心理学家喜欢谈论统觉团（an apperceptive mass）【1】。我对统觉团是什么不是很确定，也不确定它是否存在。但我非常确定的是，心理学家遇到了真理的难题（have a strong truthby the tail）。如a.g.凯勒【2】曾经指出的，唯一的问题是，我们是否有足够的耐心和技能去获得真理。

我们所了解到的事实是：在判例中，你提出来的东西就是你观察到的，不会有更多。如果你提出很多的东西，说明你观察到很多。如果你什么都没提，说明你什么都没观察到。每个判例都些许地增进你的了解。同样地，增进的标准就是你提出了什么。

我在上一个讲座中精心详述了有关案例摘要的问题。现在我将再次对它进行阐述。案例学习的过程是缓慢的，而它所起的作用也是深入细致的。它之所以有效，必须起到深入细致的作用，是因为它日复一日地研究琐碎的材料。因此，你们好像是在学习，好像是在理解，然而你们脑中每天记住的只是当天要学习的案例，仅此而已。同学们，就此而言，我们所学到的只是细枝末节。你们好像在学习，但如果你们确实是在学习，那么你们需要每天、每周将新旧素材整合在一起。你们还需要对它进行扩展，最重要的是，你们需要扩大（特别是整合）法律方面的统觉团。你们需要将你们目前获得的整个知识用于每个新的案件和案例摘要中。做案例摘要的核心——“这一判例增加了什么新的东西？”——对你们有帮助，随着案件内容的增加，将有助于提升你们现有的技能和品质。

我知道你们之前已经听过所有这些。我知道你们已经听过我们古老而熟悉的青蛙爬井的故事：一只青蛙白天在光滑的井里爬三尺，在晚上睡觉时滑下两尺。这只愚昧无知的青蛙不会坚持不懈地爬，它对自己的统觉团一无所知。用军事上的行话来说，它不会巩固自己的地位。由于没有尾巴，它也就关注不到在臀部之外的问题。

你们可能认为你们比青蛙强得多，这是有可能的，至少在理论上你们是有智慧的。院长办公室向我们保证，你们通过了我们的秘密精神病鉴定委员会这一关。我告诉你们，使缓慢变化的案例教学获得动力的唯一途径是日复一日加速学习的进程，此时你们应该能够理解我的意思。你们不会大量地增加新的学习素材，但你们每天都可以提高你们从新素材所获得知识的数量和质量，但只是以一种方式：通过每天、每周复习、整理和整合你们所拥有的素材。我们的课堂教学对于你们不是必不可少的。但是，我之前就坚持认为，只有你们自己先尝试解决问题，准备接受课堂讲授，课堂教学对你们才有价值。而且，我今天仍坚持认为，只有你们自己（或以小组方式）解决问题，将你们所学到的内容融入未来能产生作用的能力上，课堂教学才对你们有价值。你们所希望获得的唯一的东西是，课堂教学能够给你们带来启发，但课堂教学自身或许比基思剧场（keith's）的节目还要差劲，并且费用高昂。

现在我来告诉你们，在讲座结束前，我希望向你们揭示案例素材中有足够多的细节，足够多值得遵从的妙语，促使你们认识到讲述的意义。最后的一个劝诫是：尽管你们的老师讲授某些案件已经有十几、二十次，但他们在讲授之前仍然反复地研究它们。他们不断地从同样的材料发现新内容、新观点和新问题。他们增强了自己的统觉团。他们成功地驯服了这只野兽！

我想强调另外一个问题：记笔记几乎是必不可少的。书写有助于记忆，并使记录得以保留。但是，容易记的东西往往也忘得快，一下子就溜走了。如果你们要巩固记忆，你们就需要记笔记。但就像做摘要一样，笔记是个不可信的工具。有价值的笔记不是简单的复制，在记录之前要作出批评性的分析。有价值的笔记不在于它记录了什么文字，而在于它的内容是经过了挑选、加工和精心制作。有价值的笔记保留了对老师提出的问题和你们的独立思考。如果你们积极地（尽管是安静地）参与讨论，你们的大脑应当随着课程的推进而提出疑问。这些疑问就是记录的内容。老师给你们的信息只有参考价值，你们可以从中看到案件的背景，你们可以判断什么是实际的理由，什么只是法官个人意见。

