案例法教学只是法律和法律学习的一部分。最紧要的内容已经说完了，你们至少已经知道案例学习为何物。现在，我们可以放松休息一下，充分发挥自由的想象，让识途的老马带我们到法律的牧场里闲逛一会儿。法律的牧场是没有尽头的：逻辑、法制史和《令状录》（register of writs），大陆法、夏安族人（cheyenne）的法律和少年法庭，霍菲尔德式的分析（hohfeldian analysis）和联邦宪法，布雷克顿（bracton）和布莱克斯通（blackstone）、曼斯菲尔德（manield）、科克（coke）以及边沁，英国法律是如何引入美洲的，制定法、法官政治、法律检索，律师执业准许、律师协会，对图书馆的利用、法典以及法律迟延。让我们挑出几个，填满烟斗，擦燃火柴，吐一口烟，看看烟雾中的画面。

一

可能要先谈谈逻辑在法律中所起的作用。因为如果你们还有印象，就会知道我对于逻辑的评价是有点苛刻的。有一种观点认为——我觉得某些人仍持有这种观点——法律是由原则和规则组成的。一位法学大师能将这些原则和规则编制成一个完整庞大的法律体系。理想的情况是，在这一体系顶端的是唯一的大前提，即高高在上的秩序统治者，在他下面是“克里格”（kleages）、“克劳克森”（klaxons）、“克劳斯”（klaws）等官员，也就是普通的法律规则。在这些普通法律规则之下，依次排列着不同的案件：每一组案件事实，都处在它应在的位置上，都是小前提中的一个条件，大前提则是支撑作出分类的规则。这样的体系已经在特定的细分法律领域中，以不那么理想化和宏大的形式被反复地尝试。实际上，我之前强烈要求你们把一组案例整合在一起，本质上就是在细分领域里建立类似性质的微型体系。

这样一个逻辑体系，无论在范围上是多么保守，仍然会不可避免地超出当下的案例。归纳建构的核心是大前提的建立，这个大前提不仅包括观察到的现象，而且包括所有相似的现象。因此，针对判例规则作出的最适度、最具有纯粹描述性的逻辑排列，也总是宽泛到足以涵盖比你们初学的判例还要多的判例。对于这些更多的判例，当作为描述体系来考察时，你们的逻辑架构会指出：“如果我对案件的描述是正确的，那么就像以往的案件a和b会有结果x一样，未来的案件a和b会有结果x，而且a′和b′也会有这样的结果。但对于未来的案件c和d，会有和先例相同的结果y，因此案件c′和d′也会有相同的结果。”

但在法律中，你们的逻辑体系不再停留在描述和对现有观察作出整理的层面。由于有事实和先例学说的支持，你们的逻辑体系将其内容转向应然的层面（这不会影响到逻辑），它的表达在方式和内容上都发生了改变。现在它们是这么表述的：“如果我对公认的学说的描述是正确的，对于未来的案件a和b，会有结果x，它们应当有这个结果，而如果法官正当履行职责，他就务必这么做。”因为你们的逻辑体系现在已经融入每份原始资料中，也就是融入搭建这个体系的基础判决——应然的观念之中。这些原始资料的表述不再仅仅是法院如何对特定事实作出裁决，由于先例的补充，它们成为法院已经作出的裁定和未来法院应当如何裁决的表述。通过向未来的官员描述依照先例作出的权威命令，描述一个判决就等于宣告另一个判决。

因此，通过整合案件得出的规则不仅仅是描述性规则，而且是应然性规则，也就是说如果规则正确无误，可以从一个大前提推导出结论，未来发生的案件应该作出这样的判决而不是其他的判决。此外，这实际上还暗含了一点，就是在未来的案件中法官会恪尽职守。

在预测实际将发生什么的层面，这样建立起的法律规则，显然会受到三个方面的攻击。第一，通过挑战逻辑来攻击它：你的推理过程不严密；或者，比如说，你犯了律师最为常见的逻辑失误，措辞模棱两可（ambiguous middle），在两种不同意义上使用同一词语符号（word-sym-bol）。第二，让我们重新回到观察的层面，你们建立的所谓法律规则无法涵盖你们目前的某些案件，或是涵盖了某些与裁决相反的案件。这时不是你们的逻辑推理出了问题，而是你们归纳的充分性存在问题。第三，有人会质疑这些规则对于未来法官的意义——即使你们选择的前提是绝对正确的，能涵盖所有的资料，从中推理出一个合理的结论，但是未来的法官可能并不受此约束。正如我在上一次讲座中提到的，他的态度可能不准许他接受你的推理。而且，既然我们已经意识到，根据未来法官可能的态度来判断，每个先例都是模棱两可的，可以根据需要调整适用范围的宽窄，所以你们最初的归纳必须依据未来的法官在此问题上的态度，否则就无法与他将未来的行为保持一致。

从这些情况来看，有一点很清楚：尽管你们在适用法律规则的推理方面可能是完美的、是完全确定的，但你们之前作出的归纳不是从确定的材料开始，而是从不确定的材料开始的。因此，在你们将归纳固定在确定的任意形式以使逻辑操作成为可能时，判断、直觉和预测因素参与进来了。显然，在选择你们赋予它确定的形式时，你们受到这一愿望的指引，即你们得出的结论可能会在现实中得以实现。因此，你们必须根据法院如何将每个案件作为先例进行处理的预期，对每个案件的原始材料进行裁剪。迄今为止，你们是充当非参与方、业务顾问的角色，一个为了安排诉讼事务而推测法院将如何行动的人。

但作为律师，作为将在法庭上进行辩论的人，情况就稍微有所不同了。在法庭上，你们通过归纳得出的法律规则具有一个显著的特征，这一特征是作为观察者所不具备的。除了涵盖教科书给出的案例，这个规则还必须涵盖你们当下的案件，还必须要令人信服地涵盖，并且按照你们希望的结果对它进行裁决。在这里，你们的归纳推理具有一个预先给定的目标。而且你们提出的归纳推理很少依据当前法院的实际态度，而更多是依据你们所希望法院所持有和你希望引导的态度。这没有改变构建一个逻辑完美的规则体系[我称其为达到目的的合理的技术阶梯（technical ladder）]的任务，但它会影响到你们对先前案件中指向不明的原始材料的处理方式。而且，由于你们的技术阶梯在推理方面也必须具有说服力，它影响你们对当下案件的事实的强调、编排和归类的方式，把便于纳入你们建立前提的重要事实方面讲透彻，将这个案件钉牢在“法律规则之内”。

事实上，现在到了对我到目前为止所做的假设提出挑战的时候了。我们一直假设，在这些逻辑体系的纯推理方面，当你们进入事实的世界，能够发现确定的结论。想想生活中无限多样性的事实情况。同样想想在法院判决中“对原始证据进行解释”的层面。最后想想，即使在事实层面根据其本意对证据进行解释，仍须解释其在法律层面的意义：将个别事实或数组事实放入法律抽象分类（即法律规则术语）中，“摩托车”还是“机动车”、“道路”还是“公路”，等等。在私家公园中，应当对小型摩托车作出怎样的处理？这里要进行判断：首先，选择原始证据；其次，对所选定的原始证据进行解释或转换；再次，弄清其事实的意义之后，对材料进行法律意义上的分类。对于律师而言，不仅要在对含混不清的先例归纳方面有说服力，而且要在推理方面将具体的事实归入抽象的事实类别，这些都是法律规则希望解决的。事实上，当法律逻辑这个技术阶梯的两脚分别立于两个不同的争论战场上之时，无论法律逻辑在方法上多么受益于形式逻辑，无论逻辑推理过程多么精密，也一定会失去所有的精确度和坚实基础。

