程讨论过的一个古老案件的术语，【1】于是胆怯地问：“原告可以请求合理金额（quantum meruit）吗？”
教授对我的陈述不予理会：“麦考利先生，我们真的有必要用波兰语【2】讨论这个案件吗？”【3】不用说，我因此被同学铭记了好一段时间，在我们班级50年聚会的时候，还有人想起了这件事。而且，好几个教职员工告诉我们，通常情况下，我所在法学院的一年级学生中约有1/3没能升上二年级。不穿过长满刺的荆棘丛，怎能找到香甜的山莓和黑莓？不过前提是你能够发现它们。
当我受邀撰写这一导言时，我翻开了自己在开始上法学院之前就买的1950年重印本，内封上的标价是3.50美元。【4】卢埃林曾告诫过聆听或阅读他的1929年和1930年讲座的初学者，他们只能理解其中一小部分。对我而言，显然是这样。但不知怎的，我在第一年继续阅读下去，并在学业上取得了不错的成绩。【5】卢埃林的书提醒我，这个训练显然不涉及背诵由没有漏洞的、无缝的逻辑结构组合起来的清晰且确定的法律规则。
卢埃林在《荆棘丛》中考察了法律教育、普通法的先例制度以及美国的法律制度。他提出了一些问题。但是，伟大的法史学家劳伦斯·弗里德曼指出：
如果我们可以将它称为问题，卢埃林的部分问题是，他对普通法、普通法变化的方式和运转持有过于乐观的看法，从根本上说，他热爱普通法，而这种强烈的热爱体现在他的所有作品中。卢埃林所写的一切东西都充满激情，他的风格与众不同、让人捉摸不透、独具一格，而且有时令人讨厌，但它充满了热情和无限热忱。他真心热爱法律，敬重那些为法律做贡献的人。【6】
如果我们认真考虑过法律教育，我们起码要讨论我国实践中与对抗制（the adversary system）有关的几个问题。
一、《荆棘丛》和法律教育
1．80年后，《荆棘丛》中还有什么东西或人，仍然值得聆听？
一个持怀疑态度的人会问，为什么要读一本将近80年前写的书？为什么我们应当认为《荆棘丛》的大部分内容仍然适用于今天的法律教育？幸运的是，我们还有充分的理由来阅读卢埃林的这本书。至少某些“传统的”（classic）法律教育在40年前仍然是存在的。我们可以看看1973年的电影《力争上游》（the paper chase）【7】，在电影里，约翰·豪斯曼（john houseman）展现了法学教授作为讨厌的家伙，逼迫学生以自己的方式进行思考的画面。即将学习法律的学生不用读什么书，只看看这部电影就能大概了解了。【8】希望豪斯曼的恐吓式教育在今天已经没有代表性了。
我们知道卢埃林所写的大部分的东西仍然存在。在《荆棘丛》中，卢埃林向我们讲述了1930年法学院一年级的法律教育。他说：
法学院第一年的目标是……让你们“像律师一样思考”。第一年最困难的任务是让你们丢掉常识，暂时麻醉你们的道德伦理。将你们的社会政策观、正义感、糊涂的思考及概念边界模糊不清的所有思想一起丢到脑后。在给定的一大堆材料的范围内，你们要获得精确思考、冷静分析、学习、观察和操控法律体系的能力。把普通人变成律师既不容易，也不安全……【9】
伊丽莎白·默茨（elizabeth mertz）教授对现代法律教育做了极好的实证研究。她的著作以及我自1957年起作为法学院一年级老师的经验表明：法学院仍然试图改变刚刚入学的学生，以便使他们“像律师一样思考”。
《荆棘丛》是一个非凡的成就，在21世纪依然很值得一读。但是，“像律师一样思考”的一个重要的部分是批判的视角。作为律师，我们必须假定完美的法律条文、判例集、司法判决书或机构是不存在的，总是存在另一种论证（argument）。卢埃林考察了普通法制度和美国法律教育，认识到其中存在着很多的不足。在这些简直像是在今天写下的段落里，他指出法学家对于法律实践和法律制度的运作所知甚少。但是，他在最后为法学院、律师、伟大的上诉法官以及普通法制度进行了辩护。在以下部分，我将强调《荆棘丛》提出的有关法律教育、法律实践和法律制度运作的某些重要问题。例如，如果法科学生不再以理想主义和不切实际的方式来观察世界，那么如何能保证下一步发生的就是进步？在为富人服务的过程中，我们只是为了得到更合理的高额报酬，而不是模糊的正义观念吗？传统的法学教育不讲授律师做什么，而只是一个捉弄人的仪式——让他们在学校多待三年，使得他们成熟到足以满足社会上对于律师的要求？我们的法律制度是否接近某种程度的正义，还是它只是人们的一厢情愿？例如，我们许诺每个人将享有正当程序的保护，但一般说来，那些求助法律的人得到的最好结果是交易、是妥协，而不是真正实现权利。为了解决纠纷，我们要价过高，使很多人无力承受。这有关系吗？我们能够回答这样的问题吗，还是我们缺少可靠的知识来得出初步的答案？至少，《荆棘丛》对于我们今天思考这些问题做出了非凡的贡献。
2．今天的法律教育是怎样的？
显然，很重要的一点，1930年的情形放到今天，依然没什么两样。法学院的学习几乎总是从合同法、侵权法和财产法这些具有灿烂传统的普通法主题开始的。【10】伊丽莎白·默茨在20世纪90年代研究了八所具有不同声誉的法学院一年级的合同法课程。【11】她发现今天的法律教育学习仍然将关注放在“像律师一样思考”上。教授们很少对学生大喊大叫，但他们使用“否定式灌输”（negative uptake），在领会教授的思路之前，你会被无视和打断。在仔细地分析了所有这些现代课程的录音后，她说：“法律教育迫使学生将注意力放在文本和法律权威上，将对错、情感和同情——人与人之间的矛盾冲突故事最可能抓住外行观众内心的情感——问题抛弃一边。”【12】她告诉我们，学生需要捍卫某种观点，而他们实际上是否相信它们，却显得无足轻重。律师要学习的不是大量的谦逊用语或处理其他领域问题的能力。“像律师一样思考”意味着，人们几乎可以将任何社会事务转化为法律问题，法律不过是人们操控语言而创设出的一些既定规则，而现实中的情况是极其不确定的。对照卢埃林在《荆棘丛》中针对三年级法科学生所写的：
