你们来到这所法学院学习法律。大多数人的想法是,学完法律,你们将成为律师。律师是做什么的,在座的一些人已经有了一些概念。比如,律师是在法庭上解决争端的人。或者说,你是否特别地想过,一旦自己不巧因某种原因被捕的话,你将向何人求助?法官的所作所为,律师在庭审内外的所作所为,法官、律师与法律之间的关系,法学院与所有这些人事的关系,围绕这些问题,你们既感到愉悦又感到疑惑。如果不令人愉悦,你们就不会来到这里。同样,如果没有疑惑,你们也不会来到这里。
我要做的是依次提出一系列的问题:首先,今天,你们要学习的法律是什么?其次,明天,着手学习法律的工具是什么?你们在法学院应当做什么,以及如何才能做得最好?再次,法学院能够提供什么机会?你们在法学院要解决哪些问题以及解决问题的途径有哪些?最后,当你们离开这所法学院从事法律实践时,法学院的学习经历对你们将要从事的工作和将要过的生活有什么影响?
提前告诉你们这些事情有多大好处,我和我的同事对此没有抱很大的幻想。苦涩的经历告诉我们,你们不会认真对待我们告诉你们的东西。我想你们可能会将这些讲座等同于刚刚步入大学时参加的,性质上属于动员会之类的活动。你们觉得我将告诉你们要认真对待学习,像老斯什瓦人(old siwash)一样全力以赴,对学习放任不管的人将会磕磕绊绊。你们带着冷嘲热讽的漠然坐在下面,早已准备好把这些意料之中的唠叨当作耳边风。让你的老师发表他的意见吧,这是他的工作。然而,作为新时代见多识广的年轻人,我们知道他所说的毫无意义;即使他说的有道理,对于我们也一文不值。无法控制的命运之手让他站在讲台上,他对此无能为力。社会的安排要求我们必须听他对我们夸夸其谈,这是获准成为律师的条件之一。
我说过,对于这样的讲话能给你们带来多大的好处,我们没抱很大的幻想,但我们还是要按照我们的认识来履行职责。不仅如此,经过左思右想,我们得出的结论是:即使是对牛弹琴,有些东西也得说。它们必须被说出来!
还有另外一个原因:长期以来不幸的经历导致我们理想的幻灭。在法律教学中我们发现一般性命题是空洞的。那些来这里急切地希望学习规则并已经学习了规则的学生,如果没有学习法律规则之外的更多的知识,他学到仅仅是其形式而非其精髓。这是因为仅仅作为词语形式的法律规则是毫无价值的。我们知道,无论是对于法律规则还是任何其他规则,为了使一般性命题具有意义,具体事例、具体事例的累积以及对众多具体事例现有的呈现和重要的记忆是必不可少的。如果没有具体事例,一般性命题将是累赘、障碍物或裹脚布。它不仅帮不了你们,反而会构成障碍。虽然我已经向你们说了我想表达的观点,但你们可能对我所说的摸不着头脑,你们掌握、理解其含义或者它对于当下的你们有用的可能性微乎其微。但只要你们愿意听,也就足够了。
然而,还是有必要说一说。因为即使是对于一只迷失方向的羔羊,在它回到羊栏时也会感到极大的愉悦。之所以有必要说一说,是因为对于你们始终有某种可能性,值得你和我花费八个小时的时间来一起探讨。我现在讲的这些内容可能会让你们长久不忘,现学现用,当具体问题出现在你们面前时,能够帮助你们解决问题,并有助于你们的思考。
那么,什么是法律事务?它关系到我们社会中广泛存在的纠纷:实际的纠纷和潜在的纠纷,待解决的纠纷以及需要避免的纠纷,它们一方面诉诸法律,另一方面也构成了法律事务。但显然只有那些最极端的、引起我们注意的纠纷才是实际的纠纷,这些是我们注意力最先指向的对象。实际的纠纷需要有人采取具体措施。首先,对于争议方和受争议方搅扰的其他人而言,借此可以获得安宁。其次,纠纷可以得到平息,也就是达成一个解决方案,这一解决方案对当事人来说可以接受,也不会让旁观者感到厌恶。这种对纠纷的处理,对纠纷的公平处理,即为法律事务。那些负责处理这些事务的人,无论是法官、警长、书记员、监管人员还是律师,都是法律官员。这些官员在处理纠纷时的所作所为,在我看来,即为法律。【1】
