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荆棘丛:我们的法律与法学 后记

在三年、十年或者二十年(就如这次)后,我问自己:“如果我重新来一遍,这本书将会是怎样的?”有点令人沮丧的是,能有的变化几乎只是强调重点和内容编排上的改变:对提及的和忽视的问题进行更加详尽的展开,对过于绝对的表述、对含义被掩盖或歪曲了的部分进行修正和进一步的说明,对早期作为一种猜测而模糊地提出的某些界线作出更加确定和清晰的勾画,即使有一些貌似“新的”观点,经认真思考后会发现其在思想和风格上早已有所呈现。在某种意义上说,这是令人沮丧的。普通人终其一生苦苦地追寻某些思想,耗费大量的时间和精力去将它付诸实践,尽管这些思想往往已经时过境迁。例如,对我而言,促使我聆听勃拉姆斯【1】所有作品的绝大部分的原因,在钢琴五重奏中已有明显的体现——如果我记得没错是《f小调钢琴五重奏》(opus 5),而且,还有一首对原创作品作出反复修改和重大完善的二重奏钢琴作品。同样,坎特罗威茨【2】在1928年给我看了他在学生时代的笔记本,里面记录了他的宏伟写作计划,这些项目有一半或更多已经完成了(checked off)。其他的标题——实际上也没几个,在接下来的几年也相继面世。

我说了,在某种意义上,这是令人沮丧的。但对于法律人、对于关注法治政府(law-and-government)这一由来已久的问题学科的人,他的沮丧应该比大多数人要少一些。在我们看来,在更充实的意义上,教训能让人鼓起勇气(the lifted courage)。我们的工作、我们的服务以及人们对于我们的需求,很大一部分正是由这些看上去微不足道的事情组成的:寻找并加入恰当的词语或措辞,对问题进行澄清,避免法律诉讼,保护客户,保护国家免受灾难,或者在结果取决于珠宝(watch-jewel)的危机中,演说(spokesmanship)既要考虑周到,又要具有掌控能力。我们要具有平衡感,善于把握时机和拥有足够的机智,以让人接受的方式去赢得诉求,或者将五个彼此害怕、互相妒忌、强词夺理的人整合为一个团队,或者发现和坚守能挽救联盟或世界的试金石。正是这些小的事情,这些如此微小的事情,这些微小的洞察力和熟练的手艺——勇气和荣誉——需要长期终生的学习。这些小的事情使得我们成就自我,使得我们对于人民和我们自己更有价值。

因此,如果要重新作这些演讲,我很清楚,演讲的重点在很大程度上会从律师所理解的“法律”转向法治制度的目的,尤其是我们自己制度的目的及其作用(庄严的和不可或缺的作用),以及各种主要的法律技能和法律人在这一制度中所发挥的作用。关于法律规则的知识(它在我们的课堂上占据了如此之多的时间和关注)就这样作为律师众多或必要的技能之一进入我们的视野,而人们可以正确而有力地反对这一愚蠢的想法:获取这种知识的正常合理的途径是“一门课程”,或者三年的案例课程本身可以提供体面执业所需的足够知识。人们实际上可以质疑法学院对学生时间的分配是否明智,因为他要学习的不是“法律”,而是获得有效的律师资格。在这一背景下,人们可以(有人肯定会这么做)先跟更聪慧的学生解释,然后向不那么聪慧的学生解释,解释完全不同层级的技能,把他们划入有关“法律”主题的案例法课程的不同小组,以最少的时间为真正的职业训练腾出时间。

如果我们停下来思考,就会发现这是一件奇怪的事情:我们“更优秀的”法学院——到现在也依然优秀——竟然允许自己被淘汰出局。这些法学院知道全职老师的集中注意力都有着真正的价值,知道作为经验法则的实用性建议无法取代清晰的思考、勤奋的工作和健全的理论,知道仅仅拥有当地最新法规或判决的信息是不够的。这些法学院不仅坚定地转向理论、转向艰苦的研究,并且将注意力放在法学院的教职员工上,而且允许商业化的法学院实质性地垄断有效法律技能的整个领域。案例教学法作为诸多重要技能之一,已经逐渐从一项技能变为唯一重要的技能。对制定法的运用这一学科为了获得合理的认可,30多年来仍为其独立的地位而挣扎,至今尚未实现。案例教学法随后发展成为受人崇拜之物,它似乎是唯一合理的教学方式,是唯一的学习方式(甚至对于我们的法律规则和概念也是如此)。而如果有人建议学到的东西被证明是实用的,那么这个微不足道的建议足以被视为对抗正统的“理论”和“法律思考”这一信条的异端邪说。