你们快要成为律师了。你们用了三年的时间来学习法律，难道你们还没意识到对于每个不确定的问题通常有两种权威的答案吗？在棘手的案件出现时，你们还没看清法律规则没有在判决中起支配作用这一事实吗？在任何领域，对于任何问题，在有疑问时，法律将为你们提供正式的和受到尊重的技术和规则，以努力实现每一个目标。【13】
毋庸置疑，如果我们关心现代法律教育，我们可以将《荆棘丛》已经过时、不值得再读的顾虑搁置一旁。当然，在一些重要的方面，卢埃林撰写该书时的社会背景与今天已经有很大的不同。例如，妇女和少数族裔已经克服了20世纪30年代严守的只有白人男性才能接受法律教育和当律师的壁垒。【14】还有，妇女和少数族裔也经历了“像律师一样思考”的传统学习方法。尽管今天的学生可以用电脑记笔记，但他们记的笔记和在胡佛政府时期用钢笔加墨水记下的笔记是相似的。
3．为更好的而改变观点？
卢埃林和默茨提出了关于法学院一年级教育采用的“荆棘丛方法”的主要问题。将学生带到法学院，把他们的“眼睛弄瞎”是一回事，而假定新的眼睛看到的东西更好，则是另一回事。卢埃林说：“……这一倾向让我有些担忧，这是以牺牲人的完整性为代价去培养技术工匠。”【15】他以自己特有的风格评论说：
有一类律师，法律对于他们而言是谋生的手段、生存的能力和发财的工具。法律给他们提供了生存和成功的工具……那些愿望已经变为酒足饭饱、逃避缴税、充当点头哈腰的管家并以珠宝装饰其妻子，那么，如果他获得了金钱，他就能感到幸福。我不认为“更多的法律”能给他带来远见。但我不觉得他希望得到远见，也不觉得他能够运用它。【16】
默茨的论调更像现代的打击乐，而不是卢埃林的哈莱姆爵士乐或百老汇秀，但他们的主旨几乎是一样的。她指出：“一个学期慢慢地流逝，在你们为了‘相关的事实’而熟练把握和剖析它们时，人生戏剧中那些令人心酸的、引人注目的、可怜的故事以及痛苦就轻易地从你们身旁溜过。”【17】她担心，那些原本是为了帮助那些需要法律援助的人而上法学院的学生会放弃自己的初心，因为他们的理想会被愤世嫉俗所取代。我们貌似中立，但那些为富人提供服务的人却在出风头。在法学院的一年级，大多数学生会接触合同法、侵权法和财产法，这些法律受到反映资本主义思想的普通法的支配，而不是受到那些认为市场不是解决所有人类问题的灵丹妙药的制定法的支配。【18】
尽管对前英国首相汤尼·布莱尔可能不太公平，《金融时报》的一篇文章表达了对于律师的常见批评：
确保找到那种合适的（律师）。你可能不想找英国“律师首相”——托尼·布莱尔这样的律师。作为典型的英国出庭律师，布莱尔先生雄辩、机敏、有说服力。他应付自如地游走于抽象和具体之间，几乎是不知不觉地构建论据，如果存在事实，则使用适当的事实，如果不存在事实，则使用优雅的诡辩。【19】
最终，他运用将间接证据的碎片编织成引入入胜的故事的技巧，得出英国军队需“缓慢爬进”伊拉克寻找未曾存在过的大规模杀伤武器的结论。事实证明，他的确信并不靠谱。【20】
这段话让布莱尔听起来像是某些美国法学院一年级老师的产物。默茨强调说，与任何社会科学领域相比，法学教授极少对其假定事实的准确性表示担心。事实上，他们迅速地用自己的直觉去塑造看似言之有理的假设案件，对法院判决书的内容进行检验。
我是吃这碗饭的这群法学教授中的一员。我们确实讲授如何像律师一样思考，强调法院面临的相关法律问题。卢埃林和我都不反对讲授法学院一年级典型的法律科目。问题毋宁说，这还不够。如果我们没有做得更多，可能会产生消极的结果。我们尽最大努力将上诉判决意见书放在其背景之下，告诉学生在法院发生的争议和结果是什么。
朱迪思·莫特（judith maute）教授的著作提供了一个形象的例子。很多合同法的课程都会讲授“皮维豪斯诉加兰德矿业公司”（peevy-house v. garland coal ＆ mining co.）这个案例。【21】皮维豪斯签订了一份合同，根据合同，加兰德矿业公司可以在皮维豪斯曾用来养牛的矿地上进行开采。由于土地的位置，皮维豪斯拥有谈判的筹码，因为加兰德矿业公司需要这块地用于采矿。在皮维豪斯的坚持下，加入了一个合同条款，即加兰德矿业公司在采矿结束后需要将土地恢复原状。加兰德矿业公司放弃了该项目，它没有恢复皮维豪斯的土地，构成了违约。证据显示，为了将牛群从土地上的一边移到另一边，需要花3万美元来填满矿洞。但是，在提出异议时，加兰德矿业公司提交证据证明，因其无法恢复土地而导致牧场减少的价值只有大约300美元。皮维豪斯的律师在这点上没有提供证据。陪审团裁定加兰德矿业公司向皮维豪斯赔偿5000美元，这充其量只是个不确切的妥协。俄克拉荷马州最高法院撤销了原裁定（当时的表决结果为五对四），并指令将裁定修改为只赔偿300美元。在法理上，这保护了原告的期待利益：如果合同履行，原告应获得的利益。
莫特教授就该案的背景制作了一份长达123页的报告，发表在《西北大学法律评论》上。【22】她倡导这种“法律考古学”，因为它通常可以使学生和我们脱离抽象的理论，迫使我们面对正义的基本问题。【23】在她对皮维豪斯案的研究中，她清楚地指出：如果合同履行，皮维豪斯并没有得到应得的东西。俄克拉荷马州最高法院的多数意见所作的裁决，与被《金融时报》指责的前首相布莱尔的所作所为异曲同工。她以皮维豪斯后来的土地图片来佐证她的观点。这片土地变得千疮百孔，被搞得一塌糊涂。即使我们假定，法院的裁定准确地计算出了原告土地价值减少的金额，但是这块土地确实没有如加兰德矿业公司所承诺的那样被恢复原状。莫特确实考虑了俄克拉荷马州最高法院多数意见的论据，但你无法对她提出的观点表示怀疑——皮维豪斯受到了美国法律制度非常糟糕的对待。皮维豪斯的律师应当对留下一团糟的土地承担大部分责任。律师按风险代理付费机制接下这个案子，这对他怎样解决这个案件可能造成影响。通过这份报告，我们知道了为什么加兰德矿业公司放弃这个项目，为什么它不履行其明示的承诺。我们甚至可以认真考虑，俄克拉荷马州最高法院主审此案的法官们是否因收受贿赂，并最终影响了审判的结果。
