我已经以素描（刻薄的批评者可能认为是讽刺漫画）的方式向你们描画了法律和法律官员在我们社会中所起的作用，以及法律案例的大致历史。所有这一切对于设定的、你们需要把握的内容而言，只是背景知识，你们可能会感到难以驾驭。事实上，在做这些演讲时，我已经觉察到有必要在下堂课之前克服前方的障碍，即那些指定你们阅读的案例教科书上的判例。那么，你们要如何处理这些判例？

对于判决意见书，你们首先要阅读它。这不是常识吗？这会让你们感到滑稽吗？你们没有理由感到滑稽。你们已经读到很多的表述，却对它们的含义一无所知。这种一无所知是如此的令人绝望，以至于你们无法对书本上看到的无意义的符号形成客观、理性的记忆。你们只好把阅读《星期六晚报》的方法运用到阅读法律判决中。这个词不认识？快速地跳过，全力以赴，不能让它成为我们阅读这个故事的阻碍。

可惜啊，这招在法律学习中不管用。你们必须学会阅读！阅读每个词语，理解每个词语。你们是这个法律王国的外来者（outlanders），语言不通，必须得学习。如同学习任何其他的外语：通过阅读和使用词语，直到你们熟悉为止。同时，你们要持续地查阅字典。通过字典查什么？侵权（tort）、侵入（trespass）、动产侵占之诉（trover）、答辩（plea）、损害赔偿之诉（assumpsit）、初审（nisi prius）、新陪审团召集令（venire de nova）、诉求不充分抗辩（demurrer）、诉讼请求合并（joinder）、抗辩（traverse）、终止诉讼（abatement）、全面否认答辩（general issue）、交付（tender）、执行职务令（mandamus）、调卷令（certiorari）、逆占有（adverse possession）、遗嘱附条件的相对撤销（de-pendant relative revocation），等等。学习拉丁语法律术语、法语法律术语或英语法律术语。这些奇怪的术语对你们意味着什么？你们能依靠法学院残留下来的这些用语吗？cattle levant and couchant是指起身躺下的牛群？nisi prius是指除非在此之前？traverse是指教堂里的高层画廊？恐怕词典——摆在你们书桌上的一卷本法律字典——是你们唯一的希望。你们能相信字典吗？它是否准确？它能给你任何你们想要的东西吗？当然不能。没有任何字典能做得到这点。词语的生命在于使用，在于长期交往、广泛联络，词语是我们称为感觉的无形之物。字典提供了你们学习的基本框架。如果没有这些基本框架，你们就无法形成语感。

对于判决意见书，你们首先要做的是去阅读它，接着要做的是弄清楚实际的裁决、判决。是原告胜诉，还是被告胜诉？这里你们要小心。你们首先要确定在初审法院中的原告和被告。为了弄清楚发生的事实，你们要先知道初审的结果，否则，你们无法得知上诉的内容是什么，也不知道是谁提起了上诉。为了更好地理解上诉中做出的进一步的认定，你们要对这些问题穷追不舍（follow through）。尽管你们肯定还不知道所有这些程序意味着什么，暗含着什么，这一阶段的程序（form）却是清晰的。然后，你们可以转向你们特别想知道的细节。你们可以考虑将一审和二审的实际判决作为你们学习不可或缺的框架：这一案件对什么问题作出了裁决？就以后会作出什么样的裁决这点而言，你们可以从中得到什么？

你们要在判决意见书、预审事项和法院判决书中寻找以下内容：法院认定的事实陈述；关于起诉到法院的案件的准确描述，包括原告的诉求是什么、被告的反应、初审的判决、初审法院对于起诉的问题的处理；上诉的结果、判决书以及主审法院对于其判决结果提出的理由。弄清这些问题看起来不那么困难，但实际情况要比这难得多。

所有案件的裁决、所有判决意见书的撰写、我们所有的预测以及提出的主张是依据四个假定作出的。它们是我们法学院学习的第一个预设条件。在你们应对自如地处理它们之前，你们必须理解它们。

第一个假定：法院必须对提交给它的纠纷作出裁决。法院不能因其审判有难度、可疑或有风险而予以拒绝。

第二个假定：法院只能对提交给它的特定纠纷作出裁决。当法院对该问题发表意见时，它的意见是权威的、有法律依据的、终局的，像是具有某种魔力。当法院对提交给它的问题发表意见时，它是在对法律进行宣示。如果法院宣示的内容是新的，那么它在进行立法，它在制定法律。但当法院谈论任何与纠纷无关的其他问题时，它只是在表达观点，人们无须遵从。那么，法官表述的这些词语是无用的吗？不是的，我们将它称为司法意见（judicial dicta）【1】。当它们与涉及的问题完全无关时，我们称它为法官的附带意见（obiter dicta）【2】，犹如沿途洒落的标记、路标。但这些路标对于做标记的人是有帮助的。法官的附带意见将来对法官或对我们会非常有用，但法官可以不受到附带意见（他自己权威的言辞）的约束。法官的附带意见不似神谕，受到人们狂热的遵从。后来的法官可能会缓慢地改变先前法官的附带意见，但并不像在其他案件里那样缓慢。