以这种方式记笔记会更加困难，更加缓慢。更加困难是因为：为了记笔记，你们必须对笔记的内容进行思考，你们需要对这些内容作出回应和重新表述，依据讨论的内容，从周围纷乱的词语中挑选出重要的词语，同时，你们必须在整个讨论过程中聚精会神，使用你们顺手拈来的用语。同样，用心动脑做案例摘要会更加困难、更加缓慢。坚持每天花时间整合笔记也会更加困难、更加缓慢，这些事情需要心理上和精神上的勇气。它们是你们法律学习中的不规则动词、词形变化和句法。它们是你们的工厂、引擎和机器。如果你们克服困难一下子找到要点，如果你们把它们整合到一起并运转起来，你们就真正掌握了它们。投入是全方位的。一两个月内你们将收到回报，六个月内你们将发现它们是一笔意外之财。你的机器已上好了润滑油，运行平稳，而你那个在一个橄榄球季就“无忧无虑”的邻居，他的机器却是磕磕碰碰，动不动就熄火。这就是青蛙故事所暗藏的智慧。

好了，这部分我说完了。让我们继续谈些有意思的事情。

我们之前讲了从比较判例中提炼出法律规则的技能，今天我们要更进一步接着讨论：具备了这一技能后，我们该着手做些什么？如果你们有足够的领悟力，我们还要学习提炼出某些隐藏在判例中的不那么系统化的知识。这两种学习密切相连。它们将我们带回到判例本身，就像我们在冶炼时需要矿石一样。

因为这些案件已经在某种程度上向我们揭示了——产生了哪类纠纷。在这里，就像对法律规则的效果进行评估一样，我们必须记住的是，上诉法院所推定或采纳的事实已经经历了变形和扭曲。因此，即使案件事实呈现在我们面前，我们也不应认为它们是对相关事件的准确描述。但如历史学家所知道的，从带有偏见的、片面的，甚至是宣传家的解说中，还是能拼凑出许多有价值的东西。而且，为了方便，我不断地提到案件的“事实”。我相信，你们会理解我的看法，始终认为应该像历史学家阅读一份史料那样来解读案件的“事实”，寻找带有偏见的、遗漏的、歪曲的证据，并且不是像得出实验室证据那样得出事实的结论，而是像一个富有技巧的记者阅读“伦敦来信”那样得出结论。

我前面指出，判例为我们揭示了产生了哪类纠纷。但是，作为法律上的判例，它们首先揭示的不是生活中的纠纷，而是由法院处理的争执（quarrels）。我已经指出，由法院处理的争执只是生活争执的一小部分。而生活中的争执只是生活事务更小的部分。在我们强调案件的意义时，有必要对这两点都进行强调：事实是典型的吗？是什么的典型？

你们会发现有一大批案件是注定要提起诉讼的，它们就像杀人狂或昏睡病一样，与我们的正常生活息息相关。它们之所以被诉至法院，是因为它们是如此独特，以至于正常的社会方式无法为解决它们提供坚实的基础，或者是因为正常的社会调整机制不具有可以约束它们的强制力。从这些案件得来的法律则是非常有用的。事实上，它们对于律师很重要。就像擅长于治疗眼病和耳病的医生一样，律师擅长于处理这类零碎的事务。在律师眼中司空见惯的案件，在普通人看来是事故、不幸和终其一生的事。事实上，这些案件对于充斥于整个群体或整个社会的外行人来说可能是罕见的。我强烈地怀疑，我们大量的法律规则将会在研究中被证明只触及这些病态的案件，这些法律规则很少触及生活的规则。基于推测，任何发挥作用的法律规则在生活中都是异乎寻常的、难以预见的。尽管它们顶多作为可能性很小的意外事件被加以考虑，但还是有必要为其寻求保护或保障。这些规则是裁判的规则，是官员的规则，是专业人士的专门规则。它们引起你们的兴趣，是因为你们也可能成为这样的专业人士。它们引起你们的兴趣，还因为它们揭示了普通人不会想到的意外事故。如果他来向你们咨询，通常会给你们带来必要的酬劳，以使他获得更加充分的保障。