莫特教授的研究只是众多将合同和侵权上诉判决意见书放到其背景中去理解的尝试之一。【24】某些法学教授强烈批判这种努力，认为这些素材是“无关紧要的”。【25】他们争论说，我们所需要的是法律规则和法院判决书里描述的事实。而那些认为自己应当教给律师某些技艺的法学教授，却把这些隐藏在背后的案件事实看得十分重要。他们通常教导学生，如果我们所学习的只是法律规则，则我们无法理解实践中的法律制度。我们还可以探究，对这些隐藏在案件背后的事实的揭示，在多大程度上能抵消传统法学教育的影响。我认为，它至少在帮助某些法科学生学习新的法律语言的同时，不会丧失对很多常识性后果的观察能力，并对它们作出规范性的评判。我认为这种理由是无法成立的：一个人只有忘掉自己的母语，才能学会一门新的语言。
4．在法学院让我恢复光明后，还有事做吗？改变的事情越多，它们的相同之处就越多吗？
在其他方面，过去的法律教育和现在也存在一些相似性。卢埃林的学生所面对的是因股票市场崩溃和银行失灵带来的职业生涯的不确定性。在《荆棘丛》中，卢埃林指出：
你们带着其他几代人少有的幻想来到我们面前。我与你们相遇，与你们交谈……你们发现我们的经济制度既不是世界上最好的制度——能让工业巨头们钦佩叫绝的那种，也不是那种极其糟糕的、需要与不公正进行抗争的制度。不，不仅如此。你们还可以对着一些领军人物挑起眉毛、面带冷笑，既嫉妒又鄙视地说：你们是联邦的公仆？……伟大人物？蠢话！然而，你们不去反抗：你们知道反抗者在这场博弈中以失败告终。【26】
这一描述与法科学生的现状有多少共同之处？今天的学生也担心毕业后面临的就业机会。经济危机的结果是，现在的法律实践正在发生变化，这些变化不利于应届毕业生。【27】
卢埃林的学生面对的是大城市的政治现实、腐败和徇私。这些问题在过去80年并没有得到解决。事实上，我们现在面临的问题是：被选任的州最高法院法官受到或似乎受到利益集团的支配，这些利益集团策划电视竞选保证他们当选。【28】总统设法将反映他们政党观点的法官塞到联邦司法机关。参议院的确认听证会是高度政治化的。学者们已经发现，通过了解总统提名的、审理案件的合议庭三位法官的政治派别，你可以预测到某些联邦上诉法院对于某种类型案件的处理结果。【29】
在来到法学院时，学生们对于书本上的法律和实践中的法律的差别是有所认识的。无论对于采访者的回答是什么，美国人并非始终遵守所有的法律。然而，传统的法学院将重点放在纯理论教学上，有助于教授们回避这一不自在的肮脏秘密。卢埃林写作这本书时，有犯罪组织在距离哥伦比亚法学院不远处非法供应酒和毒品。在“喧嚣的20年代”【30】末期，他的听众中没有几个人对此毫不知晓。我怀疑，在今天，哥伦比亚社区的成员不必离开学校很远，就可以获得其他种类的毒品。1930年的法学界对于书本上的法律和实践中的法律的差距鲜有论及，2012年的法学界对这种差距也所言不多。无论人们如何描述1930年的美国人，他们都不会称他们完全遵守法律。【31】事实上，小说告诉我们，在“爵士时代”【32】违反禁令法律令人兴奋和有趣。供应毒品和购买毒品的实践在今天有很大的不同吗？美国人比以往更加守法吗？对于塑造这个国家的法律运作理论的那些人，这是否重要？
二、纳入并超越法律教育：《荆棘丛》及美国的法律制度
如果我们拓宽主题，法律教育和法律学术研究的水平就会提高。在写作《荆棘丛》时，法学院基本无视律师所做的大部分工作。尽管今天我们所做得更多，但重心仍然放在上诉判决意见书和法律规则上。卢埃林认识到，律师为了支持不断变化的业务形式而起草文件、进行法律设计。卢埃林当然知道律师们在进行交易谈判，而且他理解政治说客在为有组织的利益集团服务时所扮演的复杂角色。我们长久以来喜欢分享关于法律实践的轶事和斗争故事。然而，如果要理解法律职业，并对律师的所作所为和法律制度服务的功能进行评价，我们需要更充分的信息。
卢埃林预见到今天的法律教育和研究所面临的某些问题。他这本书的重点放在阅读上诉法院判决意见书的技能上。然而，卢埃林将法律界定为官员对于纠纷的处理，无论他们是法官、行政司法官、书记员、监狱看守人员还是律师。【33】在《荆棘丛》中，他告诉我们：
可能比这还要多。在高级别的审判法院（郡法院、巡回法庭或州最高法院）审理的1000个案件中，同样有10000或20000个案件在低级别的法院（小额索赔法院、市法院、治安法院、治安法官）得到了最终的解决。在这些不断流动的大量未上诉的案件里，体现了官员对于社会的影响，甚至在诉讼领域内也是如此。在这一范围之外，行政机器有着巨大的影响。按照我的表述，按照我的前提，这些因素才是重要的。我没有注意到它们，是我的失误。【34】
卢埃林根据现有的情况来为法律教育自上而下的做法进行辩护。印刷精美、装订完备的上诉判决意见书寄到教授的邮箱里，【35】但还没有研究初审法院工作的简便的方式。最起码，学者得走出法学院的大门，然而这似乎是很多学者感到恐惧的。
在过去60年中，擅长法律社会学和心理学的学者已经对陪审团、提交到初审法院的案件类型、律师与险损估价人对案件的处理、风险代理费的实践以及名为“替代性纠纷解决”的非法律途径处理纠纷等各种各样的做法进行了研究。【36】而且，有些学者研究了是否要去找律师和寻求法律补救手段，其他学者的研究将法律方法与依赖于并不总是一致的规范制度（它们受到不同制裁的支持）两种手段进行了比较。这就是新的法律现实主义。它接受了卢埃林提出的挑战，即在高等法院和法律规则之外对法律进行观察。【37】然而，我自己的经验表明，这些学者的研究之中只有相对较少的一部分进入了一年级的法律教育中。一年级的法律教育基本上仍然将重点放在“如何像律师一样思考”上。我们盼望着最高法院的判决对初审法官和治安法官产生某些影响，至少，如果案件上诉到最高法院，可能得到的裁决至少对处理案件的律师有影响。然而，我们知道这里涉及更多的因素。
