法学院的课程设置必须面对以下两项工作。在某种程度上，它们二者有所重合，但不能想当然地认为它们是一致的。第一项工作是要设置法律执业所需要的课程，让教师挑选出最基本或最适合在法学院讲授的知识，并设计出方法，将这些传授给你们。在第一项工作（无论其完成得如何）之后是第二项工作，这也是第一年学习所特有的问题。如果课程设置是既定的（无论其明智与否），为了应对法学院的实践而不是法律实践，你们需要知道什么？我说过，在某种程度上，这两者是重合的，的确如此。但我今天不关心两者的重合，提及第一项工作是因为它有助于阐明第二项工作。我今天提出的是一个直截了当和高度实用的问题。你们注定主要通过“案例教学法”来学习法律，这是设定好的。为了适应这种学习方法，你们需要知道什么？再啰唆一遍：你们可能发现我的言辞空洞，甚至有误导性，可能让你们陷入“一知半解”的危险。但通过日常作业和案例教科书的使用，足以提供给你们具体的基础知识。因此，如果你们跟上课程进度，很快就会有所收获。毫无疑问，那些直接陷入案例教学法的学生，比起那些对该理论略知一二的学生要挣扎更长的时间。因为无论你们老师使用的方法有多么不同（它们之间的差异大得惊人），总存在某些关于教学的共通理论。

我将首先讨论，所谓的案例是什么。为了更好地理解这个问题，我将尽量简单介绍一些关于我们司法制度的知识，以便你们能够在这个大的背景之下更好地理解案例。明天，我们将讨论如何在课堂之上和课堂之外运用案例。

显然，对律师而言，案例是由纠纷组成的，而不是一打瓶子。你们将读到“定型化案例”这一术语。但对于案例教学法而言，不是每个纠纷都会成为案例。我们与法律打交道，它必须是个有法律意义的案例，也就是出现在法院的案例。即使案例的假定情形有所不同，我们将这样或那样的案例交给你们讨论，“案例课”上的案例也总是被假定为提交到法院处理的案例。

但是，法院的类型有两种：初审法院（即下级法院或一审法院）和复审法院（例如上诉法院或高等法院）。一个案件必须首先由初审法院审理后，才会进入到复审法院，否则就不存在复审的问题。然而，你们的案例教科书中所涉及的、被称为“案例”的大部分案件，都是从复审法院的案件中挑选出来的。因此，为了理解它们，你们至少应当简单了解案件到达复审法院之前发生了什么。在我试图进一步展开概述之前，你们需要明确认识一点：基于履行复审义务的职责，复审法院应当受理有关下级法院职责履行不当的指控。比如，出现了错误，或者说，没有根据正确理解的法律规则作出判决。在法律理论上，复审法院仅仅就这一点作出决定：初审法院在所指控的问题上，是否依据法律规则作出了判决？案件审理中有没有错误？在试图对某一理论作出严厉的批评之前，有必要理解它，牢固地理解它，并娴熟地予以应用。

我们首先讨论初审法院，仔细观察它们都做些什么。我们将观察重点放在败诉方以后可能指控初审法院违反法律规则的那类问题上。

首先，初审法院有可能无权审理这类案件。对此，涉及州、县不同初审法院审理案件的权限划分的规则，我们称之为“法院管辖规则”。例如，某些法院（如纽约市的都市法庭）只能审理标的额为1000美元或以下的案件。其他的法院，如联邦法院，向其提起诉讼的唯一事由是当事人双方为不同州的公民，并且只审理标的额为3000美元【1】或以上的案件。诸如此类。有些法律规则似乎有些独断，有些似乎非常明智。跟所有的程序规则一样，它们旨在迅速有效地审结案件。便利、效率和公平是这些规则的目标。同时，如同所有的程序规则不可避免的那样，它们逐渐退化成繁文缛节（red tape）。不管怎样，法院必须是有管辖权的法院，或者至少是对此类案件有管辖权的法院。复审法院有权对此进行审查。

其次，初审法院应当对被告有一定的权力。我们几乎无须担心是否要对原告施以权力。原告既然提起诉讼，他们就会出庭，并服从审理程序。然而，被告可能想拖延时间、不信任（如某些被告有时做的那样）某个法院、由于一些原因不方便出庭。对此，我们的法律理论最初似乎是基于实际强制力这个理念：如果被告在法院的辖区内有可执行的动产或不动产；如果法院的官员可以在辖区内找到被告，并传唤其出庭（这表明在必要时可以拧着脖子把他送进法庭）；或者如果被告认可其管辖权，则法院有足够的权力继续进行审理。对此，复审法院也有权进行调查。