但是，对于你们的学习和理解更为重要、更为关键和更受关注的，应当是贴近生活的那些案件，那些经常发生的、代表整个利益冲突群体的经常发生的纠纷。在这里，制定的规则就是人们可以预见到的规则，即便他们没有预见，规则的适用也可以对他们产生威慑力。这也就成了人们在诉讼之外通常用以调整其行为的法律规则。你们在不断增长的制度边缘会经常发现这类案件。人们对新型的合同、市场组织、保险、公司股票总是满怀期盼，它们不断地被试验，然而它们的范围和影响是不明确的，这时纠纷便产生了。每一方当事人都真诚地认为对他有利的观点是正确的。对于有疑问的内容，相关当事人处理的方式和态度是不确定的、是有变化的，甚至相互矛盾。在社会的试错和模仿程序可以得出相当确定的结果之前，纠纷可能会达成妥协，也不会将纠纷诉至法院。不过，纠纷还是有可能引起诉讼，或许是有意将其作为推动立法的试验案件，或者是因为社会事件而引发，或仅仅是因为一方当事人的固执己见。无论何种情况，它都会成为一个试验案件，法院会发表类似准立法机构的意见。这些试验案件，一旦对它们作出裁决，将影响、限制或阻碍制度的进一步发展。如果法院在未来遵循它过去作出的裁决（这是很有可能的），则该裁决不仅会塑造法律的进一步发展，而且影响社会的进一步行动。因此，裁决或许可能是在两个世纪之前就作出的，它依然能对今天的社会组织产生影响。一方面，法院的权力对社会产生影响；另一方面，社会的发展也影响着法院。正是社会（而不是法院）催生和塑造了新生的制度，促使法院作出行动。只有通过对社会进行观察，法院才能理解新生制度需要满足的是什么，需要抑制的是什么。在一定程度上，法院对社会进行直观的观察（look at）。在一定程度上，法院研究自己过往积累的针对类似问题所做的判决，也就是既有法律的“状况”。无论如何，如果需求非常紧迫且反复出现，对它们的承认迟早会写进法律。它们要么促使法院突破或和背离早前的模式，要么促使律师找到某种“旧瓶装新酒”的方法，并使得瓶子的容量和形状随之发生变化。从长远来看，这适用于所有的社会制度。最后，如果法院自己坚持不让步，还对律师的试验施加限制，而需求又反复出现，并且持续足够长的时间，难度足够大的话，则此时只能通过立法来作出改变。

每一个案件（除了那些完全非理性的案件）都是这一伟大实验室的实验，问题是如何从这些实验中汲取你们法律训练所需的营养。

首先，设想当事人之间最初的法律关系是怎样的，这不只是出于从案例中汲取营养的目的，也是出于法律学习的目的。他们是谁？他们长得怎样？更重要的是，每一方希望得到什么？他为什么希望得到这个？如果你们能够找出每个交易的时间顺序，如果你们能理解每一方在实现其愿望时的各种主张（无论这些主张是正确的或错误的），并且设身处地地按照当事人当时的情境去理解和感知，只有在这个时候，案件对于你们才是真实的。这时，案件会嵌入你们的脑海中，案件的表述会发挥作用，促使你们进行思考。如果你们愿意，可以称之为“编写剧本”。如果你们愿意，可以称之为“创作小说”。它们至少在这点上是相似的：在遵循一定规律的前提下，放开你们的想象，将自己置身于该情景中，理解和感受每个事实的质地和纹理。

同理，当一个事件引发了案件时，也是如此。你们会发现，对交易（transaction）和事件（event）作出区分是非常有帮助的。当两方或多方聚集在一起完成某事时，我们就有了交易。交易双方讨价还价、出售、出租、承保保险。在这种情况下，先有交易，然后才有纠纷。此时，预先形成交易的可能性始终存在，旨在实现当事人双方或一方的目的。因此，这里会有提供各种法律保护的空间，会有律师施展才华的空间。但我所称的事件，尽管有时可能会满足一方的希望，但很少是双方都希望发生的。例如，某个人被杀了，这可能是杀人者的目的，但它不大可能是死者的目的。又如斗殴，在某种意义上，双方斗殴是事实，斗殴可能是有意的。但事先就抱有斗殴的想法的情况极为少见。对于事件而言，设想同样是有帮助的，但它们的戏剧性特征通常导致你们只能发现你们设想的那部分内容。因此，对侵权案件的事实确定通常很“容易”。但确定合同案件或财产案件的事实时，你们更有可能迫使自己动手做。之所以说迫使，是因为这是你们必须要做的。

然而，除了当事人想要什么、做了什么，还有更多需要编排（dramatize）的，尤其是在交易活动中。在交易中，你们常常面临这个问题：如果你是律师，在谈判的各个阶段，你需要向你的当事人提出什么建议？你将如何分析眼前已知的案件事实？事实的法律意义是什么？如何运用这一法律意义去影响当事人作出合适的决定？