卢埃林在80年前看到了一个基本上还没有被满足的需求。在先例和教义之外，还有什么需要法律学者讲授的，还有什么需要法科学生学习的？如他在《荆棘丛》所提出的：
那么，你们需要而我们无法提供的是什么？……这是一个难以回答的问题。首先，我自己的视野依然深陷传统之中。我接受的是案例教学法的训练，而且我靠它谋生有12个年头。其次，我们对当下的法律实践依然知之甚少。之前的惯例有多少已经被信托和产权调查公司所接收？这些公司聘用了多少律师？它们的“法律”有多少是在判例中的？有多少是在法典里的？有多少是根据他们自己的实践和理解得出的？有多少法律实践取决于案件的审理？纽约、威奇托和锡达-福克斯的法律实践有何不同？城市法院的初审实践与联邦法院或最高法院的初审实践有何不同？上诉工作在哪些方面符合这一描述？在码头专员、税收专员或纽约中央车站的理赔代理人的访谈中，有多少法律实践？有专门的劳工赔偿法庭吗？在起草合同、产权清算以及赶走租户方面，有多少法律实践？在商业策略方面有多少法律实践？在去奥尔巴尼或华盛顿进行的游说中，有多少法律实践？在委员会休会时，有多少游说发生？在获得业务方面，有多少实践？是谁的业务？如何获得业务？与高级合伙人的侄女结婚，有多少法律实践？跟哪个侄女结婚？怎么结婚？对于这些问题以及数以百计的其他问题，我们可以回答：这些对某些人而言可能很重要或者意味着全部；对某些人而言，则是不重要或完全无关。对于涉及多少人、对于某个人而言有多大程度，我们只能猜测。而这些问题中的哪一个问题以后会对你们当中的某些人产生影响，则是没有必要猜测的。【38】
尽管在我看来，我们的猜测比卢埃林写作时的情况要好得多，但我们还远远不具备回答他所提出的问题（不仅仅是轶事和斗争故事）的能力。虽然，对于卢埃林提出的问题——怎么通过跟合伙人的侄女结婚来获得执业上的成功，这些可能是最好的方法。
三、走出法学院的大门对律师进行观察
在过去数十年，有些学者已经开始了法律实践的研究。很多学者已经尝试解决这个看似天真的问题：律师是做什么的？当然，根据他们自身的经验以及与职业律师的接触，有些法学教授多少知道一些答案。但很多教授没有什么第一手的实践经验，他们在教书前只是在有声望的法官那里实习，并在大型律师事务所工作过几年。很多教授很少主动与律师业界保持联系。越来越多的法学院开展精心设计的法律诊所项目，将学生带到律师事务所、法院、看守所、监狱和律师工作的其他场所。但是，讲授基础课的教授和法学院的法律诊所老师通常保持着疏远而紧张的关系。这可能正在发生变化，因为法学院现在面临着培养更贴近实践的律师的压力。律师事务所希望把当学徒的成本转嫁到法学院。有些法律诊所老师已经与社会科学学者联合撰写论文，探讨他们每天必须应对的实践中的法律。【39】这看起来是一个前景光明的趋势。
默茨教授近期有一篇文章，在文章里她记录了现有的对法律教育进行重大改革的许多呼吁。【40】大多数的改革提议促使人们更多地接触卢埃林称作法律技能的技艺（如谈判、规划和文书起草）。默茨教授主张法学教授应与当下的法律实践保持联系。但是，她提醒道：
但是，评价法律实践的现状不仅仅是需要收集轶事。这是一个社会科学可以作出贡献的领域，它可以提供有关法律实践的更加准确的图景，而不是通过与个别律师寥寥无几的交谈得到的只言片语。另一方面，社会科学研究自身无法弥补理论和实践的差距。就像一个优秀的人种学者所意识到的，我们需要听听实际执业的律师和律师代表的人的看法，以得出一种真正的综合方法来培训律师。【41】
然而，默茨教授提醒说，社会科学不是一本菜谱书，无需了解它的研究方法和局限性就可直接应用于法律，我们需要对于法律学术研究有一定的理解。“了解我们专业知识的局限性是良好的跨学科研究工作的重要组成部分。”【42】她写道：
以“增加社会科学的方法并搅拌”的方法【43】来训练法科学生，例如，要求律师上一门统计学课程，可能只会培养出仅具有初步统计技能的、一知半解的准律师。认识到法律和社会科学专业知识的局限性，很可能是达成一种新的综合的第一步，这是真正综合两个学科的一个步骤，而不仅仅是未经思考就将某些不可兼容的经验形式凌驾于一方之上……【44】
需要对法律教育的知识使命进行重新表述，将社会科学产生的知识与法律专业人士现有的专业知识结合起来，使他们能从书本上的法律转向行动中的法律。【45】
显然，默茨是对的。不过，“增加社会科学的方法并搅拌”的方法，似乎对不以谦虚著称的那群人（即法学教授）很有吸引力。
四、我们应当怎样评价我们的法律教育和法律制度？
最后，《荆棘丛》是一位知名的现实主义法学家对于我们法律制度的评价。尽管卢埃林认识到很多问题，他依然为法律和律师进行辩解，反对他们的批评者，其中最为著名的是诗人卡尔·桑德堡。【46】例如，卢埃林说：
我对法律的整体观察得越仔细，就越发现我自己（属于怀疑论者的阵营）站在神秘主义的边缘。从整体来看，法律整体中存在着这样的平衡、这样的美妙和这样精湛的技艺，这些平衡、美妙和技艺超过了单个法官微渺的权力。【47】
他列举了他心目中的三个英雄：曼斯菲尔德勋爵、卡多佐法官以及霍姆斯法官，告诉我们在他们的著作中，“在这些人与事里，有诗歌，有生命，也有美。如果这不是文化，我不知道该从哪儿去寻找文化了。”【48】
在《荆棘丛》首次出版时，杰尔姆·弗兰克在《耶鲁法学杂志》（yale law journal）上对它进行了评论。【49】弗兰克和卢埃林是两位最为知名的现实主义法学家。弗兰克有很多赞美的话想说，“（本书）主要写给学生，但对于所有聪颖的律师有吸引力，这本书以最为平实的用语讨论了某些最有难度和最重要的法律问题。”【50】但弗兰克接着对卢埃林的“对于古老的实践过于肯定的评价”提出了大量的批评。【51】