提到这些问题，只是为了避开它们。我们现在假定，初审法院对于案件和当事人都有管辖权。我们转而探讨法院要如何处理案件和当事人。

首先，法院要明晰案件的争议是什么。无论如何，这都要通过诉状来完成。为了提起诉讼，原告的律师必须准备一份包含事实和诉讼请求的书面材料，这就是民事起诉状、书面陈述、申请或起诉状。起诉状的内容需要包括：第一，案件事实，也就是与原告诉讼原因相关的陈述；第二，原告的诉求，也就是请求的救济。请注意这些事项，它们是理解案件的根本。它们应当成为你们下意识掌握的事项，就像六月的昆虫在眼前乱撞时你会不自觉地眨眼一样。但经验表明，原告的陈述不全是真实的，被告会否认原告主张的所谓事实。原告会隐瞒一些问题，被告则想要主张，而这些问题会让案情发生改变。我们准许被告对原告的起诉状提交所谓的答辩，作为相应的代价，我们不得不接受这样一种风险，被告可能只是利用答辩来制造麻烦：否认某些事实，颠倒黑白。这就如同只要允许提出正当请求，我们就必须承担原告可能提供虚假事实的风险。无论如何，我们总是要回到事实争点（issue），需要知道哪些事实是存在争议的。当然，这一过程不像我所描述的那么简单。如同所有的程序一样，这是一个技术问题。每个律师都可能出错，法院会对这些技术问题作出裁定（无论正确与否），而这些裁定可能会被提交复审。

在这里我得指出另外的一点，全书也会经常提到。你们可能已经注意到，到目前为止我们并没有弄清确切的原始事件的事实，即实际上发生了什么。我们有原告的陈述，有被告的陈述，但两者都有可能是错误的，甚至两者都有可能是虚假的。我们不知道真正发生了什么事情，或许永远都不可能知道。我们一再发现：复审法院不是对当事人之间真正发生的事实的法律意义进行审查，而是对某些可以推定发生的事实的法律意义进行审查。例如，审查原告在诉状中的诉求的法律意义，审查原告可能提交的对其最有利的证据的法律意义。这是因为我们的法律制度总体上允许当事人捍卫自己的利益，这也是我们理解案件的基础。如果当事人没有提出诉求，就无法享有相应的权利。未经证明或无法证明的事项都与案件无关，对于法院而言，那些事情就像从未发生过一样。让他们自己做主吧。如果他们是傻瓜，就让他们自己承担愚蠢的后果。我认为，这是理解案例的基础，也是理解你们作为律师的责任的基础。你们应当成为优秀的律师，否则你们出了错，你们的客户就会败诉。

因此，在初审法院，我们会发现被告并没有提出与事实相关的问题，而是（通过异议或驳回起诉的申请）向法院提出：即使这个家伙（原告）所说的是真实的，它也没有任何法律影响，因为这些是法院无须考虑的事实。例如，一件绿粉色的格布夹克可能会让你的眼睛不舒服，但从法律上讲，你无法对穿着这衣服的人做些什么。他冲你叫喊的一些话让你火冒三丈，但法官却对此无动于衷。在技术挂帅的时代，这些情况依然存在。被告可能向法院指出：即使这个家伙（原告）所说的属实，法官也不应满足其诉求，而应判给他其他的东西。原告选择了错误的诉状格式提起诉讼。在家中，你会遇到一种以温和形式表达的异议：“彼得，在你发牢骚时，我不会听你的。”“约翰，现在的时间和地点都不合适。晚饭后再去找妈妈。”在某种意义上，这些推断是没有法律意义的。它们不像遵守恰当的礼仪会带来什么结果这样的推断，但它们影响着结果。我们在以后的审判中也会发现类似特征的判决：当一方或双方当事人提交全部证据后，即使容许所有对对手有利的推论，他提供的案件事实也与法院无关，或无法导出他希望的结果，这时可以要求直接裁决或撤回诉讼。在对不重要的证据提出异议时，也会发生同类事实的推断：即使证据被证明是真实的，它也没有任何法律意义，因此它应作为扰乱因素被予以排除。所有的这些裁决，在申请上诉、被复审法院重新审查时，都为我们提供了法院会做什么以及律师应当做什么的启示。它们有助于表明：（无论推定的“事实”是否确实发生）如果那些“事实”确实发生过，法院会做什么，不会做什么。哪些事实对于法院是重要的，哪些事实是不重要的，并且为什么作出这样的判断。

让我们重新回到初审法院和案件事实问题上。在法庭上，原告和被告各执一词。法官的判决结果将因采信的故事不同而有所不同。如何作出判决？应该相信谁的故事？或者在此之前的问题，该由谁来作出审判？你们记得，所罗门是自己来作出审判的：他既是国王，又是法官。在英格兰也曾有类似的审判方式。然而，这一工作不久就授权给了代表国王的法官来做（国王有其他事务要处理）。在若干世纪之后（审判产生权利，产生排他性的特权），国王发现他无法再对案件的审理进行干涉。将审判权留给法官这个传统在今天依然存在：涉及船只的海事案件从来就没有陪审团，衡平案件（这些案件可以追溯到特别的衡平法院）在一定程度上是为了纠正普通法院由于陪审团审判而陷入的某些不便。此外，当事人基于某种原因不希望有陪审团审判，并愿意接受法院对于事实的认定，或者在小额法庭，人们认为陪审团没有必要。在所有这些案件中，法官听取两方的陈述，并对哪些是真实发生的事实作出自己的决定。

但在某些州，将事实问题交由陪审团来决定依然是常见的实践，至少总体上看是常见的一种实践。对我们而言，重要的是某一特定案件的审理是否需要陪审团，陪审团定期出席审判已经深刻影响了初审法院运作的各个方面。