如果你们能读懂事实，则案件就不再枯燥无味，而会像起着金色泡沫的多伦多麦芽酒，（一些疑问）会像微细气泡从你的脑海中冒上来：法院会像当事人那样理解事实吗？法院了解了当事人的意图了吗？用法律语言来说，法院对事实的解释是合理的吗？

这将我们引向一个最为显著和有用的区分：在阅读案件时，你们必须区分基于推定事实制定的法律规则和法院对提交的事实进行解释的方式。我将这些称作裁决的两个不同层次。在逻辑上，你们首先会注意到对案件事实进行的解释。在记录中存在一些关于证据的表述，你们将赋予这些表述某种意义。你们将决定这些表述究竟是何种意义。你们还要搞清楚适用的法律规则对已确定的事实的含义会产生何种影响。它完全没有涉及原始证据，它只涉及经过核查后的证据。

但在生活中，这一过程可能是相反的。法律规则和裁决可能会支配着事实的解释。面对一个实质上相同的案件时，如果后来的法院不喜欢先前的法院作出的判决，它可以用两种方式作出相反的裁决：它要么拒绝第一个法院制定的规则（这是不大可能的）；要么接受其作为文字上的规则，可能会引用先前的判例作为权威，但对新案件的原始证据作出不同的解读，最终得出结论，由于事实上的差异，这些法律规则不适用。例如，所有人都承认，如果a向b提出一份要约，然后b写了一份有意作为承诺的信函，但对提议的合同增加了一个新的条件，以增加该条件作为承诺的前提，则b实际上并没有作出承诺。这一规则看起来足够明确。但直到你认真对待我提出的裁决的第一层次，这个规则才有意义，即通过了解法院在判决中如何解释不同种类的信函来判断是否适用该规则。例如，a向b提出了一份要约，以三万美元的价格出售他在格林威治村的马棚，b需要在周二付款。a在纽约，b在费城，该要约本来是在纽约支付三万美元，b做出回复：接受要约，但货款在费城订约时支付。这是一个新的条件？还是仅仅是一个请求a改变付款地的提议？在此问题上，仅仅根据普遍性共识，无法理解“法律规则”是什么。基于此，我推论出：在你们学习裁决的第一个层次（对当前案件的事实进行解释）之前，你们并不懂得法律规则是什么。在你们理解这些话语所代表的含义之前，我不在乎你们对它们了解多少。这对整合案件很重要，对节约时间也很重要。仅仅因为你们不喜欢法院对证据的解释方式，而对法院制定的法律规则争论不休，这很不值得。你们可以理解和接受所制定的法律规则，但保留你们对于证据的不同看法。但为了巧妙地进行辩论，你们需要对争议点做出澄清。另一方面，在谈到法律规则对于生活、实际的纠纷、实际的交易的影响时，很显然，你们关注的焦点是裁决的第一个层次。

接下来我将阐述关于法院的另一点。你们会发现某些法院在进行解释工作时，非常热衷于发现当事人的真实情况是什么，法院会像当事人一样解读他们的言辞，解释琐碎的证据。这些法院像你们应当做的那样行事，他们引导你们进行思考。其他的法院则看起来极其地冷漠，他们不仅自己制定法律规则，而且自行对事实进行解释，似乎生活是为法律而安排的。我认为，不同法院对于证据的解释有着态度上的分歧。

此外，这种“态度”的概念还有更深远的含义。我在上一讲座中谈到一个屡见不鲜的现象：对于两个案件，两个法院提出了不一样的法律依据——两个不同的、相互冲突的法律规则。我谈到制定第三种法律规则的可能性，一个可能与每个案件制定的规则不同的法律规则，但能够协调案件、兼顾两种结果。这种规则通常是通过区分来达成的：挑出能够区分这些案件（但未能得到法院强调）的某些特征，并坚持认为这些不同特征会影响到判决结果。这些不同特征可以是事实问题，也可以是案件程序设置上的差异。无论如何，从我们的角度来看，引人注意之处在于，这些差异没有得到所述两个法院的充分关注。这将我们带到“态度”的问题。假如法院愿意的话，它也会找到对这些案件进行区分的足够的差异，也就是说，假如这一区分在技术上能够实现，问题依然存在：法院会这么做吗？任何法院都会这么做吗？所述的两个法院中的每一个法院都会这么做吗？或者说，两个明显相反的案件事实提交到它们面前时，法院是否会说：“我们不能像那个法院那样作出裁决，因为在第一个案件中我们已经确立了相反的规则。”