这是逻辑不严谨的借口吗？不是的。在逻辑上出错会给你们的案子带来麻烦，即使在其他方面是好的，结果也是糟糕的。但如果将逻辑误认为是说服力，那就大错特错了。每一个材料存在歧义之处，会同样有一个如你自己的逻辑一般毫无瑕疵的逻辑阶梯来反驳你。而且，在你们最初建构的逻辑阶梯中、在你们的辩论中，仍然面临着说服力的问题。

到目前为止，我们已经从观察者、业务顾问和律师的角度考察了法律和逻辑的关系。我们已经看到律师为何必须在其逻辑中加进他对于法官态度的理解，以及律师不仅仅只是加进这一点，而且还加进必要的手段来说服法官接受其得出结论的大前提。法官自己是什么？他是只有一种态度、一套装置，机械地运作的机器，而观察者只需要去发现，是这样吗？或者他是一个律师可以随便摆弄的风向标？还是说他是一个暴君，不受任何人的控制，由于材料的歧义性提供了空间，他可以根据他自己的意志、偏爱、随心所欲或是其所收受的贿赂，随意确定他的判决的方向？对于最后这一个问题，在某种限度内，答案是肯定的。但更准确的是，法官不是暴君。法官可以决定判决的方向，但他绝不是随心所欲的。对他而言，一个或若干个逻辑阶梯可以使他与过去的判决保持联系。作为法官，他希望如此。作为法官，即使这非他所愿，也不得不如此。这是公众对他工作的监督。这是他对自己工作的自我监督。因为尽管针对同样的案件逐步建立大量不同的逻辑阶梯，并再次适用于同样的纠纷，但只有少数这样建构的逻辑阶梯经得起批评。在这些少数的逻辑阶梯中，只有一个或几个相当明确地得到先前判例的坚持。此时，你们已经能看到法官行为的界限。最后，在所有这一切都完成后，在某种意义上，法官确实有自由选择的余地，但是在另一种意义上，他是不自由的，因为他是法官。作为人，他的“态度”作为他的人生经历约束着他；作为法官，他态度中的强有力因素（即他的良心）约束着他。在他看到两种清晰的可能性时，他的职责是决定哪个逻辑阶梯将导致公正的结论或明智的结论。他需要履行这个职责，而且在大体上做得很好。但事实上，他经常做不到。通常，先前的判例是自成一套的严密体系，法官无法将它们自行编排。除非案件结果引起法官的注意（是他的注意，而不是你的注意），拿枪顶着他的头，迫使他作出一个不同的结果，否则法官从不会探讨什么正义问题。他会“根据法律”作出裁决，并到此为止。尤其是，回到早些时候提出的观点，这对于那些缺乏能力、缺乏技巧的法官也是如此。利用合理的逻辑推理向他步步紧逼，他会感到很不舒服：职责要求他适用法律，一个更有能力或更老练的法官会发现可替代的逻辑阶梯，但他的技巧还不足以找到它。此时，我们再次看到智慧被制度化，吸收并转化到一个运行的制度之中：通过逻辑，能力差的法官被关在其前辈建造的围墙内；同样是通过逻辑，能力强的法官在必要时会翻过那些围墙。而且，不管哪一个方面，都能促进公共福利。

从不同类案件建构大前提这一特殊的逻辑方法，与其说是发现不同案件中有什么，不如说是为了对当下案件进行裁决。这是我们判例法制度的本质。不是每个法律制度都是这样的，甚至对于建构在判例法之上的各个制度也非如此。古罗马法学家尽管是逐个处理案件，但也建立了一个不同寻常的系统。在有法典之前，法国和德国的法学家在那条道路上走得更远。可以用一个拉丁语“elegantia juris”对其进行表述：法律整体及各个组成部分形式上的逻辑一致性。我们的不足之处是缺少优雅和鉴赏力，我们的优点是拥有坚固、朴实的常识。

从这一角度，我想你们会理解你们某些导师的态度。他们对于从某个命题得出的推理结果没有多大兴趣，他们对自始至终遵循演绎推理没有耐心。把麻烦的案件硬塞在法律规则内，将让人失去战斗的兴奋。在看到麻烦的那一刻，他们便抛弃了法律规则，再对法律规则进行重述来省去麻烦，然后继续。他们看上去并不沮丧。接受过严格演绎推理训练的学生会对此感到吃惊，而且通常会感到厌恶。我认为这无可厚非。你们的老师是经过特殊训练的人，他在教学时知道法院如何运作。他所寻找的不是支持案件的一般性法律规则，而是对于当下案件仍然有效的法律规则。他的兴趣在于形成与官方相一致的前提，以及形成根据当下的案件的需要作出裁决的前提。除了说服力问题，这两种前提是差不多的。你们的老师来教你们，能够教给你们一件值得学习的事，即选择大前提时的灵活性。这是一个务实的世界。大多数的大前提是按照需要和已经确定的结论来决定的。

我不是让你们的学习停留于此，你们必须进行演绎推理方面的训练。幸运的是，你们将遇到设定大前提并对其进行运用的老师。尽管所有的老师在逻辑上都有弱点，但他们同样是我们法律土壤栽培的产物。除了专有定义，我们的法律不喜欢定义。一些细致的法规会确实包含一些定义，但对于法律整体而言呢？完全没有。“在本法中”就是他们想涵盖的范围。即使在那里，它们缺少（也有理由缺少）清教徒信念坚定的气息。定义采用含糊其辞的词语：“除上下文或主题事项另有规定外”，x指a、b或c。没有术语定义的演绎就是警察抓小偷的游戏，抓到的都归你。在这种学术演绎推理练习中（就像法学家所做的），你们会发现被我们认为是最困难、最模棱两可的任务往往被直接略过——将原始事实归入普遍“重要的”法律分类。

总之，在逻辑方面，我们的法律有很多需要学习的东西，而你们的老师要学习的东西也很多。但正如我希望我已经表明的那样，这并不意味着你们并不需要逻辑。它意味着，如果你们能运用各方面的逻辑，将案件的理解和常识结合起来，将有机会改进现有的法律技术。

而且，从这一角度来看，你们会注意到案例学习的另一种价值。每份判决意见书是关于先前的案例或源自先前的案例法律推理的例证。每份判决意见书是某些法院认为有说服力的例证。无论是在逻辑的法律运用方面还是说服力方面，这里都有需要学习的东西。而且，提请你们注意的是，无论是糟糕的推理还是充分的推理，都能学到东西。出色的判决意见书是一个模范样本，但一份糟糕的判决意见书也提供了你们需要应对的法官的思维模式的范本。