我现在的任务不是将陪审团与决定事实争议的其他机制进行比较，也无意追溯从邻近社区选出一群人组成陪审团这一机制的起源。这些陪审员对于其邻居的道听途说和熟知，使得他们可能对正在发生的事情有所认识：陪审团成员不对案件事实进行审查，他们只是被传唤到了法庭，提供他们所了解的有关事实。我现在也不想追溯那个由有识之士组成的群体如何变成了今日茫然懵懂的陪审团，陪审团的成员起初一无所知，但对法庭上有争议的各方相互矛盾的陈述作出自己的决定。我不知道这一转变的具体过程，也不确定是否每个人都知道。我今天只想强调一点：无论在过去还是现在，陪审团一直与我们相伴随，陪审团成员是外行人，而不能是律师。他们在审判开始时一无所知，但需要对争议的事实作出决定。我想强调围绕着这几点形成的若干影响。

首先，以这种形式将外行群体引入法院导致了法院的破裂。在审判中，法官主持审判并对法律问题发表意见，却由外行人组成的陪审团对事实问题作出决定。法官通常不是十分信任由外行人组成的陪审团，至少两个世纪以来，法官们试图通过一些复杂的筛选规则对陪审团的行为进行限制。陪审团成员是外行人，他们没有接受过权衡证据方面的训练，没有因为法律经验的历练而变得超然中立。因此，除了特别的案件，他们既不被允许听取仅仅是作为意见的陈述，也不被允许听取只是作为传闻的对于事件的重复报道，以防止他们受到不当的影响。由于陪审团的成员是外行人，他们没有受到过筛选法律争议方面的训练，没有体验过法律的精妙，而普通法审判被限定为一方对抗另一方的双方当事人之间的审判（一种所谓的简单类型的审判），而且，如果可能的话，应被简化为只有一个正确答案的问题。由于陪审团成员是外行，必须对案件事实作出判断，在他们作出裁定之前，法官有必要指引（charge）陪审团，就法律问题指示（instruct）陪审员，而法官对他们的指示应当遵守法律规则，我们学习的大部分内容要对这种指示进行重新审查——特别是在败诉方提出上诉时。在大多数案件中，陪审团在听取指示后会作出一个单一的、漫无目的（shotgun）的概括性裁断（“我们裁断原告获得1400美元”或“我们支持被告”），要想知道他们是否注意到了所有的指示，甚至他们是否理解这些指示，几乎是不可能的。因此，我们学习的很多时间会花在指示规范上。如果想要以已获得的裁断（verdict）来对抗对方的诉求，成功的律师应当近乎无误地遵守这些规范，但这些指令对于社会的价值是值得怀疑的。最后，陪审团是由外行人组成的团体，他们知悉案件，但缺少组织或提取信息的经验。如同我已经提到的，我们制度的一个有力的推动力是当事人主义，即把审判行为的沉重负担、对于审判裁量权的主要控制以及对于证据的选择和处理放在双方律师的手中。简而言之，我们的制度在很大程度上将审判作为策略和智慧的争斗，作为双方律师之间的司法决斗。愿上帝能保佑这些客户。

为避免你们产生误解，我要再插一句：我上面提到了围绕我们陪审团制度形成的一些后果。但是，我没有说这些是引入陪审团不可避免的后果，或对于我们所知道的这类陪审团而言是不可避免的后果。如果仅仅知道b在a后，你们无法理解社会中的因果关系。你们还应当知道为什么a不再延续；为什么在a后是b，而不是c或d。知道a有些时候具有推出b的倾向是不够的，甚至知道a足以推出b也是不够的。你们还应当知道为什么不存在x能够替代b的转折性、相抵性或否定性因素。对于陪审团制度的理解也应如此。陪审团制度的运行印证了我所说的各种结果。如果没有陪审团，某些后果几乎是不可能发生的，但没有一个是必然发生的后果。例如，欧洲大陆只有少数的有关陪审团的证据规则，与我们相比，他们对审判的控制更多是由法官来主导的。欧洲大陆之所以没有放弃陪审团制度，是因为陪审团出现得较晚，而且它的程序在陪审团出现之前已经基本成型。我们可以将英国现在的陪审团和美国的进行比较，它们是同一祖先的两个分支：英国的当事人主义制度并没有削弱法官在审判中的重要作用，在我们的联邦法院中也是如此。事实上，为了在具体案件中消除法律规则对于争议案件事实的影响，一位强势的州法院法官在程序所允许的限度内，可以通过他的工作安排、强调的重点和措辞的表达来对陪审团做出指示。他的这一举动通常是至关重要的、决定性的。最后，可以肯定的是，导致将双方当事人明显存在争议的诉讼时效（即使不存在陪审团）引入普通法的独任制审判的，不是陪审团制度，而主要是人类的惰性。而在衡平法中，这些证据规则是用来甄别那些由缺乏经验的外行人所提供的误导性证词的。

但是，无论因果关系为何，我要重申的是，陪审团在我们的判例制度中起到助产士的作用，并带来很多的后果。我们必须善于识别这些后果，在经过将其与法律上的后果进行比较之后，我们才最终触及初审法院的审判。