我认为,很少会有人像我这样看待法律。更为常见的看法是,将法律视为一套行为规范。大多数的思想家都将其视为外在的行为规则,以便区别于道德规则,后者的目的是培养出善良、可爱和聪明贤惠的女仆。大多数的思想家可能认为通过外在约束来强制执行的法律规则,不仅不同于道德规则,也不同于某些诸如在一些场合需要系领带和穿法式吊带袜的阶段性礼仪习惯。很多的思想家会补充说,国家制定法律规则,是为了将它们与父亲的命令、大学的规定或强制成为佐治亚州民主党党员这些规则区分开来。大多数的思想家还认同,这些法律规则是向普通人发号施令的,告诉他应当做什么,不应当做什么。也就是说,对于大部分的思想家而言,规则是法律的中心。将法律规则以有序一致的方式进行编排是法学家的事儿;对于法律规则的争论、将法律规则适用于手头的案件找出极好的解决办法,那是法官和律师的事儿。
在我看来,所有这些观点是严重的误导。事实上,在法律某些方面,这种观点是有一定道理的:“为行为制定的规则”才是焦点,它们与纠纷关联不大。每个人申报个人所得税应填写同样的表格,与其说是解决纠纷,不如说是基于管理上的便利。将电梯井拦围起来的规则主要不是为了避免纠纷,而是为了防止造成人员伤亡。事实上,可以恰当地认为,随着文明进化越来越复杂,有越来越多的法律适用于没有纠纷发生的情形。法律变为一种对事务或行为的安排或重新安排,力求以更迅速、更容易和更稳妥的方式完成交易。在许多这样的事例中,除了便利的目的外,甚至不存在避免纠纷的目的(如同要求在道路的左侧或右侧行驶,或确定使得遗嘱或契约生效的那种形式)。最后,即使在规则的目的显然是避免纠纷的情形中,这一目的也经常隐没于背景之后。在人们讨论合同、信托和公司时,就好像这些东西是独立存在,而并不是受法庭之外的法官活动所影响的一样。但是,所有这些现象与其说体现的是法律规则的重要性,不如说是体现纠纷的非排他性的重要意义。无论是对于纠纷的处理,对于遗嘱何时生效,还是个税报告的格式,我们总能找到一个共同点:关键在于官员将怎么处理。在我看来,最主要的是探究官员做了什么,他对纠纷怎么处理,对其他的事情怎么处理,找出他们处理纠纷的某些规律,这些规律使得预测他们和其他的官员在之后如何处理案件成为可能。在很多案件中,预测无法完全确定,这就给你留下了空间。律师的另外一种主要技能是:研究如何促使官员按照你希望的方式去处理案件。在这一点上,“法律规则”隐约显得很重要,异常重要,因为法官认为他们自己必须遵守法律,人们对此也高度认同。因此,在很大程度上,让法官做某事,即意味着找到要求法官适用的法律规则,以及如何使他们得出你所希望的结果。律师的工作在很大程度上就是这样的。显然,对法律规则、法律规则的安排以及符合逻辑的操作构成了法律事务和律师事务确定无疑的部分。
无论我的这一分析是对是错,可以确定的是,你们将花大部分时间来努力发现、学习、记忆和探究那些所谓法律规则的含义,法官们说他们受到规则约束,也必须适用规则。如果我错了,你们可能会满足于理解法官所说的。如果我错了,你们可能相信法官所说的,并接受它们。但如果我是对的,理解法官所说的就仅仅是工作的开始,你们应当将他们所说的与他们所做的加以比较,你们应当观察他们所说的与他们所做的是否一致。你们应当对他们自己是否知道(比任何其他人更清楚地知道)处理案件的方法保持怀疑,即使他们知道,他们是否更准确地描述处理案件的方法。