第三个假定：法院只能根据涵盖某一类纠纷的一般规则，对具体的纠纷作出裁决。我们的法律理论不允许法官按照自己的想法作出裁决。如果遇到没有法律规则可用的新型案件，法官就会自由地（实际上是被迫地）对其作出裁决，那么，他们在裁决时至少要制定一项新的规则。到此为止，这是没有问题的。但是，确定一般规则在特定案件中可适用的范围有多宽、有多窄，是一个棘手的问题。不过，公平地说，我认为可以将判例法的实践做这样的表述：需要对貌似极其宽泛的一般规则保持怀疑，不要过于相信（feeing certain）已制定的过于宽泛的法律规则，或者相信从表面上看，制定的法律规则总会得到遵守。因为还有第四个公认的标准。

第四个假定：法官在判决意见书所表述的一切（无论其是重要的或细微的）应当与特定纠纷和摆在他面前的特定问题结合起来。你们不能脱离语境去理解词语的含义。在必要时，你们关注正在审理的案件，学习如何理解法官所有的表述，但这些表述仅仅是以那种方式对那个案件做出裁决的理由。

为什么有这些标准？有三个理由。第一个理由涉及法律的首要目的。如果审判的首要任务是解决无法以其他方式解决的纠纷，那么完成任务唯一的方式就是进行审判。第二个理由，在难以对付的情形，只要纠纷被解决就行了，至于它是如何被解决的，并没有多大的关系。

第三个理由，案件必须根据一般规则来裁决。从源头上看，这一理由更多是源于迷信，而不是目的。只要法律被认为是上帝的旨意，或是作为自然秩序里内在正确的东西，法官就会被视为代言人，而不是创造者。法官是普遍性的代言人，要将特定案件的法律适用明确化，不然他将背弃信仰、恣意、偏袒或腐败。而且，在任何存在正义的地方，都会要求对相同的情形作出相同的处理。我不知道这么做的原因，然而事实就是如此。这就需要一般规则，并要求公平适用一般规则。同样，“分权与制衡”原则强烈要求由立法者或立法系统来制定一般规则，而不是由法官来制定，法官只能根据现有的一般规则作出裁决。最后，即使是利己哲学也会提出同样的主张。无论少年法庭、家事法法庭或专门审理商事案件的商人法庭基于何种原因对案件进行裁决，当州最高法院发表意见时，它首先是对于一般利益发表意见。制定一般政策的职责要求法官进行广泛的调查，对于涉及的政策进行更加彻底的研究。因此，我们获得额外的保证，避免在具体案件中受到法官个人情绪的影响。而且，不可忽视的一点是，这与正义所要求的普通观念也相吻合。我想顺便指出的是，在我看来，所有的这些都太过于敷衍，无法令人信服。事实上，法院对于一般利益的澄清无须承受来自创制法律规则的持续压力，制定稳妥的法律规则的切身需要，常常导致法院的行为过分谨慎。如同欧洲的实践所表明的，制定一般政策的职责对于法官从事训练有素的、严谨的和认真负责的审判工作是无关紧要的，它也无法保证我们免受干扰因素的影响。最后，普通人对于律师的卓越知之甚少，他们不理解律师实现正义所依赖的是在另一套体系下呈现的东西：传统上对法官的尊重和法官训练、个人的品行，判决的实质合理性。我之所以花时间说这些，是因为我认为它们很重要。在刚开始时，我要提示你们注意我称为社会体制无意识的势利（unconscious snobbery）的因素：反对现实即合理的平庸假设，反对这一动人的信念，即某个体制当前的合理性在于：首先与事实相符，其次详述主题，最后否定了其他的、更好的可能性。法律比任何其他学科更要反对种族和以年代为中心的势利态度，不要陷入对自己本民族和本时代自命不凡的、沾沾自喜的漩涡中：我们是希腊人，所有其他人都是野蛮人。在艺术、商业组织和最令人印象深刻的科学领域里，由于信息、其运用以及交流上的国际性特征，这些问题得到了局部的矫正，而在法律领域中则并非如此。与其他学科相比，法律像一棵树，扎根于自己的土壤，独自遮蔽一个地方。无论实验室是设在巴黎还是设在芝加哥，原子和x射线的运动规律没有什么差别。阑尾所起到的作用，对德国人和美国人而言也没什么分别。刀子比vola-pluk【3】更具有国际性。但在巴洛特鲁士【4】对罗马法渊源加以现代化改造之时，一部法律可以在意大利、德国和法国同样适用的时代已经成为过去。过去，由于意大利城邦是世界商事惯例的起源和发达之地，布里斯托尔的纠纷可以被提交给两个意大利商人处理，这样的时代已经结束了。如果你们坚持研究并真正地理解普通法，你们应当有意识地避免自己沉浸其中。或许，在你们研究普通法时，在你们将普通法与其他的可能性进行考量时，你们将看到它是如何运作并行之有效。作为一名普通法的法律人，这是我所希望的，也是我正在做的。但我认为，如果因为害怕减损这位任性、固执和迷人的情人（指普通法——译者注）的魅力，而不愿把她和其他人进行比较或者仔细端详，这反而是对她的轻视。