弗兰克指出，你可以在《荆棘丛》里发现对于法律制度的“传统理论恶果”【52】的有力批评。卢埃林主张法律规则并没有支配法官的行为，至多是在某些情形下对法官产生影响。法官拥有对于先例进行非常宽泛或非常严格的解读技巧。通常而言，法官倾向于对法律进行折中（a middle-of-the-road）解读。在他们有时间压力时，折中解读大有帮助，它强化了遵守司法职责界限这一公认的智慧。而且，法官必须说服其他的法官（由法官组成的合议庭成员），而其他的法官面对的是上诉法院可能对他们的工作进行复查。如果他们遵守游戏规则，会被认为更有说服力。卢埃林指出，对于愚钝的法官进行限制并对能干的法官赋予自由能产生良好的结果。弗兰克则表示反对：我们不知道在大多数的情况下，规则体系和规范对法官遵守法律规则的影响有多大。而且，这些法律技巧可能会帮助聪明的坏法官为糟糕的判决进行辩解。弗兰克认为，卢埃林一方面暴露了我们先例制度的很多问题，但另一方面又坚持认为我们只能修复而不是摧毁法律思考的传统工具。弗兰克主张做出更多的改变。
如果我们真想评价处理纠纷的普通法制度，就要在卢埃林论证的基础之上加入一些有关行动中的普通法的明确信息。如我所说过的，卢埃林指出，我们对于初审法院所发生的事情知之甚少。从我们过去80年所学到的来判断，仍然有一些真正的问题需要我们回答。卢埃林对于律师和法官“创造”事实的方法持有现实的态度，【53】而且他认识到可以指望陪审团接受当事人对某些极端诉求达成的折中方案。与此类似，杰尔姆·弗兰克相信：“法律规则无法控制初审法院，因为无论法官有多么聪明，法律规则无法控制事实发现过程中的主观性。”【54】
如果想以某种方式了解关于审判的一切，我们仍然需要更多的信息，以评价美国的纠纷解决制度以及法院在这一制度中所扮演的角色。今天，我们已经拥有对活法（living law）和实践中的法律进行评价的某些知识。【55】在这里，我只能简短地描述我们所知的与该评价有关的东西。塞缪尔·格罗斯（samuel gross）和肯特·赛维路德（kent syverud）宣称，在我们法律制度中，审判的主要功能不是解决具体的案件纠纷；相反，其真正的功能是阻止其他的审判，而这一功能得到了非常成功的实现。【56】为了促使当事人和解，法官做了艰苦的工作。【57】
在这方面，已故的罗伯特·r.墨西格（robert r.merhige）法官是一位大师。【58】在一系列案件中，他对几个主要的公用事业单位针对westinghouse公司提出的诉讼请求进行处理，涉及核能工厂、保证燃料价格以及核能垃圾处置问题。墨西格要求westinghouse公司的高管和各家公用事业单位到他家开会，有时没有律师参加。在法庭上，他通过要求律师在周末工作，平日的加班加点来给律师施加压力。他委派了一位特殊的法官助理来为谈判提供帮助，并委派与当事人没有关系的专家工程师委员会。他推动了当事人进行和解。【59】类似地，若干研究表明，我们今天面临“正在消失的审判”【60】，因为极少有案件能真正通过阻止诉讼的层层过滤网。【61】
我们应当如何评价对当事人施加压力以进行和解的制度？或者评判一个准许诉讼却被诉讼费用障碍所限制的制度？马克·加兰特（marc galanter）和米娅·卡希尔（mia cahill）强调说：“与裁决没有好坏一样，和解本身没有好坏之分。和解本身不具有促使我们回避它们或促进它们的一般性特征。”【62】另一方面，《荆棘丛》认识到，无论是对案件进行和解还是审判，都存在着最优秀的律师为付费更多的客户工作的倾向。卢埃林告诉我们：
显然，基于同样的理由，那些技艺最精湛的律师在采取行动时是站在富人这一边，而不是穷人这一边。他们坚守良心，也拥有充满激情的技能。如果一位律师为富人工作了20年，那么他无法不受到富人的影响。律师界最有才华的律师总是支持执政党，反对在野党。尽管法律竞争在理论上或许是平等的，但更优秀的人、更圆滑的人、更有财力聘请更优秀、更圆滑的人为其服务的人，会有自身的优势，并且在适当时候利用这种优势。在需要长远的法律战略时，他们可以集结一整代人的律师资源和案件资源，将这种优势扩大20倍。【63】
在其经典的论文中，加兰特向我们显示了为什么“富人会出风头”。【64】他指出了“重复玩家”相较于“新手”（one-shot parties）所拥有的优势。那些预见到必须到法院处理多起类似案件的一方，会在法律工作和策略计划上投入更多的时间和精力。他们还可以投入资金进行游说，设法为其利益而改变法律规则。
而且，在一方提交起诉状正式启动法律诉讼之前，很多事情已经发生了。例如，诺拉·恩斯特龙（nora engstrom）教授指出，处理大量人身伤害案件的律师事务所正在运营她所称的“和解工厂”。【65】他们通过谈判和相对迅速地达成和解，要求保险公司接受其客户的请求。尽管可以对大部分和解提出抗辩，但恩斯特龙认为，当根据其客户伤害的情况提出的和解报价非常低时，这些律师事务所甚至不会尝试提起诉讼。保险公司也为这些和解实践辩解。在20家主要的汽车保险公司中，有12家使用计算机程序“colossus”，该程序将事故索赔的详细信息和保险公司在数据库中对类似案件的处理的情况进行比较，提出建议的和解金额。【66】原告的律师对这些数据库的构建方式并不满意。
显而易见的是，这里存在诉讼费用上的障碍。想提出索赔的一方必须找到支付律师、专家证人和法院费用的方法。对于很多人而言，风险代理费解决了这个问题。在风险代理中，律师按百分比从赢得的赔偿金额（若有的话）中扣除代理费。对于不具有明确市场价值的诉求，陪审员经常给予主观性赔偿作为精神损害的赔偿。企业界成立了美国侵权法改革委员会（atra），它已经成功地游说了立法机关对原告律师的诉讼进行限制。它的官方网页上说：
atra支持积极的民事司法改革议程，该议程包括以下事项：
医疗责任改革
集团诉讼改革
推广陪审团服务
废除共同连带责任的规则
废除平行来源规则
限定惩罚性赔偿
限定非金钱性赔偿