你们注意到，在这里我们已经离开了纯逻辑的领域。我们也确实离开了纯科学观察和推理的领域。逻辑和科学可以确定地告诉我们，理论上的可能性是什么。它们告诉我们，如果没有自相矛盾的情况，这些案件的结果是否可以相互协调而并行不悖？它们甚至可以为我们提供法院论证的工具，即案件应当以协调一致的方式来裁决，但逻辑和科学无法保证的是，论证中所体现的可能性是否一定会被某个法院所采纳。

但是，有这样一种情况：在我们寻求纯理论学说时，恰恰是为我们案件带来很大麻烦的那部分细节，现在会给我们提供帮助。法院的一些表述、法院甄选出和加以强调的问题、对于律师引用的案例和提出的论点的态度（无论耐心与否）、对当事人实际上达成的合意是否有兴趣（在证据解释层面）、对法院逻辑推理工具的迟钝或敏锐，这些内容都奠定了预测的基础。这种预测虽然无法精确推断出特定法院在后来的案件如何作为，但仍非常有帮助。

要达成这样一种预测，其他法官偶尔作出的附带意见是很有用的。在英国的上诉法院中，各个法官依次地给出案件意见是常见的做法。法官有时候自己作出事实陈述，他经常提出自己的推理，并最后得出结论。你们会发现不同法院对事实的陈述经常存在差异，尤其体现在法官整理和强调的那部分。你们还会发现，不同的法律论据对于每个法官的说服力是不一样的。他们偶尔也会有结果上的分歧，但这并不经常发生。我们需要注意到一个具有挑战性的问题。如果法官在看到同样的记录、听取同样的论据后对案件作出不同的解读，甚至对于“本案”推定的事实作出不同的选择，则可以推断其对事实的选择和呈现方式表明了他们对于案件思考和反应。而且，如果不同的法官发现不同法律论据最终能够得出一个相同的判决，则可以推断法官对于事实的反应基本相同，至少要比单纯用文字形式表达的法律规则更具有可预测性。可以肯定的是，坚信可以从“文字的一般性归纳”中得出结论的人，当他们发现英国法官在同样案件中引用不同法律规则作为同一裁决的理由时，一定会有所犹豫。在英国的司法实践中，法律规则在具体判决意见书中会存在差异，这个结果就造成了：对于哪个判决意见书代表“本案的法律规则”（对于以后的法院而言）的疑问通常会存在一段时间。法院提供了不同（或者可以说是相互对立）的判决理由。

大体上，无论是否有业务上的压力，我们的法院都还局限于给出书面的司法意见。这或许是因为由一位法官准备一个案件的判决意见书可以使法院能更快地处理案件；或许是因为这么做可以巧妙地避免律师们对于法院以后案件中所依据的何种法律规则产生困惑；或许是因为相对于英国的法官而言，我们的法官总体上缺乏口头提出司法意见的训练，只愿意留下书面意见。无论基于以上何种原因，都导致了我们的法官更愿意将主要精力放在书写上。不过，这并没有彻底地根除古老的英国实践。我们仍然能发现特别意见的存在。这些特别意见之中，有时是附随意见（concurring opinions），这是法官发现无法认同最终判决意见书的部分推理的情况。有时是反对意见，这时法官对于裁决持有强烈的反对意见，他不满于仅仅投反对票，而且把自己的观点记录在案。在这里，有意思的是，反对意见为我们提供了第二个观察点，我们可以通过它预测法院在未来的作为。

我要补充的是，尽管我们很难概括反对意见对未来判决的影响，但还是可以得出某些推论。首先，在对案件作出裁决的法院，存在反对意见证明发生过争论，而且争论已经被解决了，多数意见几乎可以确定会保持不变，至少在同一批人担任法官期间是这样。有些案件却是这一规律的重大例外（当然，这很少见），用卡多佐的话说，这类案件中的反对意见是“新时代的声音”，它们在当时还不太被人熟悉，还需要等待日后的认可。在作出判决的法院之外，反对意见的影响就不明朗了。在某种程度上，反对意见总会削弱判例的权威性。在某种程度上，是因为反对意见出自一个意见有分歧的法院，它与多数意见的推理是同时存在的，另一种推理的出现削弱了判决权威性的心理效应。但对此通常也有一种更有力的反驳：正是因为存在了反对意见，所以法院在作出判决时才会更加谨慎，因此判决的权威性应当增强而不是削弱。