这还不是全部。如果我是对的,你们应当研究这一问题:法官的所作所为将对你、你的客户或可能受到法官裁决影响的任何人带来什么影响。然而,这也不是全部,因为当你发现法官的行为将带来不同影响时,你就需要筹划你和你的客户该如何应对这一影响。如果法官认为在你和买方签订的合同中,买方不得低于某价格转售的约定是违法的、不可强制执行的,如果他们可能因为你签订这样的合同而处罚你或将你送进监狱,但你仍然希望以某一单一价格在全国销售货物,你能做什么?这是一个极富创造性、别出心裁的问题,是创设一种行动方式的问题,无论法官在争议案件中将如何判决,它能使你免受困扰,并带来你所想要的结果。总而言之,如果我是对的,则法官过去和将来的行为将成为你们学习内容的一部分,它是你们赖以生存的条件,就如同金钱,你们可以凭着它到达你所想要去的地方。你们不能满足于法官的话语,你们应当学习的“法律”是由他们的行为、影响他们行为的有效的方法、如何参照他们的行动安排你们的工作而构成的。除去这些,法律规则可以帮助你们探究、预测法官将如何作为,帮助你引导法官去做什么。这是它们唯一的重要性。除了作为漂亮的玩物以外,这是规则的全部重要性。但你们将发现,你们无法忽视规则,就像你们无法停止学习法官们的话语一样。【2】
我希望你们已经注意到,我谈论的主要是纠纷,而普通人对于法律的看法是以“凶手拆散了爱巢”“短发的强盗抢劫了三家银行”或至少是以沃尔斯特德先生【3】的话来表述的。但从逻辑上讲,所有这些都属于纠纷:犯罪行为、那些犯罪的人、对那些自称没有犯罪的人定罪或宣告无罪(尽管地区检察官无情地宣称他们犯了罪)。从逻辑上讲,它们是这样一种纠纷:它们对于相关的两个具体当事人的影响,要小于对由国家官员代表的公共整体的影响。这不只是逻辑问题,也是具有重大实践意义的问题,即纠纷比犯罪所涉范围更广,也更为重要。法院中有大量的刑事案件,但在数量上远没有民事案件那么多。因此,我们可以认为,法律主要与纠纷有关,犯罪只是法律事务的一部分。不过,犯罪的确是法律事务中特别重要的一部分。它们是如此重要并亟须处理,因此,国家官员通常不等受害方提出起诉就会介入其中。事实上,即使受害方提出了诉求,我们也不相信他能处理这样的事务。如果你们翻阅法学院提供的课程表,你们可能既震惊又有些好奇地发现,在大学课程表中,涉及整个刑事犯罪领域的只有一门课程,而其他的都是民事方面的课程。我想,之所以这样安排,是因为我们认为,你们中只有少数人会从事刑事方面的业务。当然,你们中的某些人,尤其是那些有政治抱负的学生,可能会到公诉人办公室去工作一段时间。你们中的少数人可能会走得更远,致力于赶超为那些被指控的人进行辩护的知名律师。但总体而言,如果你们当中有5%的人在职业生涯中专门从事刑事业务,就已经算是很罕见了。这确实令人遗憾。同样令人遗憾的是,在很大程度上,从事刑事业务的律师除了令人妒忌的名声之外所获甚少。但遗憾无法改变客观事实,我猜测课程设置考虑的是客观事实,而不是人们会不会感到遗憾。
但在这里我要说的是,如我将要重复的,无论你们未来执业的类型是什么,如果你们把在这所法学院的训练局限于我所描述的有关生计的课程,局限于那些你们认为最具有实践重要性的课程,局限于你们认为与生计相对应的课程,这对于你们、对于我们,以及你们晚些时候将提供服务的大众都将是不幸的。
在这一阶段,我想指出的是,课程设置与法律在生活中的重要性有着不可逾越的鸿沟。在外部世界,刑法往往能够触及法律事务的本质。在法学院的课程表中,刑法似乎是私法这一部门的赘生物,对此,总有一些可以辩解的理由。但在你们开始学习之前,我将阐明我的观点:法律课程的设置并不能推导出法律对于社会的重要性,或者不同法律领域的轻与重。