现在我回到剩下的两个标准上来：法院只能对提交给它的特定纠纷进行裁决；法官的表述必须与特定纠纷结合起来。为什么呢？同学们，我确信这里储藏着经年累月沉淀的值得称道的智慧，这些智慧源自数世纪未经思索之物（unthinking social sea）所规定的法则。在这里，智慧固定下来成为制度，并通过理性进行精雕细画。是什么样的智慧呢？留意你们自己的讨论内容，留意你们提出的任何主张，你们会知道该朝哪个方向思考问题。你们得出依据或大前提（在匆忙时随意得出，在不紧不慢时认真得出），但该依据或前提是远远不够的，它的意义在于得出你们要找的结论。你们调整用词和内容，借此得出裁决。当把注意力放在自己的目标上时，你们运用词语，提出论证，有效地利用论据进行深化和再次浓缩。完成这些之后，你们已经说了很多无关的话。这里的“无关”，指的是你们关注点以外的问题。为了达到你们的目的，你们不断地进行归纳。所有的争论焦点都被过分夸大。要是对手力主这些争论属于另一个问题，你们才不会坚持己见呢。

法官也是这样。准确地说，法官更是如此。法官和你们一样也是人，他同时也是律师，而你们还不是律师。律师擅长于运用各种资源进行说理，为了得出自己的结论而不惜对类比、规则和实例进行歪曲。尤其是，律师倾向于忽视那些对当下案件无直接影响的推断。

类似于有经验的艺术展览的策展人，律师早就知道他要为案件的辩论做好准备。你们设定情绪、基调，你们打下知识基础，所有这一切都指向你们的案件、你们自己的结论。那些听见你们发表意见的人也在对案件进行思考，他们不想在以后被人抓住把柄。你们大张旗鼓，就像棒球投手在投球前抬腿挥臂一样。众所周知，投手投球前抬腿挥臂的动作通常是多余的，是故意用来迷惑对手的。

基于此，你们对我所说的标准的重要性应当能够清楚了。我们为什么要创造出一类由无关紧要的话语构成的法官附带意见？对于那些以后阅读判例的人来说，他们现在关注完全不同的案件，会认为这类附带意见对论证的影响并不十分重要。我们为什么要创造出这类法官附带意见？它们犹如投手在投球前大力挥舞手臂、猛嚼口香糖的动作。我们的任务就是剥开坚硬的外壳，发现果实，找到支持案件裁决的真正规则——案件的法律规则。

为了作简要的说明，我暂且冒着造成混乱的风险。【5】我将案件的法律规则视为判决依据（ratio decidendi），法院告诉你们的法律规则就是案件的法律规则，是依据，是法院据以做出裁决的依据。这是你们必须着手学习之处，而之后你们可能会对此做必要的改进。

为了讨论，我们可以假设一个场景，这样能够更清晰地说明问题。假设法院以五页纸的篇幅来谈论案件，其中只有一页对推定的事实进行了描述，其余的部分是分析过程。最后的判决结果是支持在初审中胜诉的一方，即维持原判。下面我们来找出其中的法律规则。

第一点要注意的是，如果实际的判决（这里指维持原判的判决）不是基于法律规则得出的，则法律规则不能成为该案件的判决依据。也就是说，除非维持原判的判决是基于某一法律规则得出的，否则它就不可能成为据以作出维持原判的实际理由（holding）。但此项裁决就是判决，法院只针对确定的纠纷和它已作出的判决发表权威性意见。我认为，在这一点上，你们会开始注意到程序问题的影响。对于提交到法院的问题可能只有一个判决（以及一个权威的判决理由）。只能通过对初审法院的特定行为提出具体的申诉这种方式，将问题提交给复审法院，此外别无他法。因此，对于没有提出的问题，复审法院不会作出任何裁决。

你们可能已经注意到这两个陈述不是完全一样的。败诉方可能对初审法院的5个或14个不同的裁决提出起诉，但最终裁判只能被维持或撤销一次。如果你们理解当前的陈述，按照我迄今为止的观点，你们会发现我要么前后矛盾，要么违背常识。显而易见，法院在很多或大部分情形会对案件中提出的异议意见逐一进行处理。在这种情形下，我们会遇到上述两个现象中的任一个，也很可能是同时遇到两个。为了使我的陈述更简洁，这次我假定法院撤销原判。复审法院给出的理由要么是原审法院在所有的五点上都错了，要么是原审法院在提出的五点问题中至少有一点是错误的。首先，假定复审法院认为所有五点都是错误的，那么很明显，无论根据哪一点都足以撤销判决。但很有可能的是，复审法院不会依赖五点中的任何一点去撤销判决，这是因为：如果说五点中的任何一点都足以作出撤销原审的判决，那么从结果上看，剩下的四点就完全是多余的。现在的问题是：选择哪一点？而且，按照我自豪地向你们反复强调的标准，法院只能对提交给它的特定纠纷进行裁决。特定的纠纷是什么？

同样，如果在一个案子中，法官根据其中的四点作出支持原审胜诉方的裁定，但根据第五点撤销原审的全部裁定，判其败诉，那么，在四个裁定中，没有任何一个能够作为实际裁决的前提。这四个裁定仅仅是法官附带意见吗？