我认为，我们现在可以对先例（precedent）这一问题展开讨论了，看看可以从中学到什么。不过，恐怕我对于先例的看法将如同我对于法律的看法一样被认为是非正统的。一个奇思妙想需要另一个奇思妙相配合。尽管很多或大多数关于先例的讨论都将法官对先例所作的表述当作原始材料，但我打算将法官对于先例的所作所为（而不是法官对于先例所做的表述）作为先例的原始材料。

首先，什么是先例？暂且不考虑我们法律和法律学说的细节，大致地说，先例是官员在类似情形下重复地作出的行为，而这些行为实质上与他自己或其前辈之前的行为是相同的。先例的基础是整个社会的民俗、制度以及个体的习惯。在这一宽泛的含义上，构成先例的元素与构成习惯和制度的东西是一样的。解决问题需要耗费时间和精力。一旦你们解决了一个问题，下次还要重来一遍就非常愚蠢了。事实上，你们很可能会对重来一遍的想法极不耐烦。惰性和贪图方便都要求你们在现有的基础上更进一步：要求将曾作出的裁决、曾得出的解决方案融入你们现在的技术操作中，而无须重新审查是之前的哪些因素促使你们得出解决方案。从这一点来说，无论官员是否希望获得先例，也无论他是否认为先例存在，对于先例的渴求都会在官员的行动中得到体现。从这一角度来看，先例只是对官员或公务（the off）实践的一种尊称。显然，没有这种实践，就没有公务或官员。此外，由于书面记录这一制度的存在，官员实践的范围可能得到相当程度的延展，外部推广、外部仿效的可能性更是如此。最后，如果存在书面记录，并在某种程度上被认真和持续地引用查阅，那么在未予公布的实践中渐渐出现变化的可能性将大大地减少。从法律视角来看，在这里律师制度就显得很重要了。尽管法院可能对审判进行记录并予以保存，却极少关注它们，或可能仅给予漫不经心的关注。法院为了改变对某类案件的看法，甚至会故意地忽略不利的记录。而律师为了找到支持其观点，会对案件记录进行搜索，通过对先前判例的发现、明确和竭力主张，利用人类倾向于重复的本能对法院施压。

这时，有一个伦理因素介入了，即法院和其他官员不仅要处理案件，而且应当按照过去所做的那样来处理。在这里，第一个类似的情况也同样出现在民俗或个人习惯中。我不知道其原因，也不知道如何变成这样，但我注意到一个事实：人们过去的所作所为，到一定的时候获得了另一层价值、另一种特征——政策、伦理或道德层面的特征，而并非仅仅是一种实践。过去所做的变为要做的“正确”的事，而不仅仅是预期发生的事，人们期待着它们的发生，如果不能发生，人们也会愤愤不平。对于习惯被打乱的个体来说，的确如此。在社会交往中，当预期的事件（在我们的期望建立在对他人习惯的了解之上时）得以实现或未得到实现时，也是如此。事实上，随着社会事务的不断增多，发展出不同的社会群体，迫使人们做出符合现有的和所期望的社会行为。

现在，律师将所有这一切加诸法律的影响之上。这就该谈谈司法良知（judicial conscience）了。

且不说这一粗暴无理、毫无逻辑的事实——应当依附于实践，对于官员尤其对于大多数的法官而言，支撑这种司法伦理因素的政策理由是以往的实践。以往的实践为没有经验的新官员提供了其前辈们积累的经验。如果他无知，可以向前辈们学习，并从他们那里获得知识。如果他懒惰，他可以注意前辈的行动，从前辈们的勤奋中获益。如果他愚钝，他可以从前辈们的智慧中获益。如果他存有偏见或腐败，公众通过对他的作为与以往实践相比较，可以限制他肆意妄为的程度。最后，即使他的前辈在确立惯例时自身就是懒惰、无知、愚钝或带有偏见的，但只要他会继续遵循前辈以往的做法，也会给予人们预测法院行为的依据，人们可以利用这种预测事先调整自己的期望和事务。了解法律是有用的，即使恶法也是一样。因此，容易理解的是，我们的制度先是发展出遵循先例的习惯，然后才发展出先例应当被遵循的法律规范。我们已经看到这一原则的主要形式。这一原则实质上就是，每个案件都应该作为一个一般规则下的实例，法官应当按照其对案件进行裁决。这对于所有的法律制度而言几乎都是适用的。其他的原则被视为附属原则，其目的是帮助我们运用以往的判决，根据以往的判决进行推理。