但是,在民事法律领域中,法律课程的划分为实际的重要性提供了可靠的指南。对于你们的直接理解而言,没有任何划分像所谓的实体法和程序法这一划分那么重要和必要。这一划分的意义是这样的:某些部门法——我们称为实体法——涉及的是应当如何处理的问题。在法律上,合同是否可以被强制执行,何时可以被强制执行,哪些程序对于最后遗嘱的设定是必要的,如何设立公司、如何发行股票,如何阻止股东对公司说三道四,什么样的表述对于作出有效的租约或土地契约是必要的,等等。依我的理解,这些是无须提交到法院就可以通过讨论来解决的,这些是能被确定或者根据规则可以确定的问题。而且这些规则可以由立法机关或法院颁布,用以明确在这些情况下应该如何处理。
另一方面,程序法则可以被认为只是用来规范法院的工作程序。它是有关着手处理事务和解决纠纷的程序,以实现实体法的规定。显然,某些程序是必要的。可能存在过这样一个简单的社会:在出现纠纷时,人们唯一要做的是去找奥拜迪亚大叔(uncle obediah),让他停止犁地十分钟,告诉他问题是什么,并听听他的意见。但当有越来越多的纠纷,需要占用十个或上千个奥拜迪亚大叔的时间时,遵循某种秩序就很有必要了。我们不能同时都找同一个法官,否则任何人的事情都将无法得到处理。我们甚至也不能总是找被指派审理我们案件的某个法官,否则我们中的大多数人只能坐等三周,等待其他人的案件审理完毕才能轮到自己。而且,当我们和被告有纠纷时,有些被告不愿意和我们打官司,必须有一些常规性程序让他们来到法院,有一些常规性途径让他们知道到底是什么纠纷。事实上,事先以相当清晰的方式对纠纷进行表述具有相当的重要性,法官能据此得以明确是什么纠纷。诸如此类。为了节约法官和当事人的时间,需要事先将某些问题予以明确,以使审判井然有序:给予被告适当的通知和参加庭审的适当机会,给予被告以答辩状方式表达诉求,给予原告适当的通知和参加庭审的适当机会。同样,在一方认为初审法院没有按照适当的法律规则审判时,为了节约时间,制定将案件提交给上级法院的常规性和公平性程序。最后,对诉讼的争议事项进行记录,以避免再次提起诉讼。所有这些构成了诉讼程序。从另一角度来看,很显然,这一诉讼程序与实体事项没有太多的关系,也没有理想的方式对其进行裁决。从某种角度来看,可以说,诉讼程序与实体法没有太多的关系。基于这些理由,有必要对两者进行区分,有必要区分程序法、审判实务和证据法课程,并将它们视作与具有特定实体法内容无关的技巧方面的学习。从这一角度看,程序法课程似乎仅仅是从业的技能,就如礼仪方面的书籍,通过它们我们可以得知,对于“法律牡蛎”要使用法律牡蛎的刀叉,而给“法律之鱼”剔骨头时就不能用这个刀叉了。
但从另一角度来看,这一区分又在逐渐消失。如果你喝汤时发出声响,你可能会被人用奇怪的眼光打量,还可能会被嘲笑,甚至可能以后不再被邀请参加聚会了。但如果你们在法律礼仪(legal etiquette)上出错,这就不是遭受奇怪眼神、嘲笑或以后会怎样的问题,它可能影响到你们手头的案子、你们客户的案子。律师在法律礼仪上出错,对客户而言是毁灭性的。从这一角度,我说程序性规定是一扇门,是使实体法规定得以实现的唯一的门。在争议出现时,程序性规定成为实体法的一部分,并且成为将所有实体法转变为事实的条件。同样,没有理由不将程序法、证据法和审判实务与实体法进行区分,以对前几者进行更加特别的、深刻的学习。但是,之所以进行区分,不是因为实体法和程序法真能彼此分立,而是由于它们是如此重要,以至于需要特别强调。对实体法和程序法进行区分,不是为了因其不同而将它们分开,而是为了使它们各自得到更加牢固的学习,使学生对这种观念有更深刻的认识:程序法是实体法得以实现的条件。你应当将所学到的程序法知识融入每门实体法课程中。可以说,你们应当从程序的角度去学习每门实体法课程,因为实体法只有在程序上可以得到实现时,才具有意义。