产品责任改革
上诉担保改革
法庭审理中的可靠科学
通过诉讼停止调控【67】
正如我们可能预测的那样，atra和美国司法协会在立法机关面前相遇并“开战”。【68】atra主要由诉讼律师组成，在立法机关和法院面前反对侵权法改革。而且，公司律师已经起草了标准合同（通常包含仲裁条款），将消费者和劳动案件提交给具有私人性质的纠纷解决机制。有些人指出，许多这类机制都是大型公司的俘虏。因此，那些更有权势的人可从很多不同的层面对提供法律服务和维护自己权利施加影响。
最后补充的一点是，美国人对于提起诉讼有着非常复杂的感受。【69】对于权利诉求，存在着诸多障碍。一个人可以起诉他的雇主，甚至打赢官司，但他无法获得下一份工作。在重大诉讼中，原告可能要耗费终生的时间，他的家人或朋友可能不支持他起诉。人们在对美国纠纷处理机制进行评价时，至少应当考察法律规则之外的因素。
因此，人们无法通过阅读上诉案件判决书，得出一幅关于美国纠纷处理机制的清晰画面，因为司法判决意见书没有反映法庭内外发生的意外因素（a random sample）。卢埃林认识到：
你们会发现有一大批案件是注定要提起诉讼的……它们之所以被诉至法院，是因为它们是如此独特，以至于正常的社会方式无法为解决它们提供坚实的基础，或者是因为正常的社会调整机制不具有可以约束它们的强制力。【70】
如果有人尝试对美国的法律制度作出评价，他必须考虑行动中的法律所涉及的所有这些事实，而且可能比这还要多。渐渐地，我们开始有能力这样做。这一画面复杂而混乱，任何一般性理论都是不符合事实的。卢埃林这本80年前的旧书只谈及其中的一部分。但这是法学院的第一年学习中被加以强调的部分，而且是大多数律师必备技能的一部分。
杰尔姆·弗兰克列举了《荆棘丛》的很多问题，我也提出了一些额外的问题。但是，就像弗兰克告诉我们的：“这是一本值得反复读的书，无论你是法学院的学生还是那种比较谦虚的学生，或是明智的执业律师，你会发现这本书是讲究实际的（或者，更确切地说，并且）充满理想主义。”【71】无论是对于这一经典文本的证明，还是对于20世纪法律教育状况的评论，这一评价在今天依然很贴切。
斯图尔特·麦考利（stewart macaulay）
威斯康星大学法学院
马尔科姆·皮特曼·夏普教授、西奥多w.布拉佐荣誉教授
2012年4月写于威斯康星州麦迪逊市
【1】美国法学院实行学分制，学生的课程负担极重，一个学期选五六门课是很正常的。在课堂上，教授提问（call-on）是经常发生的事。作者在这里可能想说的是，他当时回答不上问题，想起了其他课讨论过的别的案例，便想以此搪塞过关。——译者注
【2】笔者曾就此问题请教麦考利教授，他的答复是美国人很少人懂波兰语，授课的教授有嘲笑他的意思。当着这么多人的面被这么问，他认为是很不好的经历。——译者注
【3】这位教授是j.·基思·曼（j.keith mann）。在我后来的法学院生涯中，我曾作为他的研究助理。他后来把我推荐到美国联邦法院第九巡回法庭的威廉·登曼（william denman）法官那里实习，并在实习结束之后推荐我申请芝加哥大学法学院比奇洛助教和讲师的职务。在这后一个角色里，我得以在教职员大会上观察卡尔·卢埃林的授课和与他同事互动的机会。我对卡尔的敏捷思维历历在目。很多年以后我才知道，在我有了芝加哥的教学经验后，曼教授已经推荐我担任威斯康星州大学法学院的助理教授。在我们在斯坦福相遇前，曼教授一直在麦迪逊当老师。看来，他是友好地离开麦迪逊的，所以我能获得这份工作。
【4】通货膨胀计算器告诉我们这相当于2010年的28.43美元。
【5】当然，我们必须记住相关性和因果关系两者的不同。或许，即使我没读《荆棘丛》，还是能表现得很棒，但我不这么认为。
【6】lawrence m.friedman, karl llewellyn and the riddle of judicial decision-, in rechtsrealismus, multikulturelle gesellschaft und handelsrect: karl n.llewellyn und seine bedeutung heute 139 (ulrich drobnig ＆ manfred rehbind-er, eds., 1994).
【7】也被译作《平步青云》——译者注。
【8】想读最近描述的学生可以看scott turow，one l：the turbulent true story of a first year at harvard law school（1977，2010年重印版）。
【9】《荆棘丛》第101页。所有的页数索引针对的是原文的页码，通过使用加入括号说明嵌入本版本。（麦考利教授的导言是针对2012年版撰写的。由于译者以1951年大西洋出版社的版本作为译稿的基础，这一注释可以忽略。——译者注。）
【10】卢埃林是在美国股市大崩溃后，富兰克林·罗斯福当选总统和实施“新政”政策前写作该书的。那些在法律实践中发挥作用，为我们带来管制国家的发展、制定法和行政法规的政策，在1930年是难以预料的。但是，今天的法科一年级学生很少接触到大量的制定法和行政法规。刑法和民事程序法是涉及制定法的一年级课程，但它们与《国内税收法典》《破产法》或旨在规范经济方面的法律有很大的不同。
【11】elizabeth mertz, the language of law school : learning to “think like a lawyer”(2007).
【12】elizabeth mertz, teaching lawyers the language of law: legal and an-thropological translations, 34 john marshall. rev. 91, 99 (2000).