对于初审法院，你们可能还记得，法院对于特定的案件应当是有管辖权的，被告收到正式送达的传唤其出庭的传票，原告和被告已经正式提交诉状和答辩状，法院认为他们的诉求会产生法律上的后果，问题是哪一方可以证明其主张。我们挑选陪审团的成员——对可能的陪审团成员进行逐一的考验，以确保他们不了解案情和没有偏见。如果不涉及陪审团成员的挑选，审判会是怎样的？

原告的律师作开庭陈述，向陪审团解释他想证明什么问题、他的陈述是如何言之成理，然后他出示证据。他几乎控制着证据的处理权。他提交他想提交的、认为对自己有利的证据。相当确定的是，他不会提交过多的证据。事实上，有一条有意思的规则，即律师应受到他自己的证人提供的证词的约束。我认为，它在理论上对律师应公正和充分地向法院提交证据的义务产生了不利的影响。凭着这一规则，另一方律师可以不紧不慢地将原告的证人变为“对自己有利”的证人。

原告的证据可以是书面的，如果他拥有相关的书面文件。剩下的大部分证据是证人的证词。如何向证人进行提问取决于原告律师他自己。他可以对证人逐条提问；也可以让证人自己先陈述发生的经过，然后提出进一步的问题，以对证人忽略的重要问题或事项作出澄清。但有一点是明确的：呈现在法院或陪审团前的并不是已发生的原始事件，而是已经经过人为的加工。原告的律师基于证据与法律的相关性和胜诉的目的，对案件事实做了某些取舍。对于有的事实，原告的律师可能自己都没有发现。而且，他在出示证据时不是完全不受限制的。原告的律师必须在法律规则的范围内进行，被告的律师会尽其最大的努力对他或法官进行监督。有时，这些法律规则会成为原告对某些重要的事实进行举证的阻碍。在每次出现规则方面的问题时，法官都需要作出裁决。在法官作出裁决时，败诉方可能会“提出异议”。如提出异议的一方最终败诉，每个异议都可能成为请求复审的依据。

在原告的律师完成对证人的提问后，由被告的律师进行交叉盘问。被告的律师可能会提出更多的问题，力图改变证人陈述的整个基调。盘问还可能表明证人的意见是不充分的、证人的记忆出错或者对证人的诚信产生怀疑（如他作出了自相矛盾的陈述）。这些事项是交叉盘问的焦点。作为陪审团成员，他们不仅会对证人说了什么进行考量，而且会观察证人的外表。他看起来是否显得诚实？她的帽子是否漂亮？

如同原告的律师，被告的律师也对事实和法律依据进行陈述。然后，原告的律师会再次做陈述，这次的主要目是反驳被告的律师提出的意见。而后，被告的律师会将其主要证据和抗辩合并，进行说明。

下一步是律师对陪审团发言。通常是由被告的律师先进行，然后是原告。此时律师的任务是在整体上对证词进行分析，将它们放在一块，强调有利于己方的点，淡化不利的点，或对其进行辩解。总之，说服陪审团，让他们相信你的陈述是正确的。法院随后会做出指示。在大多数的州法院，法官不会对证据发表意见。这将破坏律师的所有工作，是对司法决斗规则的违背。陪审团需要自己做出裁断。

我上面提到了司法决斗。但法庭审判与“决斗”有所不同。在我们的法院中，人们通常看不到在决斗中似乎司空见惯的礼节和庄严。双方在法院开庭时也是如此。克拉克【2】恰当地指出了司法实践和法律规则对于一方或另一方当事人设置的障碍，这些被视为理智的障碍的依据都是基于以往经验做出的裁决。第一个大的障碍是针对原告一方的：他负有举证责任。也就是说，他有义务提交足够的证据，让一个理性人能够断定原告诉求所必需的事实是确实存在的。同时，他还负有进一步的义务——让法庭相信其证据，尽管这些证据可能存在矛盾。这是一个障碍。审判不是辩论赛。除非原告先向法庭提出针对被告的诉求，被告无须为了赢得案件而提出自己的诉求。

这是有关我们的法律理论：睡着的狗不会惹是生非，除非原告使劲用脚踢它。这一理论不具有固有的优点，其他的制度依据的是其他的理论。民众普遍觉得指控需要满足特定的证明要件。人们在适当情形下也能从经验中得出这样的规则——有诉求必有诉因，因此自证清白的责任就转移给了被告。在一个紧密型的社会，诬告可能会变得众所周知，甚至有可能遭到反击。而通过由“合适的”人出庭来证明原告的诚信，可以使提出的指控得到证实，以前便是如此。如前所述，我们现有的理论建立在一个松散的、流动的、人与人疏离的社会之上，对原告设置这一障碍似乎是明智的。同样地，大体而言，人们在整个审判中会遇到次要的、附加的障碍，即推定（presumptions）。【3】如果原告能证明本票的取得和占有，则可推定（presumed）他已经给付了对价，善意地取得本票，而且尚未兑付。这一障碍现在对被告不利。尽管是一个小的障碍，但被告律师必须通过充分的举证来推翻推定，迫使原告加以证明。你们可以看出，这一过程是一种理智的较量。当事人可以凭借以往案件的经验，在这样的审判中获得好处。