但你们可能想到，尽管我说的这些都是支持先例的，但也会有一些反对的意见。前辈们的无知、愚钝、懒惰或偏见可能会对意志坚定的新法官构成束缚。环境可能已经发生了变化，尽管先例在确立之初是好的，但它现在可能已经变得过时了。判例出现时制定的法律规则的表述无比糟糕，没有预见到后来困扰法院的纠纷类型。我们的社会在发生变化，法律要适应社会，也必须发生改变。同时，我们的社会需要稳定，否则它就不是社会。法律要适应社会，也需要保持稳定。这都是事实。对此，或许有两全其美的办法：在大局问题上最需要稳定，在细枝末节问题上最需要变化。无论如何，我们现在的任务是，探究我们现实中已经运行的先例制度如何同时做到既是稳定的又是变化的。

我们首先转向我称之为正统理论的先例学说，你们已经熟悉了它的实质。每个判例确定了一个规则，也就是本案的法律规则。明确的判决依据是案件表面上的法律规则，因为它是法院用以作出裁决的依据。但后来的法院可以重新审查这个判例，援引“法官无权对未向其提出的问题进行裁决”这一原则，通过对事实或程序问题的审查，对实际上提交给法院的事项进行限缩，并认定对已作出的裁决应当做限制性理解。在极端的形式上，这便导致众所周知的“将判例限定于特定事实”。例如，某一规则仅仅适用于坐在浅洋红色别克车里的那个红发的沃波尔。当你们发现这是对一个以往案件的表述时，应该意识到它实际上已经被推翻了。只有那种在某种程度上有点荒唐的惯例，才能避免在该情况下直接推翻法律规则。说法院在先前的案件中出错被认为是明显不妥当的，如果审理该案件的法院是同一个法院，就更加不妥当。人们坚信这样做会损害“法院不犯错误”的信条。人们一边对这个信条高唱赞歌，一边对先前法院确定的法律规则开膛剖腹。只不过对它的处决是在庄严的司法礼仪下进行的。

在我看来，这种关于先例权威的正统理论——我称之为严格先例观——只是完全对立的两种观点之一。在实践中，它常被用作一种教条，适用于不受欢迎的先例。正是这一公认的、合法的和可敬的技术降低了先例的重要性，让律师在其辩论中、法院在其裁决中不受其约束。它简直就是一把手术刀。

我认为，这一观点之所以成为正统，是因为它比另一种观点得到了更多的讨论。考虑这一情形：剖析分解案例并不容易，它需要思考，需要有意识的思考，需要分析。如果仅仅是拿到一个判例，阅读它的语言，然后将其中明确表述的某些句子加以适用，这谈不上有多大的技艺，或有多大的困难。但困难在于挖掘法院所做的表述之外的东西，在于敏锐地重新审查法院先前的判例，在于证明法院所使用的话语完全偏离了主题，而这些主题只能用“放大镜”慢慢地、细致地分辨。因此，区分判例的技术日趋体系化，进而导致了对判例的审查愈加细致。当人们在谈论权威或先例学说时，他们自然而然转向自己有意识地针对这一问题所做的那些思考，他们挑选在该条件下作出的判例、分析和论据，把这些放在一起，并称之为“学说”（doctrine）。我怀疑，支持这种正统性观点还有另一个理由，那就是只有更出色的思想，只有具有像心理解剖刀一样的敏锐头脑才可以完成这样的工作。只有出色的思想家、具有明显优势的思想家才能著书立说，并由此确立撰写教科书的传统。在这些思想家看来，平庸之人所做的思考是低劣的，文如其人嘛，远不像他们独立进行的思考那么优秀。他们只说对了一半：你们可以轻而易举地从严格先例观转到另一种学说。如果你们可以处理这种学说，你们可以在二者之间游刃有余，反之则不然。严格先例观是你们要学习的一种技巧，但不要误认为它是全部。

在研究法院的实际运作或者律师的辩论时，你们会发现，除了“严格先例观”，还有一个完全不同的观点在起作用，我将称它为宽松先例观。这种观点就是：经过法庭辩论和审理之后，法院对其所选的、据以结案的任一问题（或者说全部问题）都作出了裁决，而且是权威性的裁决。无论表述有多么宽泛，无论事实或程序问题多么无关紧要，如果这是法院确定的规则，那就一定是有效力的裁决。事实上，这一观点通常将法官个人意见——甚至是冠冕堂皇的（grandly）法官附带意见——带入判决意见书中。在极端情形下，这会导致完全用以往判决的言辞进行思考和争论，进行援引和运用，而不考虑产生这些言辞的案件事实。