你们可能已经注意到,我没有对实体法和程序法这一区分的重要性做更多强调。在我看来,这个区分仅仅是为了便于人们思考而作出的。实体法指出了官员从哪里发现想要处理的问题,以及他们表示将要依据什么进行处理的问题——要么是他们这么想,要么是惯例迫使他们这么做。但对实体法的讨论很容易让人误解,人们很容易认为,法律规则摆在那里,结果显而易见。但如果愿望都能实现,乞丐早就发财了。如果法律规则就等同于案件的结果,那么律师也是多余的了。
不过,这一划分有其便利的一面,尤其有助于将法律要处理的问题进行分类。在实体法领域,人们为了方便,将法律划分为大致不同的类别。我认为最重要的是所谓公法和私法的划分。公法是涉及国家的框架、国家的运作以及国家与个人或不同个人团体(如公司)之间更直接关系的那部分法律。宪法规定了我们所有法律的体系框架。立法(legislation)是法律变更和重新修订最有用的工具之一。行政官员——从发布个人所得税规定的财政部长到进行交通指挥的交警——影响着我们每个人的生活,某种程度上,他们就代表了国家,对他们工作的研究就是公法。当然,犯罪和所有与处理犯罪有关的内容也属于公法领域。在第一年的第二学期,在你们学习立法程序、立法解释和刑法时,你们才会遇到公法。你们主要从私法领域开始学习,它涉及个人之间的法律关系。这或许没什么问题,因为公法是较少受到你们关注的法律。
私法可以划分为四个主要部分。第一个部分是合同法,涉及人们之间达成的协议及其法律效力。合同法是在经济学家所谓的市场中起主要作用的部门法,市场是货币经济的平衡之轮,是使我们专业化分工制度变为可能的社会机器。第二个部分是财产法,特别是有关不动产或土地的法律。这里涉及经济学家的价值理论背后的事实,即稀缺资源。在法律方面,可以说是对于稀缺资源的垄断。毋庸置疑的一点是:国家一方面对这种垄断加以保护,另一方面允许一定范围内对垄断资源的自由转让。财产法基于此确立了市场、契约和合同活动范围的框架。交换只有在如此设定的范围内才是可行的,在此范围内某些人具有比其他人更多的优势,并且在这一过程中须按照法律官员制定的方法来进行。第三个主要的私法领域是社团,以及人们组成不同群体以达成其目标的方式,还有法律官员对这些团体活动所施加的限制和赋予的权限。在这一点上,法律在称为工业主义、资本集团及其伴随物,以及劳工组织的经济生活中发挥着特别的作用。第四个主要的领域是其余的部分,即对协议之外的属于自由竞争领域事项的一般性规制。有一些损害并非出于故意或基于协商而产生,例如机动车事故。有一些侵犯行为不仅涉及刑法的问题,而且也涉及损害赔偿问题。有一些土地使用问题,例如,居民区内的肥皂工厂给附近居民带来让人讨厌的污染物;有一些涉及过度竞争而需要管制或赔偿的事例,我们将这些问题合到一起放在侵权法(侵权行为)之下。