【13】《荆棘丛》第149页（强调为原文所加）。比较elizabeth mertz，the language of law school ，第216页：“美国法学院典型的一年级法律课堂上所教的法律认识论（体现在学习阅读案例的实践中），采用了一套语言程序去得出足够灵活的、足以涵盖任何几乎可以想象的情境知识，而仍然产生确定性……和可测量的规则……但是它们在适用时发生变化。”
【14】如同当时的通常做法，卢埃林将律师和法官称为“他”。尽管早期有一些勇敢的女生作为先驱者加入法学院，但在20世纪70年代前美国法学院的女学生只是极少数。参见nancy j.reichman ＆ joyce sterling，sticky floors，broker steps and concrete ceilings in legal careers，14 tex.j.women ＆ law 101（2005）；cynthia epstein，woman in law，第三、四章（1993，rept. 2012）。
【15】《荆棘丛》，第124页。
【16】《荆棘丛》，第119页。
【17】mertz，the language of law school，第8页。
【18】对比note，‘round and’ round the bramble bush：from legal real-ism to critical legal scholarship，95 harvard l.rev.1699（1981）.
【19】这是聪明但错误的论据。
【20】alan beattie, take a deep breath, economists, it's time for the law-yers, financial times, june 18, 2011, p7.
【21】382 p.2d 109 (okla. 1960).
【22】judith l.maute, peevyhouse v. garland coal ＆ mining co., ltd. re-visited: the ballad of willie and lucille, 89 northwestern u.l.rev. 1341 (1995).
【23】judith l.maute, response: the values of legal archaeology, 2000 utah l.rev.223, 223-24.
【24】我在论文中讨论了很多这些合同故事，见stewart macaulay，con-tracts，new legal realism，and improving the navigation of the yellow subma-rine，80 tulane l.rev.1161，1176-79（2006）。我们的重点是将问题放在它们的实际生活的场景，参见macaulay，jean braucher，john kidwell ＆ william whitford，contracts：law in action（3d ed. 2010）
【25】richard danzig，the capability problem in contract law（1978），本书收集了一年级合同法教科书中常见的大量上诉判决的背景和语境的故事。tierney教授表示反对：“danzig教授这本书的问题在于，它对法律相关性的概念提出间接的攻击，而没有提供替代物。通常，一年级的学生需要被灌输关联性意识，摆脱粗鲁泛化的习惯，他们凭此得以成长。”kevin tier-ney，book review，32 hastings l.j.1071，1091（1981）. william whitford和我写了一篇论文，讨论很多合同法教科书出现的一个合同判决hoffman v. red owl stories案的背景，26 wis.2d 683，133 n.w.2d 267（1965），参见william whitford ＆ stewart macaulay，hoffman v. red owl stories：the rest of the story，32 hastings l.j.1071，（2010）。已故的larry e.ribstein教授反对说：“作为法律分析家，判例对于我们很重要，因为它是法律。使得它成为法律的是法院的裁定，它建立在法院阐释的事实之上，而不是whitford和macaulay发现的额外事实之上。我们现在更容易对案件实际事实方面实现正义感到满足。但hoffman……值得讨论仅仅是因为它在法律方面的角色，而新的故事与这一点完全不相干。”://busmove.typepad.com/ideoblog/2009/08/tales-of-hoffman.html.而bill whitford和我认为ribstein的评论与默茨教授的发现，能够通行于今天的传统法律教育模式。我们认为，它以一种奇怪的方式去培养必须应对行动中的法律的律师，而且，我们现在的确更容易对案件实际事实上实现正义感到满足。还有另一本将古典合同法案件放在语境下分析的书，参见douglas g.baird，ed.，contract stories vii（2006）（“语境始终是重要的，在争议被简化为简单的假设和黑体字格言时，语境就丧失了。”）
【26】《荆棘丛》，第123页。
【27】精英律所开始倾向于把以前由年轻律师从事的很多工作外包出去。事实上，一家印度公司已经转到得克萨斯州，聘用美国律师作为临时工，所付的薪酬比美国大型律师事务所通常付的薪酬要低很多。healther tim-mons，where lawyers find work，n.y.times，june 3，2001，at 1.也可参见john markoff，armies of expensive lawyers，replaced by cheaper software，n.y.times，mar.5，2011，at 1 [“现在，由于人工智能的进步，‘e发现’软件可以以（ ‘一群律师和法律助理的’）小部分的时间和成本对文件进行分析。”]。
【28】参见caperton v. a.t.massey coal co., inc., 556 u.s.868 (2009); editorial, can just be bought? soaring spending on judicial elec-tions requires tighter rules for disqualifying judges, n.y.times, june 16, 2011, at 34; erwin chemerinsky ＆ james j.sample, you get the judges you pay for, n.y.times, april 18, 2011, at 23; adam liptak, justs issue a rule of recusal in cases of judges’ big donors, n.y.times, june 9, 2009, at 1; ian urbina, west virginia's top judge loses his re-election bid, n.y.times, may 15, 2008, at 25; dorothy samuels, the selling of the judiciary: campaign cash“in the courtroom,”n.y.times, april 15, 2008, at 22; adam liptak ＆ janet roberts, campaign cash mirrors a high court's rulings, n.y.times, oct. 1, 2006, at 1; adam liptak, judicial races in several states become partisan bat-tlegrounds, n.y.times, oct. 24, 2004, at 1.
【29】cass r.sunstein, david schkade ＆ lisa michelle ellman, ideological voting on federal courts of appeals: a preliminary investigation, 90 virginia l.rev. 301（2004）.
【30】“喧嚣的20年代”指的是世界第一次大战结束到美国1929年大萧条开始之前的时期，这一时期以技术创新和发明为主要特征，并为美国带来了新的现代生活方式。——译者注
【31】duke ellington的鼓手sonny greer说：“肯德基俱乐部是了不起的东西，钱打水漂了……我们有黑帮，所有你读到过的大黑帮，legs diamond，lucky luciano和其他的布鲁克林黑帮。他们会接头。”stuart nicolson，remi-niscing in tempo：a portrait of duke ellington 51（1999）.
【32】“爵士时代”指20世纪20到30年代，其时爵士乐在美国收到举国上下的欢迎。美国作家f·斯科特·菲茨杰拉德在1922年的短篇小说集《爵士时代的故事》中首次使用该用语，被称作“爵士时代”的代言人，其作品还有《了不起的盖茨比》和《夜色温柔》等。——译者注
【33】《荆棘丛》，第12页。卢埃林这里指的官员包括律师，似乎有些难以理解，可能他是在律师能影响到案件结果的意义上将其包括在官员的范畴中。在中国的语境下，一般所指的官员中不包括律师，改为法律工作者似乎又过于宽泛，而且卢埃林所指的主要是行政官员和司法官员，故这里依据英文用语采用了官员的译法。——译者注
【34】《荆棘丛》，第90页。
【35】今天我们可以通过电脑上的lexisnexis和westlaw获取上诉判决意见书。
【36】参见marc galanter，reading the landscape of disputes：what we know and don't know（and think we know）about our allegedly contentious and litigious society，31 ucla l.rev.4（1983）；david m.trubek et al.，the costs of ordinary litigation，31 ucla l.rev.72（1983）.