虽然我们浏览了在审判程序的不同阶段出现的程序问题，但有一个问题是需要你们注意的。当原告结束其陈述时，被告将挑战它在法律上的充分性。即使假定原告所说的都是真实的，理性人从中能够得出所有的推论，那又怎样呢？这就是驳回起诉的申请，该申请可以在举证结束后提出。原告、被告可以请求法官直接作出裁决：根据所有的证据，即使是按照对对方最有利的方式来解释，也没有理性人能从中找到对我的胜诉构成阻碍的事实。对方的理由是完全不充分的，而我的理由是充分的。你们会注意到，所有这些问题涉及的是推定的事实，而不是实际发生的事实，但这一推定的事实具有法律后果。还有一点：在美国大约有一半的州，如果双方请求法官作出直接裁决，陪审团就不再参与庭审，基于当事人达成的协议，法院可以对推定的事实作出裁决。

一旦陪审团作出裁断或法官（可以认为是充当陪审团的角色）作出裁决，法律状况就发生了变化。从裁决作出时起，我们假定：第一，整个审判遵守了恰当的程序。第二，当事人提交了足够的证据，使支配着我们理论的无所不知的假定“理性人”能够作出事实认定，在所有重要的问题上，对败诉方不利的那些相互矛盾的证据已经被解决。我们因此更加远离原始事件的事实。从现在开始，案件的这些事实作为法律上要处理的事实“得到了处理”。无论支持作出裁决的“事实”是什么，也无论这些事实是否有证据加以支持，它们都会是这一案件的“事实”。要求法庭作出与陪审团裁断相反的判决的申请所涉及的情形是：不是“即使事实对我不利”，而是“尽管事实对我不利”，在所有的问题上，这些事实仍然表明我在法律上的权利，而不是我的对手的权利。但你们可以看到案件中有多少缺点，律师在代理案件中会犯多少失误，只要有裁断，就可以对这些问题进行“纠正”。诉状和证据允许“查明”的任何“事实”，只要是对于“维持判决是必不可少的”现在全然被视为已经查明的事实。

最后的一点是，如果异议的理由是违背了适当的审判规则，败诉方的律师通常会在提出上诉之前给予主审法官纠正自己错误的机会。他可以请求重新审判。他可以请求撤销原来的审判，并重新进行审判。如果他是对的，这可以省却时间和麻烦。法官可能会由于审判压力而作出错误的裁决，而该错误在一般状态时是可以避免的。但如果败诉方的申请并不占理，则法官将作出判决，裁定败诉方在规定的上诉期限内可以提起上诉。

如果败诉方没有提起上诉，则他将面临判决的执行问题。如果被告胜诉（如果他没有提起反诉——一种针对原告的反请求，就如原告针对其提出的一样），对他有利的判决只包括所谓的成本，即文件归档和陪审团的费用，或许还包括象征性的律师费。如果原告胜诉，他通常有权占有土地、获得一笔赔偿款或两者皆得。在提交适当的申请后，行政司法官（sheriff）将命令被告搬离土地，将其交由原告。这样的命令通常就够用了，有时甚至连命令都不需要，因为被告并不想与国家对抗。但是对于需要支付赔偿款的判决，情况就不同了。即使对行政司法官提出请求，也只有存在可以扣押的被告的动产或不动产时，判决才可以执行。这些财产必须被发现，才能被扣押，同样，它们必须存在，才能被发现。在这里，程序再次左右着实体法。你们不仅必须知道要做什么、怎么正确地处理，而且必须找到执行标的，即在程序上要执行的被告的某些财产。萨姆纳（sumner）在其论文中以恰当的措辞指出，“无财产之人可以违约而免受惩罚”。

但是，这些影响败诉方及其财产的麻烦，通常可以通过上诉来延缓。为什么败诉方能提起上诉？请注意，上诉的确要付出沉重的代价，但这个代价不是由上诉方承担。上诉的权利同时是一种可以将对手的应得诉求推迟若干个月的权利。对手可能要求上诉保证金（appeal bond）作为担保，但担保只能解决一半的问题。上诉仍然是一种让对手浪费时间、制造麻烦和支付费用的权力。毫无疑问，这不是设置上诉权的目的，它的目的是处理一个本不应该在下级法院获得暂时胜利的对手这一问题。但在你们思考正当上诉的价值时，要注意这种拖延性的上诉所带来的支出和延误问题。同时，你们应该认真思考这个问题：不存在其他办法，能以更低的社会成本获得同等好处吗？

上诉的好处是什么？我们为什么要认可上诉？

我猜测，主要（但不完全）是因为在一个州不只有一名初审法官。不只有一个初审法院意味着两点：第一，在有若干人从事类似工作时，无论他们整体上看多么优秀，总有一小部分人更出类拔萃。或者，就像英国长期以来所实践的那样，几个法官各自为战，承受压力。如果他们一起从事工作并有充分的时间，他们可以更好地处理疑难问题。所有这些都会有助于对案件作出公正的裁决。人性的深处存在一种强烈的情感，即法律纠纷应该得到公正的裁决。就算是在最糟糕的情形下，也应当按照其所在特定法律制度的预设和规定条件，对纠纷作出公正裁决。事实上，在有些法律制度中，上诉的作用也仅此而已。同样地，某些法律制度并不十分担心这一问题，例如，英国直到1907年才允许对刑事案件提起上诉。