我在这一分类中无意作出相互排斥的划分。不同分类只是为了描述的方便,而不是基于逻辑体系,它们之间存在重合。例如,社团是通过合同成立的,而社团持有土地。财产是通过合同进行转让的,而某些侵权与财产有关。某些侵权行为因合同或对合同的干涉而发生。侵权法中某些最令人困惑的问题也与社团有关。因此,我认为分类不是相互排斥,而是关注点的显著区别。我也不是说任何私法都可以放在某个主要分类之下。我知道对于某些主题很难仅归为某一个分类,或者归在任何分类。这些不重要,只要这一分类足以让你们对私法的分类——私法对于社会的重要性——有个大致的了解就够了。例如,你们可能注意到,我完全没有提到大量与家庭有关的法律规则,也觉得没有必要提到它们。我认为使这些规则与我试图划分的那些分类明显不同的原因是,从整体来说,有关家庭的法律规则对于家庭生活相对而言不具有重要性,而经济生活方面的法律规则在经济生活中却起着相当大的作用。
到目前为止,我已经告诉你们,法律是对于纠纷的处理,它主要由官员对于纠纷的处理组成。法律规则的重要性体现在:为我们提供官员将做什么的指导,或者如何促使官员做某事。接着,我告诉了你们关于法律内容的一些主要的划分:一是实体法和程序法;二是公法与私法。我相信这一点还是很清楚的:尽管法律课程的设置对程序法和公法都给予了相当的考虑,它仍然将重点放在私法和实体法上。
所有的这些是为我今天想要讲的最后一点做铺垫,法律的目的是什么?它对于社会中的人意味着什么?简而言之,法官、律师、法学院或法科学生的存在与否,对于别人有什么影响呢?我想,第一个影响是:将这些人全部撤掉,将增加现有失业人员的数量。如果认为法官和律师没什么特别的存在理由,对于一个高尚的职业来说或许太过于尖刻了。但是,我的观点是,除了可以谋生以外,一个职业的存在需要更多样的理由。这将回到我们的问题:法官和律师的存在有何意义?
你们将了解到,仅仅说法官和律师的工作是处理纠纷,这还不够,因为他们没有参与其中的纠纷还有很多。我想,你和你父亲之间的一些分歧,比如关于上芝加哥大学还是哈佛大学,你每个月的支票额应是多少,这些不需要法官或律师来处理。市场中的讨价还价所带来的一系列纠纷是通过协商和谈判来解决的。企业之间的恶意竞争大部分是通过技巧和忍耐来解决,并没有诉诸法律。工人们召集罢工,进行抗争,最后纠纷得以解决。罢工的某些阶段时常会诉诸法院,完全不诉诸法院也是屡见不鲜。罢工中的主要问题几乎从来不交给法院来解决。但罢工与其他的例子都提出了这一问题:法律在其中发挥了哪些作用?法律(即法官、警察和行政司法官)制定规则,雇主和员工的罢工、停工和斗争会在规则的限度里解决。游戏的“规则”包括:不得打人、不得射杀、不得恐吓、不得列入黑名单。这是否意味着这些规则总能得到遵守?并非如此。从数量上讲,很少有始终被遵守的规则。更为重要的是注意到,法律官员像裁判一样履行职责,试图去探究规则的实质。法律官员有些像裁判,但又不全像。他们像裁判一样,不是总能看到对法律规则的违反。法律官员有时像裁判一样,严重地偏向一方,有时固执,有时傲慢,有时脾气暴躁。至少在刑事案件方面,法律官员像裁判一样,他可以根据自己的意向做出决定和控制。但在民事方面、在私法方面,法律官员不太像裁判,因为他不是按照自己的意向做出请求的决定,而是等待着别人的请求。但是我重申,在民事和刑事方面,法律也有像裁判的一面:在履行职责时,他大体上坚持认为法律规则应被遵守,他主要不是从自己的内在意识,而是从现有的实践和权威性来源(就法律案件而言,主要是制定法和法院判决)中获取法律规则。最后,在这点上法律官员也像裁判:他的决定是在事件发生之后作出的,纠纷在他作出决定时被停顿下来,他会受到败诉方直言不讳的诅咒,却极少得到胜诉方足够的感谢。