显然，这种观点不是用来让法官摆脱以往判决的束缚的工具，而是在发现过去的判决方便实用之时，将以往判决作为跳板使用。这是一种利用受人欢迎的先例的工具，律师和法官都以这样的方式使用它。从最受人尊敬的法院和普通法院的实践来判断，这一先例观和严格先例观一样，是公认的、合法的和可敬的。

因此，对于先例学说，我想让你们铭记的是，它是个两面派。它不是一种学说，而是两种学说。这两种学说如果同时适用于同一先例，相互之间是矛盾的。一种学说是为了消除被认为容易引起麻烦的先例，另一种学说是为了利用看似有用的先例，这两种学说并行存在。同一律师在同一个案例摘要中，同一法官在同一份判决书中，使用严格先例观砍掉一半过往的判决，运用宽松先例观，利用另一半的先例来进行重新建构。如果没认识到这一点，你们就无法理解法律何以历经变化和发展而仍然能立足于过去，你们就无法理解如何利用法官在判决里的恰当见解，去避免法院过去犯的错误。事实上，在我看来，这里有先例是好是坏这一问题（即以能干的前辈的工作来为愚钝的法官提供支持，但以愚钝的法官的错误来约束能干的法官）的部分答案。请你们再次考虑学说的困境问题：严格先例观（切掉过去的判例）是很难运用的，缺乏主见和技巧的法官根本用不了它，因为以往的裁决会对他形成约束。但对于我们赋予其自由的老练法官而言，他得到了自由，他利刃在手，游刃有余。

在你们看清先例学说在实践中的两面性之前，你们无法意识到，单凭法律规则，你们所能预测的细节是多么有限。为了预测的目的，你们必须在多大程度上求助于法官对案件事实及其周围生活的反应。在这一点上，我们再次想到英国的法院，所有的法官都一致赞同判决的结论，但对得出结果所依据的法律规则可能意见不一。

在我看来，将这个两面的先例学说适用于案例课程的学习，你们会获得这样的结果：你们从作为先例的最大价值的角度（至少是针对质量上乘的先例）来阅读每个判例。你们可能还记得，我曾经建议你们以法院自己的话语记下判决依据。现在你们应该明白我的用意了吧。另一方面，你们还要从作为先例的最小价值的角度来阅读每个判例，并将它与最大价值相比较。在这样做时，你重点要做的是缩小判例的范围，越窄越好。第一个问题是，这个判例会有多少内容被后来乐于遵循此先例的法院所完全坚持？你们可能会补充一些似乎经过了深思熟虑的法官个人意见（尽管这些意见在权威性上略有瑕疵）。第二个问题是，对于想规避它的后来的法院而言，在这个判例中有多少内容是无法被规避的？

你们现在已经拥有了从判例得出的说理工具，可以在新案件中作为任意一方的律师。把它们用于预测的问题。对于事实稍有不同的后来的案件，同一个法院会采用哪种观点？它会选择严格先例观还是宽松先例观？另一个其他的法院（你们手握其判决意见书）将如何使用这个判例？在这里，你们要转向我讨论过的态度问题。在这里，你们将运用你们所知道的一切，包括每个法官或特定法院的倾向，甚至是行业的、当前情势下的或大时代的趋势——在以后的案件中对于法院来说更为明晰和重要的任何东西。但要始终记住，每个先例不只有一种价值，而是有两种价值，而且两种价值相差甚远。不管后来的法院赋予给它哪种价值，都是值得尊敬的、在传统上是合理的、在原理上是正确的。最重要的是，当你们将这些信息应用于你们的法律训练时，我希望你们会发现，在最有争议的案件中，先例的表述必然是含糊不清的，直到法院下定决心认定接受它们中的哪一个，不接受哪一个。因此，落在你们肩上的说服工作，不仅要为你们所主张结果的权威性提供一个技术工具，而且，如果要按照你们提议的方式使用先例，就要说服法院，在案件事实方面你们的陈述是合理的。

人们——奇怪的是有那么多人——认为先例创造了或创设了一种不涉及判断和说理问题的确定性，要么认为我所描述的只是法院不恰当的含糊其辞，要么认为这与黄金时代的法院做法背道而驰。我认为，这些人一点也不了解他们生活在其中的先例制度。

【1】统觉团，心理学术语，指通过整个人以前的经验去理解新的概念或知识。——译者注

【2】凯勒（a.g.keller），生于1874年，美国知名社会学家，生前为耶鲁大学教授，以编辑美国社会学家威廉·索姆奈（william g.sumner）的多卷本文集著称。——译者注