但是，存在若干个初审法院还导致了另外一个问题，无论这个问题与第一个问题的关系多么密切，二者也还是有所区别的。不同的初审法院，不同的上诉法院，简而言之，也就是不同的同级法院（coordinate courts）有时会不可避免地以不同的方式处理类似的案件。这是令人不安的。在一定程度上，人们希望法律是确定的，尽管实际上并非如此。在一定程度上，很多人认为，对于一个法律问题只能有一个正确的答案。当一个案件被提交到不同的法院时，法院难保不会对其作出不同的处理。此时，根据法院将做什么来安排事务就非常困难。上诉法院和唯一的最高法院的重要功能之一，无疑是减少这一困难。当然，是减少并非消除，困难仍然存在。除了我们对这一问题习以为常，甚至可以说它是一个作为使人害怕的措施存在。这一问题存在于不同的州，存在于我们48个【4】不同的民事、刑事和商事管辖区域的制度里。在很多情形下，这一问题存在于州法院和联邦法院之间。尽管各州有自己的最高法院，在很大程度上，这一问题在州的范围内依然存在。因为“挥动法槌”的法官也是人。培训、能力、成见和知识的差异依然存在，这会导致法官对类似的事实得出不同的认定结果。然而，最高法院及诉至最高法院的上诉极力地对这一问题进行限制。佐治亚州的历史是一个极好的证据，半个世纪以来，它一直因只设有初审法院而备受煎熬。判决上的分歧迫使那里的法官通过非正式的讨论会来消除差异。由于一些人固执己见，大家无法统一，最终只能设立一个最高法院。有了最高法院后，问题得以解决，这一制度最终被确定了下来。我顺便指出的是，这种需求在作出补救前的30年就已经十分明显了。这也表明了要加快基本法律改革的速度。

我已指出，设置复审法院的两个理由是不同的。它们的取向也显然不一样，因为如果主要的任务是对单个的案件作出正确的裁决，它应当对法律和事实一并提出上诉。理想的情况是在高级别的法院有一个全新的审判。然而，为了节省时间和避免重复，这一全新的审判被省略了。完整的书面庭审记录被提交给复审机构，它有权在一些事实存疑、模糊或被忽略之时传唤新的证人。这样的程序在德国曾经很流行。英国衡平法院的某些程序也有异曲同工之处。纽约州上诉分庭也有这样的程序，尽管没有获得更多的关注。

但如果复审法院的主要任务仅仅是为辖区内所有的初审法院确定整齐划一的做法，那么其对于事实、对于可疑证据的审查，甚至对于所有已被认可的事实的细节审查，就法律后果而言就失去了重要意义。凸显的问题是需要制定规则——一般性命题，事实只有在高度抽象层面且仅在为确立法律规则的普遍性条件时才发挥作用。待审的案件事实，无论是已经被认可的，或是存有争议的，只有其作为阐明“法律规则”的上千种可能的“适用”之一时才是有意义的。因此，我们看到法国最高法院煞费苦心地考虑最为抽象的问题；德国和纽约州的最高法院在理论上（它们的中级复审法院则与此不同）则明确地将争议问题限定为“法律”问题，而不考虑“事实”问题。对于它们而言，只有法律规则才是与上诉相关的。它们专注于为所有的法院制定法律规则。

到目前为止，这只是理论的理想状态。然而，事实是顽强的野草，它们不会轻易倒下。无论理论如何，对“纯粹法律”进行审查的法院总会感受到具体案件的压力，并尽力作出正确的裁决。就如一则关于马歇尔法官的古老趣闻所说的，“判决原告胜诉，斯托里大法官先生将提供法律依据”。在很多的国家、不同的时代的众多法官处理的各个具体案件中，我们都能够找到类似的证据。

从以上这些论述，我们可以推出两点：第一，在理解任何复审案件时，我们应当知道它是什么类型的复审，法院有义务做什么，否则我们将无法理解法院的行为。第二，即使复审法院的职责在理论上仅限于对法律问题作出裁定，在密切关注法院的工作时我们也应当谨小慎微，查找相关的证据，证明貌似极其抽象的前提在多大程度上来源于摆在法院面前的事实。

从第二种观点出发，即复审法院的主要任务是对有疑问的法律规则进行澄清，我们应当理解我们法律发展的趋势是减少上诉，不是将上诉作为权利问题（也就是某人仅仅由于诉讼的存在而提出诉求），而主要是把上诉作为公共利益问题。所以，只有在得出涉及公共利益的结论时，才有必要由最高法院来处理。从这一观点我们可以看出，在对上诉案件的学习中，找出被控诉的特定失误是多么有必要。因为正是下级法院在某问题上违背法律的诉求，才导致了案件被移交给上级法院进行法律方面的审查。