与一场组织严密、节奏紧凑的球赛相比,整个社会的组织是松散的。它是如此松散,以至于个体纠纷大体上不会对整体的运作构成妨碍。因此,除了在人群密集的交通路口,没有必要总是让法律官员亲临现场发布规则,并将其适用于特定情形。对于生活中的大多数纠纷,他只能等待,并确信当事人迟早会解决它们,而无须求助于他。因此,法律和法律官员不是真正意义上社会秩序的组成部分。对于他们而言,社会是既定的。由于社会是既定的,秩序也是既定的。除掉秩序,社会这一用语就没有任何意义。而且,大多数秩序的轻微失调和重新调整是在没有法律官员的介入下进行的。这个过程并非没有痛苦:生产过剩意味着失业,但纠纷大体上是得到解决了。
法律——法律官员对于纠纷的干预——作为处理其他方式无法解决的纠纷的工具,它主要是在失序时维持秩序,而不是创造秩序。这是它的首要作用,也是最古老和最重要的作用。但是,如果很多人并不认为按照法律官员未来的行动预先调整其行为是合理的、有用的(如果人们求助于法律官员的话),那么你们也就无法对法律官员提出诉求,也无法要求他们以完全规范和可以预见的方式行事。我之前说过,如同天气和政党制度一样,法律是你们生存环境的一部分。只要有法律官员存在,而且能够召唤他们,你们就应当依赖他们。法律官员的所作所为影响到你们能够做什么,影响到你们如何能有效地实现你们所想要的。如果发生纠纷,你们应当规划好自己的行动方案,避免与法律官员产生冲突。如果上了法庭,让法官站在你们的一边,而不是反对你们。你们可以设计你们的交易,将法律风险推给对方。
这一点是很清楚的:在某种程度上,要是上了法庭,律师及其客户,甚至是其潜在客户(还没有聘请律师的人)都会按照法官的所作所为来调整其行为(在其被传唤时)。这时,法院的判决就超出了个案的范畴,参与了社会行为的塑造和沟通。法律不再仅仅是对于实际纠纷的规范,如果一切顺利,它可以对潜在的纠纷进行预判和预防。而这些潜在的纠纷,在数量上要远远比实际的纠纷多得多。它不再仅仅是处理其他方式无法解决的纠纷的最后工具,而是间接地和潜在地规制人们的行为:在纠纷发生之前,人们应该做什么,人们实际上应该如何正常行事,甚至是在法律有禁止规定时,人们该做什么。
正是基于这一事实,人们在很大程度上会按照法律官员可能采取的行动来调整自己的行为,这使立法成为社会再调整的一种重要工具。立法对官员(无论是司法官员还是行政官员)而言是一种权威性命令。新法颁布后,当特定案件提交到法律官员面前时,法律官员应按照新规定的方式进行处理。在涉及刑事立法的情形,新法甚至构成了某种命令:它要求法律官员审理某些先前他们被告知无须受理的新型案件。这些命令是公开的,利害关系人可以获悉它们。在很大程度上,利害关系人会预测法律官员现在如何处理案件,并相应地调整自己的活动。
在这一讨论中,你们可能会忽视这一常识:法律是正当的,法律规则被遵守是因为它们是正当的,人们有义务遵守法律。该常识不是因为被忽视而未被提及,它们之所以被忽略,是因为你们对此可能已经有了充分的认识。该常识之所以被忽略,是因为按照我所展现的分析,它们含有如此片面的、如此错误的事实,需要迫切地进行修正。该常识之所以被忽略,是因为在法律学习这一阶段,你们的常识是妨碍你们学习的东西。对于法律的正当性,我只说这一点。如果大多数人并不支持法律官员(无论他们有多么顺从),那也就没多少法律值得探讨。如果大多数人在对法律规则进行观察的大部分时间内,没有注意到其目的及其精确而严格的表现方式,并将其行为调整为大致地符合该目的,则法律官员将承受着无法承受的负担。最后,如果大多数人在重要的情况下是参照法律和其法律权利作出行动,而不是参照行为模式、思维模式和他们所熟悉的社会环境的判断标准作出行动,则我们的社会生活将变得难以为继。律师之所以是律师,是因为在所有群体中,只有他们自己持续地研究法官将如何作出判决。谁会对专业地处理纠纷而感到不悦呢?