在这里，你们会发现，我的标准和常识似乎并不一致。事实上，它们都是正确的，又都是错误的。我稍后还要谈及先例原则的这一点，这里只给出结论。法官附带意见之所以没有太强的效力，一个常见、合理的解释是：律师在论辩过程中没有清楚地阐明这些陈述的背景和法律后果，或是没有将其作为应该慎重对待的问题，使其得到法院的充分考虑。显然，前一点并不适用我所举的例子。而对于后一点，如要硬套的话，倒也勉强适用。在我所举的例子中，没有一个判决理由是唯一至关重要的理由，是足以作出最终判决的不可或缺的判决理由，法院可能并没有给予它们过多的关注，而只是让它们彼此孤立存在。但法院对于某些判决理由是经过深思熟虑的，并且具有预期的先例效力。因此，我们可以称其为多争点判决（the multi-point decision），它们具有中等程度的权威性。如果一个判决同时依据两个、三个或五个理由，那么，相对于只依据其中一个理由的情况而言，任意一个理由都更容易受到挑战。不过，从表面上看，对于各个相关理由还是存在“一个判决”。如摩根【6】所正确指出的，对初审法院如何处理手头案件的分歧和争议进行指导，属于上诉法院的职权范围。形式上相同、但在案件事实说服力方面明显更弱的推理，仍然适用于对一方有利的多个争点裁决（该方在上诉中最终败诉）。它们缺少足够的权威（authorities of a third water），而且越来越不具有说服力。

但是，我们还没有完全解决关于判决依据的麻烦，就马上又遇到一个形式上的麻烦。法官陈述事实，阐述立场，对法律规则进行宣示。瞧，法官似乎已经开始了，他要一锤定音（once clean across the plate）了。但是他又回到了起点，挥动手臂，又一次提出了不同的判决理由。让我们迷惑不解的是，这一次他的表述是不一样的。这里比以前更宽泛，那里比原来更狭窄。而且他很可能再提醒你们一次，然后再重复这个过程。我从来就没搞懂为什么会这样。在某种程度上，这可能归因于律师在庭审结束时，倾向于通过总结论辩的过程来得出结论。在一定程度上，可能归因于结构的凌乱，归因于我们的法律及其运作缺少法学或美学上的形式感，也就是罗马人所谓的典雅（elegantia）。有时，我有一个啼笑皆非的怀疑：法院之所以反复这么做，是因为对自己的法律依据感到不安。就像除广告词以外别无他物的广告主一样，为了获得信心和做出确信，法官提高音量，大声地对自己的结论进行祈祷。此外，在阅读判决书时，我常常会有一种在未知国度进行探险的激动。判决理由的第一点和第二点陈述以及得出结论的各种因素对于我来说，就像是对奇峰怪岭进行第一次、第二次勘察，就像对已经发现的和推测的东西进行第一次、第二次描绘。在意见形成结论时，你们的知识和洞见不断地增长。但无论基于什么原因，我们面对的是经常性发生的重复，此外，我们担心这些重复缺乏精确性。那么，我们应该依赖于哪种表述呢？

就像判断一个表述过宽的法律规则的适用范围一样，也许我们可以在法院认定的事实中找到指引。提交到法院的实际纠纷要受到事实与程序规则的限制，这一点是明确的。没有事实支持的诉求，法院不得做出裁决。哪怕只是超出事实一点点的法律规则，也是不可信的。

但是，了解这些能对我们有多大的帮助呢？什么是事实？原告的名字叫阿特金森，被告的名字叫沃波尔。被告虽然有个英格兰人的姓氏，但在血统上却是一位意大利人，而原告的祖先则与清教徒有关。被告有一只名字叫作沃尔特的红毛猎犬以及价值三万美元的人寿保险。所有这些都是事实。然而，案件与寿险无关，它涉及的是机动车事故。被告的汽车是浅洋红色的别克车。被告已婚，他的妻子坐在后排座位上。她脾气暴躁，有一头浅金色的头发。她在后座唠唠叨叨试图操控驾驶时，事故发生了。被告转过头来抗议他妻子指手画脚，这时汽车改变了方向，撞上了原告。这一天阳光明媚，西边的斑驳天空令人心情愉悦。事故发生的时间是十月下旬的星期二。路面平坦且坚固，是由麦卡锡道路维修公司修建的。以上哪些事实对于判决是重要的呢？如我们所说的，哪些事实是与法律相关的？道路是在乡下还是城里？路面是混凝土的、沥青的，还是泥泞的土路？是私人拥有的道路还是公共道路？这些都有关系吗？被告驾驶的是一辆别克轿车还是其他机动车，有关系吗？在汽车变向时，被告是否四处观望，这重要吗？关键吗？如果他喝醉了，为了取乐而变向，想察看能离原告多近，结果判断失误而撞了上去，结果是否相同？

当你们看到事实陈述时，为了发现事实在法律上的关联，你们必须放弃某些不相关的事实，放弃那些虽引人注目却毫无法律意义的事实，这是显而易见的。此外，你们看看剩下的那些貌似相关的事实，不再将它作为具体事物处理，而是基于某种理由——重要的理由，对它们进行归类，这也是确定无疑的。它不是一条在波茨维尔和阿林顿之间的道路，它是一条“高速公路”。它不是车牌号为732507的浅洋红色别克8型车，而是“轿车”，或者简单地表述为“机动车”。你关心的不是转过身来看安德莉·沃波尔这一动作，而是驾驶员正当操作时的疏忽。我认为，案件中的每一个具体事实都代表着更为宽泛、抽象的事实类别，它的法律意义源自于它所属的类别，而不是事实自身。但是，是什么让你们认为所属的类别是“别克车”“轿车”还是“机动车”？是什么让你们认为所属的类别是“道路”还是“公共高速公路”？法院可能会告诉你们，但是你们需要准确了解的一点是，该在多大范围相信法院的表述。你们尝试解决的确切问题是，对于法院所说的，你们是应该照单全收，必须有所扩展，还是必须有所限缩？