我们现在将目光转向上诉法院，看看那里发生了什么：我们再次发现，大部分事实是我们无法观察到的幕后事实。败诉方的律师要从初审诉讼程序中整理出一份案件陈述，更准确地说，是一份案件在初审法院审理情况的书面陈述，这个书面陈述对于搞清楚败诉方的诉求是必不可少的。如果胜诉方认可他对问题的表述是公平的，则到此为止。如果胜诉方不予认可，败诉方应当整理出一份经初审法院认可的书面陈述。败诉方可以将这份陈述作为诉讼摘要，加上自己的诉求、诉讼中存在的“错误”，以及该错误对他造成的不利影响（如果确实存在错误）。因为我们的法院不审理无足轻重的问题。要确定问题至关重要，法律必须足够清楚、严密。对于控诉事项，指控的一方必须自己证明对他的法律权利产生了损害，或明显具有损害该权利的可能性。最后，上诉人将其所依据的理由融入他自己的意见。另一方以类似的形式进行答辩。然后，双方打印、交换法律文书，并提交到法院。这时的审判庭通常由一名以上的法官组成，以便于进行磋商。这次的庭审没有陪审团，无论他们明智与否，陪审员都不再介入庭审。根据法院的惯例和律师之间的协商，除了辩论摘要，可能会有口头辩论。但无论是否有口头辩论，你们都看不到相关的内容。

那么，你们能看见什么？你们能看见复审法院报告的所谓“案件”：案件名称或“类型”、作出判决的法院、判决日期、上诉人如何向本法院提起诉讼的简要说明、事实归纳、双方当事人聘请律师的名字，可能还有一份他们提出问题的清单，甚至有他们如何提出各个问题的归纳、复审法院的裁决以及判决意见书。这里，特别重要的是判决意见书（opinion）。几乎可以这样说，案例教科书中所涉的判决意见书即为“判例”。

那么，判决意见书是什么？它是由署名法官撰写的、经法院同意的对于法院已经裁定的案件所做的说理。在不同的法院，判决意见书的形成方式有所不同。有时，在判决意见书撰写之前会有磋商，如果可能的话，会形成案件的决定性意见。有时，法院在磋商前会指派一位法官来报告案件，形成一份案件报告，如果一切顺利的话，该报告即为判决意见书。有时将判决意见书作为整个法院的职责：“本院的判决意见书，由x法官作出。”有时，法院只是作出判决，而对于撰写意见书的法官提出理由并不负有太多的责任。然而，判决意见书始终是对于裁决的一种解释和说理，至少对于做出裁决的法院而言，它是可以被接受的。判决意见书几乎就是你们看到的一切，其蕴含的是整个诉讼过程，以及之前简要介绍过的审判和上诉。

在这里，我要再次着重强调一点。显然，如果没有一些关于事实的陈述，案件是无法得到裁决的，或者毋宁说，如果无法明确裁决的意义，裁决的正当性也无法被证明。也就是说，法院采信（assume）的事实会被采纳作为判决的理由。有时法官会自己准备书面的事实陈述，无论他是将其写入法院判决意见，或是事先整理出来。书面陈述有时由报道员（reporter）来撰写，他们可能是法院的官员或私人观察员（private observer），负责记录判决并公布。但无论是谁撰写，都要参照判决意见书。特别指出的是，如果是由法官来操刀，他的目的是使判决意见书看上去合理、正确、有说服力。然而，这里所呈现出的“事实”与很久之前发生的原始事件还有多少关系呢？人们对这些原始事件的看法已被双方律师或多或少地、带有技巧地彻底筛查（canvassed）过了。但筛查的依据是他们认为事件在法律上的相关性，以及各自的律师为赢得其案件认为事件在法律上的相关性。在初审法院中，通过证据采信规则，会对原始事件进行第二次筛查。基于纠纷解决的目的，陪审团就争议问题选择支持一方的结论。双方的律师再次筛选看上去与上诉有关的问题，这次仅仅是从审判记录中筛选，此时对案件事实又进行了一次筛选。最后，对于已经作出的裁决，法官再次对这些“事实”做出筛选，并找出几个他认为重要的事实，然后对这些事实的法律后果详加解释。显然，我们可能与真实发生的案件事实相距甚远，也可能相差不多。假如发生了奇迹，也许还能消除对事实的歪曲。或者，假如发生了奇迹，后面产生的歪曲正好抵消了前面的歪曲。但现在人们知道，信仰奇迹的时代已经成为过去了。

然而，即使我所指出和暗示的全都是真实的，这也丝毫没有损害判决意见书的价值或影响力。因为判决和判决意见书足以表明，这个法院会对于采信的类似事实做同样的判决。它们是我们所期望的法院宣告。在我们按照法院将做什么来调整自己行动这一方面，它们是重要的。而且，法院在判决意见书中已经制定了一条或几条规则。这些已宣告的东西是我们必须考虑的，我们要留心它们。