然后,法官通过在个别纠纷中采取的行动,对当事人产生直接影响。法官在某种程度上对于其他人也会有间接影响——在法官会对他们采取什么行动或为他们采取什么行动之前,他们关注的是自己。但是他们只是偶尔关注法官,而律师是职业性地予以关注,律师是人们和法律官员的连接点。
作为辩护律师(advocate),律师对于法官在个案中的所作所为更感兴趣。这是其最古老的工作,至今依然是最为重要的工作。这是英国最受人尊敬的那部分出庭律师的唯一工作。但业务顾问律师对我刚刚描述的法律官员的行为的间接影响更有兴趣,并以此预测法院可能如何处理案件,基于预测调整其客户的行为以满足客户的愿望。这是法律执业的一个发展阶段。法律执业在这个国家的重要性正在稳步地提升,在这座城市具有至高无上的重要性。
我在这里打住,只是为了提醒你们注意一个事实。这一事实是显而易见的:打算执业的律师不仅要知道法律规则,要知道这些法律规则在预测法官所作所为方面的含义,还要知道社会生活、客户的需求和法律实践的情况。总之,他要知道其要塑造的工作情景和在塑造该情景时所参照的法律,否则就执不了业。过去有些学生似乎认为,他们来法学院是为了“学习法律”,而法律是由法律规则组成的,此外无他。所有其他事情都是无关的,是对于其职业训练的蛮横干涉。有些人告诉我,社会科学是研究生院里社会科学家的事儿,法科学生需要的是法律。我主张增加学习所谓的法律之外的知识,却被认为是在搞乱法学院的课程,还受到了怨恨或挖苦。如果我刚才已经清楚地阐述了我的观点,你们应该意识到:这是那些短视的人评价自己工作的措辞。你们应该意识到:对于大多数律师而言,辩护的工作只是他工作内容的一半,或连一半都不到。我认为,即使是作为辩护律师,他也要不遗余力地了解社会生活知识的方方面面,因为法律在其中发挥着作用。但谈到业务顾问的工作,这是无须争论的,理由是显而易见的。真相自明(the stones speak)。如果人们没有根据法官的所作所为而作出行动,那么法官将做什么就没有任何的意义,因为法律在日常生活中和律师执业中的意义,不是对于法官的意义,而是对于外行人的意义。
你们的老师无须对增加如此有用的知识会“搞乱”法律课程而道歉,因为这些知识可以揭示法律对于受到其影响的人意味着什么。你们的老师不知道还有其他什么能使法律变得有意义的方法。你们的老师欢迎你们这么学习法律:不针对言辞,只关注实践;不是背诵书本上的理论,而是解决活生生的事实。如果这也算离经叛道(treason),那也是多多益善。
【1】作者原注:见第8页的更正。(见本书的“致谢”部分——译者注)
【2】作者原注:见第8页的更正。
【3】沃尔斯特德(andrew j.volstead),美国众议院的议员,在1903—1923年间担任众议院司法委员会主席,以积极推动1919年制定的《国家禁酒法案》闻名,该法案也称为《沃尔斯特德法案》。——译者注