这最终将我们引向了案例法教学。事情的真相是如此明显和老套，以至于它经常被学生们忽视了。判例自身不具有任何含义！判例自身无法为你们提供指导，它无法告诉你们判例的适用范围和表述所囊括的确切内容。起作用的、能指导你们的、能够为你们提供确信的是与你们必须阅读的、与判例相关的其他案件的背景。它们影响着判决意见书中的表述和专业术语。但最重要的是，它们为你们提供了必要的支持：哪些事实是重要的，在哪些方面是重要的，以及在多大范围内相信所制定的法律规则。

我认为，这就是案例法教学的基石。在案例课上，我们要做什么？通过编辑或我们自己的选择，我们将一些在某方面相关的系列判决意见书摆在你们面前。它们在结果上可能不完全相同，但在法律上的事实相关性方面，它们总是被认为有些相似。事实上，就哪类事实在法律上是相关的而言，相似的事实为你们提供了初步的指导，即事实是否起相同的作用或完全不起作用取决于法院。另一方面，事实陈述极少是完全相似的。你们面临的最引人注目的一个问题是：当两个判决结果不同的案件一起摆在你们面前时，你们需要确定的是，究竟是哪些事实上或程序上的差别造成了不同的判决结果。这是你们在审阅判决意见书时应铭记在心的两个问题。我再重复一次：第一，哪些类型的事实是至关重要的？它对于法院的重要性体现在哪些方面？第二，事实或程序上的哪些不同，导致法院在相似的情形作出不同的裁判？

这就是案例法教学训练，将判例进行比较的训练。我们的训练大致上是通过比较和区分判例的逻辑方法来进行的。

这里需要指出三点：第一，通过对不同案件的事实和问题的比较，我们回到起点：法院什么时候在特定案件中作出过度的归纳，或者法院什么时候对它所表述的全部判决理由表示肯定。t.r.鲍威尔【7】，一位睿智的教授评论道：“美国最高法院的法官绝不是像他们所说或人们所想的那群蠢人。”我们研究这一问题，希望能够在对案例的宽泛表达中找到一些矛盾之处。即使法院在裁决中制定的法律规则可能前后不一致，我们也可以通过对预先设定的问题进行研究来发现一些差异，并通过这些差异来整合案件的结果。我们将缩减事实的类别范围，以使某一案件的法律规则能够套入被缩减的、更狭窄的新类别中。我们对另一个案件也作同样的处理，以使两个案件可以并行不悖。例如，在第一个案件中，某个人提出要约，但在其要约被承诺前撤回。法院认定，不能就他的承诺提起诉讼，指出除非当事人双方的意思同时达成一致，否则不存在合同。在第二个案件中，某个人发出过类似的要约，并已经邮寄了一封撤回通知，但对方在收到他的撤回通知之前已经发出了承诺函。法院认定，可以就其承诺对他提起诉讼，指出他的要约在送达前的任何时候都重复有效，直到承诺函正式寄出时为止。这是两条难以同时适用的法律规则，我们很难凭直觉对这两个裁决进行协调。我们需要找到公平对待这两个裁决的途径，我们可能得出结论，如果已收到要约的一方认为且合理地认为，在他作出最后的承诺时，要约人还在信守要约，那么两人的合意不需要同时达成一致。为了检验每个案件中制定的法律规则，也是为了检验我们的初步构想是否涵盖两者，我们要做两件事。第一件，也是最容易的，对事实加以改变，将案件逐渐推向极致，直到我们找到它不适用的范围。例如，假设我们案件中的那个人确实认为要约人仍受要约约束，并且依据他得知的所有信息合理地这样认为，然而撤回通知已经到达，但他的秘书忘记了提醒他。我们可能比预料的还要早地发现不再适用的情形，这时就需要对我们之前所做的归纳进行重新修改和限定，甚至改成另一种完全不同的思路。第二件，也是更加有难度的检验方式是通过查阅判例集（books），找到更多在案件事实上有变化的案例，而且该变化已被证明具有重要性。第一种方式是在直觉上对假设进行修正，第二种方式是对假设是否合理进行实验性检验。两者都是需要的，第一种方式节省时间，第二种方式用于核实。在你们的案例教科书中只有一些有代表性的案例样本（sampling）作为讨论的基础，但如果有足够多的案例，就有助于解决问题，引发你们的思考。在确信所得结果（无论是你们自己得出的，还是你们从课堂上得出的）之前，你们必须从博览案件的学者那里寻求帮助，听听他们的看法。