就此而言，我也想提请你们观察逻辑论证和论证陈述之间的不同，展示两件不同的事情在特定逻辑关系上的不同，并通过在你的讨论或描述中赋予某种关系来说服别人这种不同是存在的。没有比试图通过引入的法律规则来对事实进行描述更令人惊讶的了。在技术上类似但在逻辑上不同的是，在你们的论证中使用有感染力的用词，以将态度引向你们论证所想要的结果。你们可能已经意识到，愚蠢案件出现在传统的诉状中。你们要密切注意判决意见书中的这些东西，它们通常（尽管并非总是如此）意味着有缺陷的逻辑正在被掩盖。

二

既然我已经提出将法律规则作为应然规则，作为告诉法官和其他官员应该做什么的规则这一问题，并且在第一个讲座中主张：法律与其说是规则，不如说是官员的所作所为，那么我必须努力阐释两者的关系，还有这两者在整个制定法中所处的位置。

或许回答这个问题最好的方法是回到我在开篇时的阐述，并主张（可以说是作为修正的假设）法律的核心必须包含官员的所作所为，法律规则只有在帮助人们预测官员将做什么、让官员做什么时才具有现实意义。或者，如果你们愿意，将法律的纠纷方面描述得足够宽泛、能够涵盖群体内部最原始的法律形式和我们所称为国家的群体之间最原始的法律形式：活法（living law）的中心和核心是纠纷在事实上是如何被解决的，法律规则只有与此相关时才具有实际意义。无论你们是否赞同我的这一观点，你们肯定会同意，需要同时关注法律规则和结果。这是一方面。另一方面，如果你们知道自己在说什么或要做什么，就不能混淆两者。

在这里，需要你留心观察并且逐一区分我们所谓的法律的讨论层次，尤其是在案例课中。跨层次的讨论向来是无益的，人们必须时刻清醒意识到他是在哪个层次进行谈论，其他人在哪个层次进行谈论，以确保能够纠正不同层次的分歧。而且，人们应当知晓并表明他在不同层次上的转换，否则虚假问题、不一致的目的以及普遍的无依据将接踵发生。

1）（a）第一个问题是，法院在特定案件中实际上作出了什么样的裁决：撤销判决或发回重审，以及它所宣称的判决理由。这些是对事实的观察，是所有讨论的起点，在掌握它们之前，针对任何事情的讨论都是无用的。

1）（b）还有一个问题是，与大量的其他案件对比得出的该案件的法律规则是什么。虽然这并不简单，但确定它的技术程序是清楚的。技艺精湛的观察者通常能够同意这两点：（i）该案件能被予以适用的最大限度安全、合理的规则（safe maximum rule）；（ii）该案件必须包含的最小限度确定、合理的规则（certain minimum rule）。

2）与上述两者相反，第二个问题是法官对于原始证据的解释或转换的方式、态度和准确性。在这里就涉及了判断因素，你和我对此可能并不一致，但至少我们可以将讨论的层次与上述层次区分开。我们假定事实是我们在此讨论得出的解释，并把注意力放在根据已经转换的事实制定的法律规则上。

3）第三个问题是案件对于法院（无论是特定法院，还是通常的法院）来说，案件可能存在的先例价值是什么。在这个问题上，判断因素同样占了很大的比重，不太能存在客观的一致性，因为我们必须将第二层次的工作结果考虑进去，而且还要考虑更多的东西。在这里，就论述的层次而言，大家可以达成共识：这是预测某些法院事实上做什么的问题。如果你们愿意，可以从应然的层面来表述这一点：某些法院怎么理解这个案件对其要作出裁决的影响。我认为，后面这个表述容易让人误解、复杂冗长，但它确实是正当有理的。

4）第四个问题是评估该案件对于外行人的后果（以及它对其他案件的影响）是什么：法院的做法和那些受法院影响的人的行为之间的关系。我认为这个问题纯粹是停留在描述或预测层面，但确实是一个非常复杂的问题，和第三个问题相比要涉及更多的案外信息。例如，这种影响可能取决于对后来案件的结果作出非常不准确预测的相关人士（他们对于案件的严重曲解），还取决于根据关于法院行为的虚构的环境（而不是根据实际的环境）来调整其行为。

5）（a）第五个问题是对法院在案件审理中的行为进行评价，得出它是多么令人满意的结论。当然，这是所有问题中最为复杂的问题，因为它包括所有以上问题以及以何种价值作为基准和目标的各个前提。至关重要的是要理解，在你们解决了第一个和第二个问题，并且处理第三个和第四个问题之前，你们是无法开始解决这个问题的。最后，尽管评价问题是其他问题的前提，但不会触及讨论这个问题的层次。

5）（b）还有从学说的角度对法院的判决或理由进行评价的问题。在这里，某些权威性的前提或概念是假定的，在与该前提进行比较时，检验法院行为是否在教义上是正确的。不那么教条的思想家在同一逻辑层次上运用同样的技术，不是观察案件是否“正确”，而是它是否与特定的假设（学说上的或预测性的假设）相符，即检验它与从其他案件归纳得出的“法律规则”的表述是否一致。显然，这里不涉及第三个或第四个问题，甚至（实际上）也不涉及到第五个问题的a部分。

冷酷无情的理论家（a case-hardened theorist）打算将这些问题排除出法律领域。但我认为同样显而易见的是，这些问题的核心是法院将做什么。我还认为，同样清楚的是，在对一类案件进行研究，并评估法院遵循先前的法院判决的程度之后，可以着手建构关于法院行为的一般性表述和一般性预测。我毫不犹豫地将这些预测称为法律规则，但到目前为止它们只是法院行为的规则，它们是对法院实践的描述。由于有先例学说，法院也会认为这些规则是为法院服务的行为规则，是法院的箴言。到目前为止，预测和应然这两个方面涵盖了同样的领域。在你们抛弃尝试用于预测的相对可靠的依据（the relatively solid rock）时会遇到困难，理由是：当你们被告知某一特定规则是恰当的法律规则（不是“正确的预测”）时，你们所面对的是他基于无人知晓的东西所作出的价值判断。如果你们愿意将这一事实铭记于心，并脚踏实地立足于判例；对于作为应然规则的一项规则而言，它是否（以及在多大程度上）能在权威性上得到认可，唯一的检验方式是：法院在多大程度上将遵循它，如果你们愿意专门记住这一点，那么无论使用什么表述，你们都会万无一失（be safe）。

我将如何调和此观点和现实中的制定法呢？我们生活在理论上的“分权与制衡”制度下，到目前为止，该理论在现实中实现了。法院和立法机构的共识是，当立法机构通过正当程序通过一项制定法之后，法院将受其约束。但是制定法是法律规则，采用的是书本上的文字形式。