另一方面，通过不同的审查而对事实进行长期持续的筛选，掩盖了两个问题：在撰写判决意见书的法官进行事实筛选的最后阶段，我们忽略了相当多的确凿事实。我们都知道，这些事实可能对案件的实际结果有着重要的影响。我之前指出，即使上诉法院在职责上仅关注法律规则问题，为了使当前的案件获得一个看上去是公正的结果，它会尽量遵守它自己制定的法律规则。换句话说，尽管案件的结果可能会（通常会）因制定规则的变化而发生变化，制定规则也可能会（通常会）因案件结果的变化而发生变化——在某种程度上是为了证明所希望结果的正当性而寻找、影响和表述制定规则。可见，就实际上会对判决结果产生的影响而言，案例汇编中没有显示的事实或因素仍然会在审判中起作用，对于已经发生的事情而言，判决意见书呈现给我们的是一个误导性的画面，因此，对未来法院做什么的“预言”而言，这也会成为误导性的基础。但是，对我们而言幸运的是，在某种程度上，做出预言的依据要比案件发生了什么的记录更加确定一些。对我们而言，幸运的是，法官在未来的案件中将在很大程度上考虑判决意见书的记录，就好像判决意见书自身就含有事件的真实记录一样。由此说来，为了裁决一个新案件，法官对以往发生的案件进行筛查；为了预测或影响新案件的判决，我们对以往发生的案件进行筛查，这二者都是在共同的基础上运用共同的技能来进行的。然而，从预测的另一个方面讲，我们非常需要发现法官有意识掩盖的事实或大多数案件中无意识掩盖的事实。因为，我们可以预见在将来的案件中——如同手头的案件一样——不乏这样一种可能，为了获得貌似公正的结果，法律规则会发生扭曲（twist）。为了考虑这种可能性，对于我们而言，重要的是研究过去发生的被扭曲的东西，理解其范围、性质以及导致其发生的事实。我在讨论反对意见（dissenting opinions）时会再详谈此点。现在我只想提醒你们，如果法官将判决的说理作为判决实际上如何产生和哪些重要因素导致判决的描述，这一说理常常被证明是不充分的。

但即使对于事实的长时间的、持续的筛选掩盖了我们对于案件事实的认识，我们还是有能力从案件中得出另一面。我之前指出，只有我们注意到不同的规则和判决对于人们的影响，才可以判断法律规则的意义或法院的实际判决的意义，才能判断它们在社会生活中的意义。显然，每个诉讼案件都是法院行为对人们产生影响的具体事例。但是，这种影响无法确切地从假定的事实状态（在绝大多数情况下是呈现在我们面前的案件争议）中推断出来。法院行为对人们的影响和我们对影响的认识，依赖于我所描述的外部的原始事实。要理解法律规则的含义，我们通常要借助判决意见书之外的事实。我们通常要对判决意见书给出的事实有所保留，即使是体现规则含义的某个具体实例，也是如此。它并不总是真实的。更可能的情形是，在通常情况下真实发生的案件事实在判决意见书中并没有出现。在某些案件中，记录在判决意见书的某些事实具有被历史学家称为内在证据的价值，它们与实际生活密切相关。你们需要认真地研究这些案件的事实、它们与法院行为的关系。但对于其他的案件，你们的求知欲应当放在法律教科书之外有待被发现的事物上。

在对于隐藏在案件背后和呈现在判决书中的不同因素的上述讨论中，我希望你们能明晰这一点：纯粹程序性的术语（technicality）背后是各种目的——明智的、有用的目的。事实上，除非你们用目的这条主线将零散的术语珠子串起来，否则很难想象你们能够理解和掌握这些技术。除了认识到程序的作用，多掌握一些技术细则也是不可或缺的。

但另一方面，我希望这一点会越来越清楚：目的本身不是程序的指引，也不是制度的指引。制度的本质是，它们随着我们的需要而增长，并在一定程度上服务于需要。制度的本质还在于，它们几乎从未以令人满意的方式满足需要。因此，通过遵循相关的目的，我们不仅可以更好地观察到我们程序法所有详尽的技术细节，而且可以更好地做出判断。只有考虑到目的，你们才可以观察技术究竟是好的还是糟的，是没有效率的技术还是有效率的技术，是不能适应新情况的技术还是现在适用的技术。但是，将技术理解为僵化之物、阻碍、推延或混乱的工具，并不是要将它从法律领域抹掉。它确实存在。在理解技术是如何并在多大范围内偏离它的位置和方向时，你们就可以更加清晰地认识它，更好地运用它。你们必须重视技术。它是你和你的胜诉案件之间的连接点。你们可以挑战它。如果能意识到你的职业对于社会的意义，你们可以凭着你理解的技能去挑战它。但你们不可以忽略它。它确实存在，它是你们的生存环境的一部分：是你们要认真考虑的、你们要运用的或你们要挑战的。即使你们要挑战它，你们也要认真考虑它、运用它。

【1】2012年版的表述为10 000美元。——译者注

【2】克拉克（charles e.clark），曾在1929—1939年任耶鲁大学法学院院长，并长期担任美国联邦第二巡回区上诉法院法官。——译者注

【3】在证据法上，推定（presumption）是指从其他经司法认知或经证明或承认为真实的事实中推断出某一事实的成立或为真实。在英美法证据法中，包括决定性的或不可反驳的法律推定、非决定性的或可反驳的法律推定以及事实推定三种。参见薛波主编：《元照英美法词典》（缩印版），北京大学出版社2013年版，第1084—1085页。——译者注

【4】在2012年版中改为50个，这是因为美国联邦各州的数量发生了变化。——译者注