第二，我所进行的全部论述都基于这一假设，即任何地方的所有判例都可以并行不悖。毋庸置疑，这是你们必须首先要作出的假设。如果可以，你们应当把它们放在一起讨论。同时，你们不应忽视的是，我们的法律是由各州来制定的，它们不是按照同一个模子来制定法律的。由于有48个州最高法院【8】和联邦法院一起运行，时不时地有冲突规则的出现，这是不可避免的。然而，令人吃惊的是，冲突的规则极其少。某个州（如宾夕法尼亚州）已经制定了一条法律规则，另一个州（如纽约州）又制定了另一条法律规则。从极端的角度而言，宾夕法尼亚州的看法不会仅仅因有15个其他的州遵循纽约州的立法而改变。在这个意义上，共同适用的法是不存在的。我们所看见的是15个州与纽约州一起以同一种方式进行裁决，1个州以另外的方式进行裁决，而对于其他30个州而言，法律仍然是不确定的。然而，在这种情况下，我们确实是在谈“共同适用的法”，这是因为：尽管各州大体上都会坚守自己的权威（如果有自己的权威的话），但是各个州有个共同特点，它们都拥有一个庞大的基础性组织机构，各个州的法律规则至少显示了一种兄弟姐妹般的相似性。如我所揭示的，这种相似性可以达到令人惊讶的程度，说是一模一样的也不为过。而且，对待法律权威的方式、思维的方式、运作的方式、阅读判例的方式、根据判例或制定法进行推理的方式，这些在美国各个州的所有法院中所使用的普通法技术，在实质上都是很相似的。最后，如果某个州对某个问题没有明确的处理方法，该州法院可求助于作为共同法律库的联邦法院的裁判。如果只有一种判决方法，即使法院之前对于该问题从未做过裁决，它有可能提出自己的观点：“这个问题就这么判了。”如果针对该问题的判决是有分歧的，法院更有可能遵从可能存在的任何多数意见的判决。但是无论法院是与多数判决意见一致、与少数判决意见一致，还是采用自己的第三种不同的方法，它都可以像引用本州的判例一样引用其他州的判例进行审判活动，只不过其他州的判例对它没有至高无上的强制力罢了。

因此，在比较判例时，如果无法使这些判例相互一致，你们可以将这个方法作为最后的方法：这里存在冲突，这些判例代表了两种不同的观点。

然而，在你们这样做之前，你们必须确保判例来自不同的司法管辖区域，否则其中一个判例将被视作对另一个判例的直接否决。这就涉及溯及力问题。对于你们比较的判例而言，一个重要的特征是它们的判决日期。你们必须假定，如同任何人类制度一样，随着时间的推移、经验的积累和条件的变化，法律经历了并正在经历着发展、重新阐述和变化。因此，虽然早期的一系列判例至今可能仍然保持不变，但其更多是扮演先驱的角色，对一些问题的早期探索起到指引作用，即便是在作出这些判例的州，它们也不是最终的解决方案。这尤其适用于1800年之前的判例，也适用于某些部门法中比较晚近的判例。但无论在何种情况下，如果一个判例难以归类到其他判例里，你们可以考虑按时间和空间来对其归类。

在比较判例时，需要指出的第三点是，依据你们的素材（事实上通常是依据现有的所有素材），你们无法完美地进行比较和区分。例如，案例一，存在事实a、b和c，程序设置m，判决是x。案例二，如果你们幸运的话，同样是程序设置m，但这次的事实是a、b和d，判决是y。现在，你们如何确定地知道在第一个案例中结果的改变是由于缺少事实c，还是由于新事实d？法院可能会告诉你们答案，但我再强调一下：你们的目的是检验法院在判决中的表述。这时，你们可以看案例三，这里判决还是x，事实b、c和e，但没有a，这次的程序设置不是m而是n。这可能在一定程度上加深了你们的怀疑：是事实c导致了变化的结果，但仍然缺少“决定性实验”（experimentumcrucis）。【9】生活中的案件不随着我们的意志而转移。我们可能拥有科学的预测方法，可以在素材允许的范围内运用它。但是，我们没有得出精确结果的科学方法。请你们记住，这是一种科学的方法，仅此而已。科学只是将幸运的你们带到了球场上，但谈到击中球，想要赢得比赛，你们得凭着技巧和直觉。

我们谈到哪里了？我们已经知道了判例的背景是怎么回事，知道了判例的构成，理解了必须对判例的事实、程序和结论进行阅读和分析。此外，我们理解了要将判例放一起进行比较，以便找出具有法律后果的事实，并据此将事实归入相应的类别。同时，在比较过程中，我们可以判断出，在判决依据中有哪些表述代表了法院的真正意图。

但如果你们得出结论，某个法院的真实意图和它明确给出的判决依据不完全一致，该判例只能限定在法院自己设定的、作为衡量标准的那些判例事实范围，那么，你们要准备接受我在早些时候所暗示的区分：判决依据（法院自己认为的案件的法律规则）和案件真正的法律规则（其他法院在将来会遵循的法律规则）。构成先例原则的诸多要素中，有一个重要的要素——任何后来的法院始终可以对先前的判例进行重新审查。根据法院只能对提交给它的案件进行裁决的原则，我们必须从这个角度来解读早期的判例，最后得出的结论是：先前法院的纠纷所涉及的范围，要比它所认为的更窄，因此需要适用更窄的法律规则。实际上，我们还可以进一步论证，制定得过于宽泛的法律规则不可能具有权威性，因为这样做其实是篡夺先前法院的权力。