制定法和判例法最根本的区别是：法官在特定案件中或围绕特定案件制定法律规则，并且是往后看的。案件塑造了法律规则，法官坚定地以具体案例为依据，他制定的法律规则通常是理智的，并且是相当严格的。创新经常限定于相当狭窄的范围内，在一定程度上是设法使新的判决符合旧法，即使在口头上与旧的法律规则保持一致，进行大胆的创新也是有难度的。在一定程度上，创新受限于有意识的政策：判例法规则（尽管是新的）仿佛总是作为法律来适用。这来自于我们的信念：“法官只是宣示法律，而不是创造法律。”法官认识到其裁决会发生追溯的效果，并且无法预见一个新裁决会打乱多少人的谋划，因此法官在转向新的依据时总是显得小心翼翼。在对一个案件作出判决时，该案件进入了普通法的海洋，可供英美法系的任何一个法院（特别是美国的法院）使用。最后，重要的一点是，判例法的边界是很灵活的，法律规则在用语上通常是不确定的，并且不容易确定。要不然你们为什么要学习法律？

但制定法通常涵盖相对更为广泛的范围，并且是关注未来的。它们只适用于在其生效之后发生的事件和交易，那种谨慎的因素也就不存在了。而且，制定法是公认的对法律进行重新调整的机制。制定法代表的不是单个的纠纷，而是整类的纠纷。制定法在本质上是政治性的，而不是司法性的，代表的是遵循权力制衡思路进行的重新调整，不是通过微小的规则变化来对单个纠纷进行裁决，而是对大量的冲突利益进行重新安排。同样，制定法的制定也限定在一定的范围内，限定在与整个社会有关的自由运动的有限范围之内，但与法院相比，立法机关是一匹没有缰绳的野马。最后，制定法的措辞明确且严格。他们的影响仅限于各州。你们不能根据制定法推断出普通法。某个州的制定法无法提供任何依据，支持另一个没有类似制定法的州得出相同的结论。恰恰相反，制定法的存在表明，它所在的州的普通法是不同的。这通用于各个州。

你们可能会说，这些具有确定用语的制定法规则使我们完全摆脱了预测的问题。这是纯粹的想当然。对此，我不得不提出怀疑。制定法的依据在于它的普遍性，在制定时无须考虑特定案件，或无须在某些情况下过多考虑单个特定案件，也不需要探究法官的以往经验，因为它的用语要面对的是一连串的具体案件。与上述所提出的推理中存在的问题一样，制定法的问题是如何对这些新的含糊不清的具体事实进行归类：它们是否能够纳入制定法的盒子？就像判例法规则的意义一样，制定法在生活中的意义取决于对这一问题的回答。如果我们要读懂制定法，我们应当转向对法院将做什么的预测。如果可能，为了使我们作出合理的预测，我们应关注法官做了什么。

在这里，我没有触及宪法，法官有权将宪法置于立法之上，并否定某一特定制定法的效力。我要处理的是制定法的意义，通过法官的宣示和实践，法官受其约束，只是对制定法加以“适用”。

我描述的很多情况是案件所固有的特性。我们在那些通过祷告和技巧制定法令的国家也能遇到它，多年以来法官几乎认为自己只是机械的翻译员。即使在这些国家，我们也会发现，为了理解制定法的含义，在大多数时间里我们必须求助于判决。大陆法系的同行也已经开始意识到了这一点。但是在我们的法律体系里还有其他的原因。（为了解决这些问题）首先要考虑我们有大量立法质量糟糕的制定法，让人怀疑立法者是否知道他想要什么，更不用说他们在话语中表达的含义了。随着官方立法委托服务（legislative drafting serv）的增多，这一弊病得到了减轻。其次，我们制度中还存在着法院和立法机关之间长期争斗的遗骸（诸如职务自尊，威望自尊，对技能、技艺和职业的嫉妒）。对法院而言，普通法是一个内在融贯的体系，可以对天下所有的潜在纠纷提供合理的解决方案，但制定法是单个的创新，是对这一体系的干扰，是普通法身体上的肉瘤。体系化的、完整的、专门的法典化法律对我们而言是陌生的，但欧洲大陆熟稔此道。我们将单个制定法视为肉瘤，因此也把它们当作肉瘤对待。在一定程度上，这是有一定原因的。无疑，制定法需要相互补充，它们无法孤立存在。没有一种语言可以孤立存在，它从其语境中获得生命。制定法中使用的技术术语语义不明，必须从产生它们的法律中获得含义。只有案件的背景信息才能告诉我们制定法的立法者旨在澄清或变更的法律是什么，必须对照这一背景信息寻找它的含义。如果你们对此有疑问，可以观察一些明晰的制定法，例如，作为杰出立法代表的《买卖法》，其调整的对象是货物买卖，你们可能觉得每个商人对它都再熟悉不过了。但读上十条或二十条以上的条文而不结合具体案件，看看它们能告诉你的东西是多么的可怜。最后，如我所说的，制定法需要适应普通法，这种适应只有通过将两者结合在一起才能实现。在某种程度上，这种相互适应是必要的。人们不会认为，立法者只抱有一个目标：希望曲解或毁灭它未涉及的所有相邻的现行法。

但在另一方面，对制定法的敌意还远谈不上有什么道理。制定法的颁布恰恰是为了终止变化，所以应当划出制定法的范围。以普通法的含义充实制定法是一回事，通过人为的解释削弱它是另一回事。如我所提示的，我认为技艺自尊心和嫉妒心对这一伟大的格言（即背离普通法的制定法应被严格解释）的产生起到某些作用。这意味着，制定法被赋予的含义跟其能被赋予的含义一样屈指可数。其他起作用的因素可以归因于法官在阅读和书写方面的训练：首先，作为财产法律师，将不动产转让契据控制在该用语最接近的范围内（谁会将他无须转让的东西转让出去？）；其次，作为有经验的、专业的状师（special pleaders），他们受到过专业训练，可以巧妙地解释文件以反驳写出该文件的一方。不难看出，我们古老的制定法中啰唆的用语体现了与不愿配合的法院的斗智斗勇。

另一方面，还有另一条更为重要的格言：对救济法（remedial stat-utes）应该给予自由的解释。这条格言描述了一种真知灼见。但在这里需要注意的是，在先例的情形，在整个法律中，法官所使用的是具有双面性前提的法律技术。在他需要时，如在他眼前的案件中所极力主张的，在遇到适用困难时，他可以对制定法进行严格的解释（作为“对普通法的背离”），或者如所揭示的那样，自由地对制定法进行解释（作为“救济法”）。

在我结束制定法这一话题时，必须提到的一点是：如果它们在效力方面是地方性的、区域性的，如果它们无法为案例库的推理提供依据，在案件中遇到制定法时，你们可以略过它吗？它有没有普遍性的影响？需不需要牢记？作为纯粹的信息，你们可能不需要它，除非有迹象显示类似的制定法会在其他州出现。但作为一个法律技术问题，与普通法判决相比，你们的案例法教科书中的制定法更值得深入研究。因为无论制定法的具体内容是什么，它向法院呈现了一个问题：如何进行解释，对它怎么处理？对于这个问题，法院的做法和解决方案是我们所有法院的典型做法，是你们应当了解的典型程序。离开令人生厌的内容，你们无法理解程序。你们不能像阅读案件一样阅读制定法。以不同的形式重复同一种思想，不会让人感到愉悦。每个词语都有存在的意义。制定法中的每个词语，你一个都不能放过，不然就会忽略了整体的意思。没有词语是可以省去的。事实上，在制定法中几乎没有法官的个人意见。注意你们所遇到的每个制定法中的每个词语！