【37】例如，参见elizabeth mertz ＆ mark suchman，a new legal empiri-cism：assessing els and nlr，6 ann.rev.law ＆ soc.sci.55（2010）；victoria nourse ＆ gregory shaffer，varieties of new legal realism：can a new world or-der prompt a new scholarly agenda？，95 cornell l.rev.61（2009）.还可参见theodore eisenberg，the origins，nature，and promise of empirical legal stud-ies and a response to concerns，2011 u.ill.l.rev. 1713.比较john henry schlegel，american legal realism and empirical social science（1995）.
【38】《荆棘丛》，第134页。
【39】例如，参见michele lavigne ＆ gregory j.van rybroek，breakdown in the language zone：the prevalence of language impairments among juvenile and adult offenders and why it matters，15 u.c.davis j.juv.l.＆ pol'y 37（2011）.
【40】elizabeth mertz, social science and the intellectual apprentship: moving the scholarly mission of law schools forward, 17 j.legal writing institute 427 (2011).
【41】同上，第439页。
【42】同上，第435页，注22。
【43】默茨在这里是讽刺不加思考，把社会科学的方法强行加入法学，而不考虑融合。——译者注
【44】同注40，第434—435页。
【45】同上，第435—436页。
【46】卢埃林引用了桑德堡的整首诗《律师知道得太多了》，见《荆棘丛》第142页。它的结尾是：“律师——告诉我，运送律师的尸骨时，为什么拉车的马在窃笑？”卢埃林对桑德堡的一个重大的反击。“我们法律职业不受待见、受人指责，这不应掩盖它为人们提供了出色的服务。”见《荆棘丛》第150页。
【47】《荆棘丛》，第125页。
【48】同上，第128页。
【49】jerome frank, book review, 40 yale l.j.1120 (1931).
【50】同上，第1120页。
【51】同上，第1125页。
【52】同上，第1124页。
【53】卢埃林说：“但有一点是明确的：呈现在法院或陪审团前的并不是已发生的原始事件，而是经过人为的加工。原告的律师基于证据与法律的相关性和胜诉的目的，对案件事实做了某些取舍。”《荆棘丛》第31页（粗体为原文所加）。
【54】steven richman, edgar lee masters and the poetics of legal realism, 31 cal.w.l.rev.103, 108 (1994).
【55】参见eugen ehrlich，fundamental principles of the sociology of law（w l.moll译，1936年）；david nelkin，law in action or living law？back to the beginning of sociology of law，4 legal studies 157，166-68（1984）。这些资料告诉我们，行动中的法律将重点放在书本上的法律与争议案件中法律官员和公众的实际操作的差距上。埃利希的活法思想指的是“以公民组织成员的身份认可的义务性规范”。我们认为属于法律的大部分工作实际上是由不同种类的“私人政府”来执行的。参见stewart macaulay，private government，in leon lipson ＆ santon wheeler，eds.，law and social science（1986）.
【56】samuel r.gross ＆ kent d.syverud, don't try, civil jury verdicts in a system geared to settlement, 44 ucla l.rev. 63, 63 (1996).
【57】例如，参见marc galanter，“…a settlement judge，not a trial judge”：judicial mediation in the united states，12 j.law ＆ soc'y 1（1985）；marc galanter ＆ mia cahill，“most cases settle”：judicial promotion and regu-lation of settlements，46 stanford l.rev.1339（1994）.
【58】r.j.bacigal, may it please the court: a biography of judge robert r.merhige, jr.(1992).
【59】参见stewart macaulay，jean braucher，john kidwell ＆ william whit-ford，2 contracts：law in action 666-71，675-99（3d ed. 2010）一书，其对于墨西格法官针对westinghouse公司核能的合同问题所做的“强制调解”的解释。
【60】“正在消失的审判”指的是由于仲裁与和解等替代法律解决方案的出现，而导致通过审判解决纠纷的数量减少的社会现象。在美国，学界对“正在消失的审判”的影响有一些研究。——译者注
【61】参见marc galanter，the vanishing trial：an examination of trials and related matters in federal and state courts，1 j.empirical legal studies 459（2004）.对比john lande，shifting the focus from the myth of“the vanishing trial” to complex conflict management systems，or i learned almost everything i need to know about conflict resolution from marc galanter，6 cardozo j.of con-flict resolution 191，211（2005）（“在对审判在整体上走向终结心生恐惧之前，我们应当对实际的变化及其后果拥有更清晰的画面。与此同时，通过认识到很多的裁定发生在审判之前和法院之外，法律多元主义的洞察有助于提供一个公正的分析。”）
【62】marc galanter ＆ mia cahill，“most cases settle”：judicial promotion and regulation of settlements，46 stanford l.rev.1339，1388（1994）. ezra friedman ＆ abraham l.wickelgren，chilling，settlement，and the accuracy of the legal process，26 j.law，econ. ＆ org. 144（2010），本文提供了一个样板，建议“即使损失是可以确定的，允许和解将减少社会福利”。这是因为和解“减少了法律结果的精确性”。
【63】《荆棘丛》第144—145页。
【64】marc galanter, why the ‘haves’ come out ahead: speculations on the limits of legal change, 9 law ＆ soc'y rev. 95 (1974).
【65】nora freeman engstrom, sunlight and settlement mills, 86 n.y.u.l.rev. 805 (2011).
【66】dawn r.bonnett, the use of clossus to measure the general damages of a personal injury claim demonstrates good faith claims handling, 53 cleveland st.l.rev.107 (2005).
【67】〈www.atra/about〉
【68】〈www.just/〉
【69】william l.felstiner, richard l.abel ＆ austin sarat, the emergence and tranormation of disputes: naming, blaming, claiming, 15 law ＆ soc'y rev. 631 (1980-81); catherine r.albiston, bargaining in the shadow of social institutions: competing discourses and social change in workplace mobilization of civil rights, 39 law ＆ soc'y rev. 11 (2005).
【70】《荆棘丛》，第58页。
【71】frank, book review, 40 yale l.j.at 1121.
我们镇上有个人，聪明异常：
他跳入一片荆棘丛
弄瞎了他的双眼——
他发现自己视力尽失
便竭尽全力
跳入另一片荆棘丛
重获光明