在对大量相关的判例进行比较时，你们的任务是归纳出能够协调、涵盖所有案件的法律规则（如果这是可以做得到的），并通过不同事实之间的比较，来检验你们的归纳。最后，如时间允许的话，检验你们的归纳是否与学者对于所述主题和其他判例是否一致。

过早地求助于学者是没有太大好处的。如果你们禁不住诱惑这样做了，你们将失去自行对判例进行比较的过程。如果没有进行比较，你们就是在冒险。如果你们将学者的观点作为一种假设，而不是作为答案，如果你们有耐心将它与案例教科书中的判例比较，并阅读学者引用的一些判例，以研究他的结论能在多大程度上得到证实，这种做法要比你们很早就求教于学者好得多。但是，如果你们试图将学者所归纳出的观点作为捷径（as a trot），那你们将在以后的庭审中面临灾难性的打击。

现在，你们来上课了。在课堂上，你们发现老师们讲授我以上所描述的同样的程序，所不同的是，他更加有技巧，拥有更多的知识和洞察力。他能够指出你们还未觉察的那些差别，他以你们未曾想到的方式处理判例，他以丰富的具体事实和背景知识指出了隐藏在判例背后的内容。准确地说，正是基于此，在你的老师对判例进行分析比较之前，你们自己动手对判例进行分析比较是必要的、重要的，这是案例法学习最基本的要素。你们不是看他炫耀判例分析的技巧，而是将他的对比结果与你们自己的对比结果进行比较，根据他的分析过程，对你们自己完成的分析过程进行批判。事实上，如果你们自己不参与这个训练，你们就跟不上他。在橄榄球比赛中，看懂比赛战术的人必定是自己曾采用这样的战术打过比赛的人。来自哈莱姆区的观众能随着踢踏舞的节奏摇摆身体，而如果你们从没去过那里，你们就无法理解踢踏舞有多难跳。我想强调的是：你们必须没日没夜地、反复地、持之以恒地进行训练，直到夜幕降临，不然你们从课堂上学到的知识将是微乎其微的。同时，随着技巧的增长，你们可以对讲台上的老师提出批评。你们将会发现，他今天讲的课和他五周前所做或所说的不一致，他不是神。这对你的老师是有用的，你们更是受益无穷。

那么，你们要为案例课做哪些准备呢？案例是指定的。在运用它们之前，你们要先“吃透”它们。经验表明，做案例摘要是有益的，它对于即将进行的讨论是有价值的。在复审时，案例摘要几乎是必不可少的。请你们不要在这上面犯错。日复一日，每天10到15页，记住足够多的素材，才能跟上课堂的讨论。但是如果你们踌躇满志，打算一次阅读300页、400页或500页，你们将会发现，自己对于大部分案件都是一头雾水，而且你们也没有时间来弄懂它们。只有一种案例学习的方法：做摘要、进行概括和融会贯通。

关于案例摘要的价值，我想补充另外一点。你们无法在案例教科书上对课堂讨论的内容做充分的笔记，但你们需要在某个地方记下案件的实质问题和讨论的内容。典型的方法是在纸上做案例摘要，然后将它直接粘贴到笔记的相关段落。对此，我的看法是，在课堂讨论之后，你们通常会发现之前所做的案例摘要不怎么样。在你们粘贴摘要之前，要进行修改，确保它是对的。

我还想指出的一点是，做案例摘要极有价值，几乎可以说是必不可少的。但是，如果不注意的话，做案例摘要也会成为法科学生要面对的最让人难受的圈套（saddest trap）。想一想眼睛在夜里会变疲惫不堪，或者顶不住看电影的诱惑，案例训练的时间紧迫，因而你们盲目地逐个做案例摘要。我要指出的一点是：仅仅阅读案例自身是没有意义的。做案例摘要最早从指定的第二个案例开始。只有在你们阅读了第二个案例之后，才会知道如何处理第一个案例。我再次指出，做案例摘要的目的是归纳出一个案件如何对于其他案件陈述的问题产生影响。每个案例摘要应说明：这一案例与我就该问题所知的其他案例相比，增加了什么东西。因此，在明智地做案例摘要之前，你们至少要阅读两个案例。当你们读到第三个和第四个案例时，你们需要在阅读和做摘要的过程中将它们与之前发生的案例进行参照，否则你们将一无所获。你们要思考的是：这一案例增加了什么新东西？这一案例与我所知道的有什么不同？这些是摘要的主旨。基于同一理由，在进行法律研究时，你们不能轻信摘要，不能轻信你们初期所做的大部分摘要。在研究中，做摘要的时间越早，你们在做摘要时知道得越少，它就越无用。再次仔细阅读第一个找到的案例，你们就能领会了！在研究时你们会发现，之前所做的摘要可能有一半要扔进垃圾堆（ashheap）。经过进一步的学习和重新阅读，你们对案例的理解将更加丰富。随着你们智慧的增长，你们从案例中将获得更多的知识。