三

回顾前面讲的，我提到法院应当如何对制定法进行解释。在若干场合我对法院应当做什么作了评论。在很长时间里，法律被完全视为应然问题来处理，以至于很难让人们将思维转向并停留于描述实然的层面。当然，完全停留在描述实然的层面也没有任何益处。只要法律官员对人们的事务发出命令，大家就必须考虑我们希望该命令的结果该是如何。我们之中有些雄心勃勃的人希望坚持作出“正确的”命令，其他人则可能会对谁知道什么是“正确的”命令、该如何辨别“正确的”命令产生疑惑，然而他们仍然会同样坚持认为，自己的最佳判断就是最好的。

这个层面——我称之为社会价值——总是容易引起对法律进行思考的外行人的关注。这些外行人包括普通老百姓、哲学家、政治学者和改革家。在一定程度上，这已经成为一个不太动脑筋的问题。法律规则本身比它的影响更容易被注意到。如果你们将意愿看作行为，将书本上的规则等同于实际行为，似乎更容易获得成功。在一定程度上，这是研究对象的性质所造成的：如果我们是外行人，我们想从法律中得到的是结果——社会秩序产生的结果。而法律人（law-men）的任务是产生某种结果，而公民只需要指示法律人去做什么。最后，古往今来，作为正义的布道者，法律人获得了很高的地位，在道德层面进行讨论也符合法律的尊严。我认为，深入思考能让人体会到极大的自尊。我从脚踏实地中感受到了一种高贵的尊严，当法律作用于行为、作用于每天都略有提高的有效行为时，我认为这是相当高的层级。但是，这毕竟只是个人的异想天开，它极少引起外行人的兴趣，更不用说引起大多数法律人的兴趣了。

因此，我回到人们普遍感兴趣的话题：法律的正当方式（the right way of law），即法律权利。关于这个问题，你们立刻会感到极大的困惑。为人所用的法律上的权利指的是公正或正确，在道德上合理，或是社会所希望。在这个意义上，正确的法律即是正义。严格说来，这是一个有争议的问题，因为对于什么是公正，人们会有不同的意见。我们可以通过区分社会正义（社会整体建构上的正义）和我所谓的法律正义（在任何给定时间的社会框架中可以实现的正义）对这种不同意见进行某种程度的限定。任何一个人对于两者的观点都是相关联的，但他对第二种正义的要求应比第一种正义要更保守。在社会正义方面，他会批判整个法律，甚至是其他社会制度。他会将更多的罪恶归咎于在这些社会制度上，还会将应由自然界而不是社会负责的诸多不幸归到它们头上。他的诉求是立法、修宪或革命。但在法律正义方面，他必须关注并批判法院。如果他有判断力，就会知道法院必须在一定的规则框架内行动。这些法律规则尽管在社会的角度上对于他或其他人貌似不公平，但依然存在。在某种意义上，法院是法律规则的代言人。法院能做的，它能做的一切，是在细节上缓和整个体系的严苛之处。但即使在这里，同样存在产生纠纷的可能性。那些对整个体系或其中某一部分持批判态度的人，会要求法院最大限度地行使权力，甚至超越其职权范围。而其他人一旦发现法院有个风吹草动，就会大喊“狼来了”。但这两方中的多数人都欠缺我前面所说的判断力。他们不区分社会正义和法律正义。他们依照自己理想的形式，要求从所有的法律官员、法院及其他人那里同时获得这两种正义。如果这一要求无法实现，他们就会咒骂“法律”。在某种意义上，这是事实。对“法律”中不公的斗争意识将释放改革的动力，而冷静的权衡者将会置之不理。另一方面，那些清晰地看到这一问题的人，如果投入权利的斗争，将发挥更加有效和持久的作用。

所有这一切都能够触动到我们，因为几乎每个与法律打交道的人都曾在讨论的某个阶段引入他对于正义的见解，法院行为的正当性以及对所制定规则的正确性的理解。而且，他在这样做时很少区分、很少明示他所谈的是哪种正义：是法律正义还是社会正义。并且由于他很少明确他的假设、价值前提是什么，而他正是根据这些假设、价值前提来论证特定案件正义与否。这意味着，你无法判断自己能不能认同他的想法。最后，这特别适用于撰写法律著作的作者，因为一旦这些作者作出有关正义或非正义的判断，通常对自己的观点都抱有十足的信心，这反而使得他们无法看到、讨论或适当衡量与自己观点相反的案件和权威意见。我们可以原谅他们忽略对自己不利的政策论据，但很难原谅他们在热情地说服法院改变做法时有意歪曲法院实际的行动。事实上，极少有作者能免于这一指责。

正义和法律权利的问题需要解决另一个问题，一个更直接、更实际的问题。法律的正当性引起法律权利问题，法律权利引起一般的权利，而权利是一个充满混乱的表述。首先，权利存在于法律领域和非法律领域之间，存在于与法院有关的事项和与法院完全无关的事项之间。因为在日常语言中（实际上通常在法律判决书中），权利指的是法院所希望并被社会认可的行动或关系的不同方面。“你不觉得这是在我的权利范围之内吗？”“我想要的是我的权利。”这些与我想要的、想做的相关，而且与我所想要的、想做的能够得到的社会认可相关。在这一意义上，我享有人们认为我应当享有的权利。然而，很明显，这些事项有可能涉及不到法院，也有可能导致法院作出对我不利的行动。在我坚持逆时针发扑克牌，或者因为你被错误的人所引导而阻止你时，我可能得到社会认可。在我追赶并痛殴向我眼睛扔洋葱的人时，也有可能得到社会认可。法院可能不关注其中一个行为，而对另一个行为则可能对我处以罚款。因此，在法律讨论中，人们应在一开始时就严格地将权利这一用词限定于纯粹的法律事项。我们有另一个足够恰当的术语——“利益”（interest），来指代你们所想的或需要的，且与法律无关的事物。

然而，这不是全部。法律上的权利是（如同在非法律领域中的用法一样）有用的。而且，如同在非法律领域中的用法一样，权利被认为是附属于个体的，个体享有权利。在这一思考范围内，法律被设想为是由法律规则组成的，个体的权利来源于法律规则。特别地，产生权利的法律规则是实体性规则，这些规则是设想用来指导社会行动的。如果一项权利被侵犯，作为救济，你则享有一种不同类型的权利，如“起诉的权利”“派生的权利”“获得赔偿的权利”。你们会看到，基本权利和救济权利的内容是不同的。作为基本权利，我的权利是要求你履行协议、离开我的土地或者停止殴打我。但在所有这些情形中，在法律上我的派生性的权利很可能只是获得赔偿。

在这一点上，你们会意外地发现可以称为快乐的理想主义者和黑脸的愤世嫉俗者之间的观点分歧。理想主义者（顺便说一下，他们正统且有力，在权利问题上支配了以往的法律思想）几乎将基本权利看作是实体（things），例如我要求你履行与我订立的合同的权利。这些基本权利大体上是真实的，它们是抽象法律的实质。因此，理想主义者不会认为这是一个问题：你享有完美的权利，但仅仅因为你唯一的证人死了，就无法得到强制执行。即使救济失灵，但这只是次要的事情，他们会来安慰你，基本权利仍在。即使在没有这类不幸情况时，作为派生性权利的救济可能设置得不够充分：在法律上，你们无法获得基本权利的全部价值。对于理想主义者而言，这同样是不幸的，但对于权利而言却无足轻重。

疯子、律师和情人，

都是幻想的产儿。

这一引用虽说是假借名人之口，【1】但在权利理论诞生之前，莎士比亚就已经表达了这个意思。

另一方面，愤世嫉俗者说，权利最好根据其在生活中的效果来进行评价。无救济即无权利，救济的缺陷即为权利的缺陷。准确地说，权利就是法院将要做什么。实体法和程序法这一区分是个假象，尽管这一假象的流行（如同任何其他假象）对人类行为产生影响，因此必须被加以考虑。理想主义者所称的实体权利不是实体，甚至不是虚幻的实体，它们是法律官员自己设定的目的：让你履行自己的协议，离开我的土地。但法律只能从其效果上来观察。显然，通过目的来评价效果是有用的，从目的来观察法律效果、以目的来排序以便于观察，这些都有用。但是，我再强调一遍，不要误将词语当作是结果。词语、实体法规则以及从前两者得来的权利概念，这些可能是一个好的开始，可能是达到目的所需的，它们两者都是必需的，但仅仅凭借它们无法到达所要到的地方。让我们继续进行讨论。

你们可能注意到，我支持的是愤世嫉俗者的观点。然而，即使你们与我得出同一结论，还是要了解另外一种观点。这一观点再三地影响着法院的判决和法律著作。

除了理想主义者和愤世嫉俗者，或者正统学说和现实主义的争论（随你们怎么称呼），还有另一种以权利为中心的争论，即由科宾【2】和库克【3】基于霍菲尔德的分析所做的进一步阐述。限于篇幅，我在这里无法对其作出充分的评判。我将以最简要的提纲展示这一问题或其中的一部分。我认为它对于你们的法律学习会有极大的好处。

问题的实质是这样的：专业术语在法律上的应用在两个方面上犯了错，并且到现在也依然在犯。它涉及两个方面的语义不明：一词多义，词义过于宽泛导致无法准确地适用于单个纠纷的细节。首先，人们不是在单个意义上使用术语，而是在几种不同的意义上使用同一个术语，而且是没有意识、没有差别地在几种意义上使用。这带来了混乱，它使得糟糕的逻辑几乎不可避免，它使得思想的明确表述变得困难，它使得清晰的思想自身变为不可能。称职的逻辑学家不会支持它，科学家也不会支持它。但是法律植根于传统，法律术语在很大程度上是从世俗语言借用而来的：信托、代理、买卖、合同、要约、撤销、过失。在法律用语中仍然保留着某些世俗的特质，或多或少，风格不一。即使是纯粹的法律用语，类似的语义不明也普遍存在。这是一个运行方式很特殊的体系，没有学术机构对其术语进行提炼和明确：第一，含糊不清的用语。第二，过于宽泛的用语——合同、信托、代理、买卖、财产，每个用语具有多种含义。正如霍菲尔德所说，它们是不能用的，就像食盐、石英的化学组成一样。当然，人们可以找到更小的共同要素，它们之间的不同组合构成更大的复合体。人们找到一个数字，描述它们，界定它们，表明它们的相互关系，赋予它们清晰的名称。而在本质上，这些更小的共同要素被证明是法律中通用的权利概念的分支。在这里，我要指出的是，我是从前文所描述的愤世嫉俗者的角度来介绍霍菲尔德的。我不确定霍菲尔德是否会同意我的分析，但我将尽力对我老师的观点加以改进。我相信，你们也会尽力对你们老师的观点加以改进。

在这里，对法律术语的使用来说，至关重要的是霍菲尔德所选择的三个主要分类：狭义的权利或诉求、特权（privilege）或自由、权力（power）。如同科宾所说的，义务（权利的另一端）是我必须做的，特权是我可以做的，权力是我能做的。权利是某些其他人必须为我做的。在这套体系中，“必须”“可以”和“能”都只是指法院在该种情形可能会做什么。必须做，否则法院会对你采取强制措施；可以做，不会受到法院的干预；能做，会影响到法院将做什么。让我们继续逐个谈论这些狭义的概念吧。

某人只在相对于另一个人的时候才拥有权利。所有的法律关系是人与人之间的关系，而且只限于人与人之间的关系。在法律关系的每一端总有一个人。我重申，a享有要求b做某事的权利，如果b没有做，a可以让法院找b的麻烦，权利的另一端是b。从另一端来看，权利实际上也是义务。这一关系是同一的，唯一的不同在于观察的角度。如果从受到法院制裁的人的角度来看，你们将它视为义务；如果从要求法院去制裁他人的角度来看，你们将它视为权利。在任何一种情形下，你们看到的是同一只大象，无论它像一堵墙还是像一棵树。如果b对于a负有做某事的义务，这意味着，如果b没有做，a可以让法院找b的麻烦。

现在，我们看这对于愤世嫉俗者意味着什么。在愤世嫉俗者看来，所谓的义务的“履行”（按照我的约定给一栋房子喷漆，或者不再称你为小偷，或者圈住我的牛以免它们进入你的菜园）只是使法院不找义务承担者麻烦的某种作为或不作为（abstention）。对于愤世嫉俗者而言，这样的义务完全谈不上有什么实质性内容，也不存在任何道德上的效力。对他而言，这纯粹是对于法院的预测问题。除非我给房子喷漆，否则法院将找上门来。另一方面，对于义务的衡量是非常清楚的，它有两重含义：如果法院要找我，有多难？法院有多大的可能性找到我？随着寻找的决心或可能性的降低，义务在减弱，也就是说权利在减弱。出于实际的目的，有的时候将可能性看作确定性会很方便，就像被法院找上门与采取某些措施阻止该行为的发生，都同样让人不舒服。但是，忽略这一事实毫无益处：对于任何承担义务的个体而言，可能性的程度、找上门的限度才是问题的关键。最后一点，基于假定的事实，对于某种义务是否存在这个问题，有且仅有一个确定的检验，即法院针对所提出的请求所作出的、对原告有利而对被告不利的判决。通过这样的界定（definition），你们可以观察到这一点。

就义务来说，支持被告的判决是含糊不清的。它可能指的是从未存在某种义务。例如，被告从未作出承诺，或是承诺并未附有对价（con-sideration），因此不存在法律上的利益。或者，它可能指的是：尽管义务是存在的，但被告已经完成了他应当做的——也就是“履行”。再者，它可能是：原告方面没有采取必要的措施让被告立即履行其义务。例如，原告坚持自己应获得货物，但没有提供相应的报价。还可能是：原告在程序上有过错，因此确定被告是否有实际的义务就没什么必要了。但是，支持原告的判决总是暗示着某种义务。对于在反诉（across-action）中支持被告的判决也是如此，在该判决中，被告实质上是原告。为了方便起见，诉讼程序只准许同时审理两个反诉请求，因为两者很大程度上都是依据同一事务。