那么，案例摘要应当包括哪些内容呢？（1）首先，作为指引，应当包括案例教科书中的案例名称及其页码。（2）其次，标明引用的法律、案件所在州以及案件日期。自此以后，在很大程度上，顺序就没那么重要了。我将为你们提供一个可行和有用的顺序。（3）准确地说，原告想得到什么？他的诉求是什么？这是摘要中最重要却经常被忽视的部分。这是提出问题的第一步。（4）反之，被告想得到什么？案件的争议是如何产生的？（5）初审法院是怎么处理的？初审法院的判决是什么？（6）最后，当事人对初审法院的哪些行为提起了上诉？只有当案例摘要具备上述这些内容时，你们才可以寻找到相关事实和所涉法律规则。只有当你们找到这些内容时，你们才可以通过交叉比较，得出案件的争议问题。（7）记下上诉的结果是有用的。我发现这是大有裨益的。它能即刻表明，法院在特定段落的表述对于判决而言是否是必要的。（8）接下来是法院认定的案件事实。在这里，我要严肃地告诫你们的是，不要对案件事实做过多的删减。如果你们希望深入地了解法律规则对人们的影响，你们应当像法院所做的那样，将眼光放在那些更加引人注意的事实和细节上。同学们，我知道你们会对它们失去耐心，但你们必须这么做。你们需要准确的事实和精确的细节，但你们常常对它们失去耐心。如果你们认为它们是多余的，如果你们已经对案件的背景有所认识，事实就绝非枯燥，反而会引起你们的兴趣。如果事实纠缠和困扰着你们，这就表明你们不了解这些案件在生活中的意义，你们需要迫切地研究这些事实。

那么，哪些事实是至关重要的？我再次回到我的主张。案件无法告诉你们哪些事实是重要的。只有你们学习了一组同类的案件，才能帮你们解决这一问题。因此，在做案例摘要之前，你们阅读的案例越多，就越清楚哪些事实是重要的，但你们要根据案例的整体情况来做案例摘要。

最后，我希望你们记住这一点：只有在事实（根据其他案件所阐明的、选定的或归类的）与程序设置给定的问题交集之处，你们才能找到案件的细节问题，只有在这种情况下才能找到。

（9）事实之后是判决依据，它的措辞要与法院采取的表述一致。（10）如果你们不喜欢法院的表述，你们应以其他的案例作为依据，注明你们认为应当如何来表述法律规则。

除了上面这些要点，对于做笔记我没有太多的限制，可以按照你们自己的喜好来做。（11）我始终认为，揭示法院热衷的论证思路会很有用，我希望使它们呈现出来。（12）此外，法律初学者会在案例中发现很多关于法律的评述，这些评述尽管对于他正在学习的主题没有什么影响，却非常有趣，很长见识。我过去的做法是，当学生将评述记下来时，让他们自己来记，这有助于他们进行记忆，也不妨碍他们进行复习。

对于案例摘要，我就说这么多。你们会发现，如果你们遵从这些建议，在你们把最后的案例摘要做好时，你们的课程准备也就充分了。因为如果你们不把案例摘要放在一起相互参照，没有对达成一致的结论做出表述，你们就无法对四个案例中的每个案例做案例摘要。你们最终的案例摘要应包含（或至少暗含）所有的其他案例。我想再次强调的是，你们只有将案例放在一起考虑，并且仔细考虑你们措辞的某些影响之后，才算准备好，才知道任何一个表述的含义为何。

【1】judicial dicta指的是法院对于律师直接涉及和辩论的问题发表的意见，即使法院对于该问题忽视，也不会对判决产生重要影响。参见bryan a.garner，black's law dictionary（8th edition），west group（1999），p.485。——译者注

【2】obiter dicta，指法院在做出判决意见书时作出的与案件的判决无关的，不具有先例效力的司法意见。参见black's law dictionary，p.1102。——译者注

【3】volapluk这一词语首先出现于1879年，曾经是欧洲多国流行的一种语言。——译者注

【4】巴洛特鲁士（bartolus），也译作巴多鲁斯，1314—1357，是意大利注解法学派的重要代表人物，被称为中世纪法学发生以来的伟大的法学者，其开设的讲座影响遍及欧洲各国，有格言流传“不是巴洛特鲁士的弟子，就算不上法律家”。此处参考梁慧星教授：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第23页。——译者注

【5】作者在这里将案件的判决依据和案件的法律规则等同起来了，但如下文要阐述的，这两者其实是不同的，所以作者这里说冒着造成混乱的风险。——译者注

【6】埃德蒙·摩根（edmund m.morgan），生于1878年11月11日，生前主要在耶鲁大学法学院和哈佛大学法学院任教，1936—1937和1942—1945年间任哈佛法学院代理院长，著述颇丰，并担任多个社会职务，包括担任波多黎各地区和以色列国的顾问，帮助其制定民事程序法典。——译者注

【7】鲍威尔（t.r.powell），生于1880年，生前为哥伦比亚大学和哈佛大学法学教授。

【8】在原书中标注的州最高法院的数量为48，应为50个。——译者注

【9】决定性实验是科学实验的一种基本类型，一般指能决定性地判断相互对立的两个假说或理论中的一个为“真”而另一个为“假”的实验。常见的科学实验类型有比较实验、析因实验、模拟实验、判决实验等。决定性实验可追溯到实验科学的始祖培根（francis bacon），他最早考虑了理论的“决定性事例”（instantiacrucis），胡克（robert hooke）和牛顿后来才用拉丁文的experimentumcrucis来称呼相应的实验。波普尔（karl popper）认为，决定性实验顶多能否决（或证伪）理论（we shall haveto say that it can at most refute or falsify a theory），而不能确立理论。——译者注