到目前为止谈论的是权利-义务。如果是霍菲尔德，他可能会提醒你们，每次在使用权利这个术语之前，一定要找到义务。你们认为谁是义务的承担者？他履行义务的行为，与另一方享有权利的人的行为相比，每一点、每一条都能相互对应吗？霍菲尔德会说，如果不能，你们就不是在谈论我所称的权利。你们是否有权利按照你希望的方式使用你的手表？谁是另一端的义务承担者？每个人是否有义务不烦你或不得干涉你？x的不干涉是否对应并且涵盖了你对手表的使用？在这里出现了一些失衡，问题在哪里？

霍菲尔德的回答转向了他的第二个分类：特权。他说，按照你希望的方式使用手表完全不是“权利”，而是特权。它不同于如果另一方没有做某事，你可以反对（kick）的情形。它是如果你做某事，另一方不可以反对的情形。这一情形与权利-义务完全不同。它不是通过“除非某事发生，不然法院可以作出行动”的预测来评价的。它是通过这样的预测来考量的：即使发生某事，法院也无法因此而作出行动。我能够做某事且不受法院的干涉，此时我享有特权。但是特权的另一端也有确定的人。特权的另一端是霍菲尔德所称的“无权利”（no-right）。当a享有摔碎自己的手表的特权时，b对于摔碎行为享有“无权利”。如果你将该用语替换为“不反对”（no-kick），会更加清楚地看到此点。这个词虽不优雅，但却有用。它生动地阐明了霍菲尔德的另一个观点，特权（如同侵权法中的权利）通常是大批出现，它们在内容上很相似，区别仅在于另一端的人。我享有一大批毁坏我的手表的特权，一个可以对抗任何人的特权，如果我这么做，他们都只能“不反对”。但我可以与b订立合同，专门将该手表卖给他。之后，尽管我保留之前的、对抗你和c以及无限的其他人的特权，我失去了对抗这一未来购买者b的特权。现在你们开始看到霍菲尔德理论的用处了。当你们进行系鞋带、吃午饭和抽烟这样的日常事务时，设想自己背负着成千上万个特权，这实在太麻烦了。但在理论建构上，霍菲尔德是一个务实的人。他考虑的是诉至法院的案件：每个案件有一名原告、一名被告。需要核查的是一个问题：原被告之间的特定关系是什么，是一个特权还是一个权利。而且，在这里，将a的权利限定于b的义务、将a的特权与b的“不反对”关联起来时，问题就清晰了很多。

在你们的侵权法学习中，特权成为切身的利益。a攻击了b，表面上看，a有义务不攻击b，但如果b先袭击a，a是以攻击的方式进行自卫，则a有攻击b的特权，b只能“不反对”，法院作出了支持被告a的判决。对你们的案件进行这样的归类，比你说a有权利攻击b，但却无法让a获得赔偿要更加清楚，对案件的分析也会更加清楚。因为如果支持被告的判决不是基于原告程序上的过错，而是依据特定的事实，那么就意味着推定事实中的某些部分给被告创设了某种特权，而如果依照严格先例观，给任何人创造任何权利都是不太可能的。

另一方面，在合同法中，你们会特别地遇到霍菲尔德关于关系的第三个分类。它与其他两个分类有很大的不同。可以说，权利-义务和特权-不反对是关于现有法律地位的要素，它们涉及的是暂时可以被视作静止的世界。第三个分类，权力-责任（power-liability），处理的是动态的世界，法律状况会通过人的行为发生改变。权力-责任最终是要指向创造两个人之间的“权利-义务”或“特权-无权利”关系的条件，但到目前为止，这种预期的创造并未发生。为了便于对权力的讨论，为了方便起见，我们先暂时抛开愤世嫉俗者的观点，假定权利和特权是某种为了便于标明一些不同的步骤（steps），这些步骤会影响我们对法院将做什么的预测。这对你们的思考和讨论来说充满危险，但我希望我们可以渡过难关。

霍菲尔德说，权力是这样一种情形：a能够以某些重要的方式改变b的某些法律关系，改变b的任何一个法律关系。因此，权力是一种预测，这种预测提前两步排除掉了法院的行为。如同大多数的特权一样，大多数的权力并不重要。如果我们愿意，可以设想它们存在，但这没有什么意义。如果说我通过袭击你为你创设了一种你原来没有的、要求我赔偿的直接权利，这有什么意义呢？在这种情形下，重要的是义务的方面，而不是权力的方面。然而，如果问题是我是否有权力违反你和我的契约，从而不仅赋予你请求赔偿的直接权利，而且将你的赔偿限定到某个特定日期，权力的概念能够更加清楚地阐明——所谓的履行权究竟是什么。

而且，在很多领域中，权力的概念是特别有价值的。因此，在我向你提出要约时，我为你创设了承诺的权力，而且，如果我们从这个角度来考虑这个问题，即你现在可以通过独立于我的单独行为改变我们之间的关系，那么我们之间的整个谈判将更加明晰。但从另一端来看，忘记权力是行不通的：一方的法律关系（即这种情形下的被动一方）可能受到另一方的影响。他对于将要发生的关系的改变（例如对要约作出承诺）负有某种责任。这一用语中令人不快的商业内涵就被去除了，我可能特别想让你接受我的要约。在这里，“责任”这一用语仅仅意味着：某人自己的某些行为将改变另一个人的法律关系，对方因此负有法律责任。

我来谈谈这些奇怪术语对于你们的用处。判例是复杂的，难以对它们进行比较，有太多的事实、太多的讨论。理解它们各自的要点很难，对它们进行图解，明确它们之间的相互影响会更难。但是在你们要学习的每个案件中，如果仔细观察，你们会发现问题总是聚集在两个不同人之间的某种霍菲尔德式的分类上。原告是否负有法定的义务？被告是否没有履行其义务？被告对于其行为是否有针对原告的法定特权？被告是否有法定的权力？如果有，它是否得到了正当的行使？其中的一些问题是争论的焦点。凭着更精巧的思考工具，以更精巧的术语进行思考，你们可以理清问题。通过这样思考，你们可以通过比较，将一系列的问题明确化，你们会清晰地看到一个判决是如何对其他的判决产生影响的。梳理得清楚，是因为你们的用语并不是含糊不清的。梳理得精确，是因为你的用语非常严谨。

然后就要把更大块的法律放在一起，而不是跟着那些语境不同、内容就不同的一般性用语一起东游西逛，你们用这些明确的砖块构建一般性概念，并拥有一个清晰的整体。你们可以运用这个整体，因为你们了解它的各个部分，了解它的结构。“合同”是由于某种约定产生的a对b或b对a的义务（更加常见的是互负义务）。但首先注意的是，即使存在两种义务（如在买卖合同中），在任一特定案件中只有一种义务可能出现在诉讼中。你们如何知道法院不允许a要求b赔偿，同时依据同样的事实拒绝b对a提出赔偿呢？为了弄清楚这些，你们得对各个义务逐一进行分析。而且，你们会注意到“合同”通常是由当事人之间的一系列话语构成的。法院以要约和承诺的术语来谈论这些问题。但是如果你们注意到何种情形赋予b（根据他自己的意向）权力作出某些事情，影响a的法律安排（legal set-up），然后追问b对于a的法律安排能有何种确切影响，以及为了得到该影响他必须做什么，你会更加清楚地了解案件的情况。你们会发现，即使在“承诺”后，b仍然享有对a的权力，因为所有的人都喜欢承诺的权力，除此之外，从a的意愿来说，它们大多数是不可撤销的。a已经失去了撤销的权力，但是我们离b要求a做某事的直接权利仍然很远。按照这一分析，当“合同”这一术语同时适用于一百个案件时，就不再含糊不清了。合同变得明确，因为你们理解了它的构成要素。你们必须使它变得明确，因为构成法律的正是这些一个接一个的构成要素，而不是大而化之的“合同”。这些构成元素作为转折点存在于个体案件中，它们将是你们要学习的内容。

四

在我们结束关于封蜡、卷心菜和国王的讨论之前，还有一个问题需要探讨。在所有零星混杂的重要问题中，它是最重要的问题。它同时与统觉团有关，与法律是什么有关，与案件背后的因素有关，与程序法和实体法的关系有关，与你们的法律学习和法律执业有关，与整个世界有关。在所有现有和以往的法律讨论中，这个问题简直是无可救药的偏见。我们讨论作为最后手段的立法机关和法院，几乎没讨论其他事情。你们发现我试图以详尽的篇幅让你看到案件背后的东西。是为了案件自身的原因吗？完全不是，只是为了让你们理解上诉法院的判决意见书。你们发现我试图分析“法院”和“法官”的工作，这里是批评，那里又转向赞美。我说的是什么法官？是上诉法院的法官。你们发现我讨论“法律”，法律是什么，法律都做些什么。我说过，法律的中心是官员——所有法律官员——的行为。刚说完它我就离了题，以数个讲座来讨论这些高级别的复审法院以及它们做什么。

显然，我这是祸从口出（i am ed out of my own mouth）。如果如我所主张的上诉法官所做的比上诉法官所说的重要得多，那仅仅是因为它对于其他人、对于外行人、对于他们处理的可怜鬼来说有重要意义。在我看来，这是判断它重要性的主要标准。这样，你们肯定会问我：上诉法院会对多少人造成影响？如果有1000个案件上诉到最高法院，就会有10 000个案件停止于中级法院的审查。如果有1000个案件提交到中级法院，有10 000或20 000个案件完全没有上诉。可能比这还要多。在高级别的审判法院（郡法院、巡回法庭或州最高法院）审理的1000个案件中，同样有10 000或20 000个案件在低级别的法院（小额索赔法院、市法院、治安法院、治安法官）得到了最终的解决。在这些不断流动的大量未上诉的案件里，体现了官员对于社会的影响，甚至在诉讼领域内也是如此。在这一范围之外，行政机器有着巨大的影响。按照我的表述，按照我的前提，这些因素才是重要的。我没有注意到它们，是我的失误。

然而，我能做什么？与每一个从事法律工作的人一样，我是统觉团的受害者。我最多能看到我所学到的东西。与其他人一样，我自己也是古老真理的受害者，该真理认为现存之物（the available）限定了想象力，现存之物就像一个整体一样膨胀。我有关于基层司法官员工作的记录吗？我如何能得到它们？它们是否存在？如果有，我必须自己查找吗？但是上诉法院的记录很容易获得。上诉法院把报告发布、印刷、装订，并放在图书馆里供我使用。信息来源的便利性是很有吸引力，人们首先使用它，因为它的确存在。因为人们已经用它来开展工作，便把它建构为思想体系。思想体系再发展、传播并得到认可，获得了自身的力量和存在，成为声名显赫之物——终审法院的法律规则和概念。还有比这更重要的。如果案件被上诉，上诉法院的话一言九鼎，我们无法忽视它，这点确凿无疑。在重大的问题上（它值得提起上诉），我们可以并且应当以我们最前沿的思想与高级法院打交道。即使在小问题上，我们也发现上诉法院的规则有助于向低级别的法院施压，低级别的法院会倾向于听从它们，我们可以借此促使低级别的法院理解我们的做法。我们有借口、有理由将注意力固定在这些上级法院身上，但是否有借口或理由止步于此呢？

我们有什么依据假设司法制度（我完全没提行政制度）的运行具有一致性呢？我们观察各州的最高法院，发现它们的表述与其行为有很大的差距。在他们的行为中，我们发现我们只能部分地（仅仅是部分地）相信他们的法律规则。在他们的工作中，法律规则和结果之间的传动皮带开始出差错。随着距离拉长，当我们继续下去的时候，我们难道不应假定会出更多问题吗？在每一个阶段，声望显赫的法官越少，犯错的法官人数也就越多，我们难道不会猜测他们的平均水平更低吗？在高级别法院的法律规则越来越趋向无效时，我们不会猜测有其他因素（即皮带和齿轮的相互作用导致机器进入到了古怪、未知的状况）介入吗？无知、偏见、对于事故的经验、偏袒、懒惰乃至腐败：它们的数量有多少？发生得多频繁？在什么时候？在哪里？程序体系的建构处于法律规则和结果之间的什么位置？不过，你们可以通过结果来了解它们。对于社会而言，法律是法律的所作所为。在仅针对上诉法院的这一研究中，你们能描画出一幅怎样的画面？

同样，如经常发生的那样，我没有补救的办法。我们可以提供的至关重要的一点是：用来发现官方适用的法律规则的必要手段，观察最高级别的官员如何适用规则的某些经验，还有一些他们的实践和信息。需要考虑的是，对于那些其事务重要到需要考虑官员行为的外行人来说，这些实践和信息意味着什么。对于这样建立起来的整体图景而言，我们还能时不时地提醒，要注意其局限性，但当你们更加深入地学习某一个部分，而忽略所有其他部分时，我们无法阻止这幅图景逐渐失真。我们无法带你们进入其他部分。我们既无这个智慧，也无这个知识。我们没有，任何人都没有。在获取必要知识方面，我们已经有了一个开始，也正处于开始阶段。只是第一个起点。我们已经实现了通往智慧之路的第一个阶段：我们当中的一些人开始猜测，我们自己拥有的知识是多么有限。同时，对你们而言，在你们学习时，始终要尽你所能地为自己设定问题：无法理解的是什么？这一法律规则到底对什么人有意义？甚至是对于具体的那个人，有多大的意义？

【1】这一用语借用了莎士比亚《仲夏夜之梦》中的句子并进行了修改，所以卢埃林说是假借名人。莎士比亚的句子是，“疯子、情人和诗人，都是幻想的产儿”。参见《莎士比亚全集》（第二册），朱生豪译，人民文学出版社2014年版，第215页。——译者注

【2】科宾，arthur.l.corbin，生于1874年10月17日，美国著名法学家，著有《科宾论合同》。——译者注

【3】库克，w w.cook，生于1873年6月4日，生前曾担任美国芝加哥大学、哥伦比亚大学和耶鲁大学、西北大学等大学的教授，主张以科学的方法研究法律。——译者注