需要指出的一点是,就像演说技巧一样,从上诉辩护到谈判的各个阶段,这样的法律技能是需要理论发展和传授的,可以通过应用(do-ing)该理论来学习。在这方面,我所指的理论或许可以通过“演说”这一概念得到揭示,该理论的基础包括:活动、职责、有效的方法、有效的理由、正当性(decency)或合法性问题,或者这些方面提出的正当性和合法性问题——希特勒的谎言理论、故意转移注意力(red her-ring)或在上诉辩论中对明显不利的、有说服力的观点进行压制。从古希腊专门发展起来的学科不是“演说”,而是“修辞学”,在本质上是有效说服的技艺。专业的法律工作是针对这些问题进行有序的编排这一经检验的、可交流的技术发展起来的吗?这些问题包括学习什么、如何学习、从哪学习,在何时学习,为什么学习,学习哪些内容、去哪里学习以及我能否学习?这大致上就是“理论”的实质——法律方面的工作针对一般性说理的方方面面来设定其内容和含义,有点类似今天的诉讼律师或上诉律师对广告、营销和公共关系技能的借鉴。中世纪得到专门发展的学科与其说是修辞学,不如说是“辩证法”(dialectic)。它的特点是设定一整套限定的权威性前提,人们必须根据前提进行论证,而游戏的关键在于提出问题,最终迫使对手出局。同样,其与法律方面的工作的关系(至少在“法律”问题的提出和论证方面)是很清晰的,而法律方面的研究可以从更广泛的理论中获益。另外一种组织方式是“辩护”(advocacy)。“法律论证”(legal argument)是我大概在20年前开始研究的一个主题,但在我看来“演说”已经成为比上述任何主题更重要的关注点,它不仅涵盖了每一个主题并从中受益,同时也涵盖诸如争议主体之间调解的价值问题、胜诉与和解这一竞争性目标的区分问题以及领导在宏观和微观方面(in the small and in the large)所面临的问题及其责任。总之,在我看来,对法律方面的工作给予特别关注的演说,在文化价值和职业价值方面为法律提供了必要的条件,法律是一门兼顾理论与实践、完整的(full-fledged)学科,值得你们花上四到八个学期的时间来学习,对它的学习至少要占到三年“法律”必修课程的一半。

在我看来,“法律咨询(counseling)”是另一种法律技能,在其下聚集着十几种子技能。尽管是具有完全不同的背景和重点,至少有两种技能,即“指向诉讼的法律咨询”和谈判,与演说有共通之处。但我想在这里再次强调我在其他地方所尽力阐述的:如果我们将理论限定于诸如“不动产规划”“房地产业务”或“担保”这样的专门领域,将误解法律咨询这一科目及其子科目。就像我喜欢围绕具体问题的案例所做的深入研究(比我们的案例课通常所允许的更为深入的研究)一样,我喜欢接地气的具体研究。但所有这些工作都应当在有坚实的理论(至少是具有正确的工作方法的理论)背景下完成。而进行正确的法律咨询训练所需的一点是:老师、学生或师生都清楚地理解该理论的发展,跨越特定的“局部(local)”领域(例如,将有关土地的学习提升为“一般的”领域),将法律规则的学习从地方法延伸到比较法。实际上,就像我在“一般性”的案例研究中深入地分析某个管辖区域的案例一样,我希望学生在法律咨询方面的学习牢固地建立在一个又一个的专门领域之上,两者是相伴共存的,因为具体的法律咨询工作要求充分考虑(high-powered treatment)某一管辖区域的法律权威和发展趋势。

因此,显而易见的是,如果我再次就法律的某些重要技能、其意义以及某些基础理论进行介绍,将引发持续的讨论。特别是上诉裁决的技能,在法学院内外占据了我们太多的注意力(因为正是上诉裁决产生了大量的判例报告),而这些技能可以以非常多的方式进行有益的学习,而不仅仅是从“某一领域”的“法律”中提炼出来。因为在我看来,法律技能对于学生至关重要(事实上对于律师界和上诉法庭也至关重要),他们不仅要意识到法律规则自身无法决定任何疑难案件这一事实(除了伴生事实或类似事实),而且也要意识到法院没有也无法随心所欲地利用自由裁量的学说。简而言之,法官受到法院传统的制约:法院给法官留下了一些自由裁量,但法官也要遵循一定惯例。这不仅是人品正直的问题,也不仅是出于对人的这种奇怪却有吸引力的影响——穿上正式法袍的法官会比没穿法袍的法官更优秀、更负责、更冷静、更克制、更细心和更明智。人们认为,法官有义务运用法律去追求正当性和正义,法官有义务在法律允许的范围内运用法律技艺(不同的法庭有各自的风格)去追求正当性和正义。这意味着,在缺少具体法律权威的情况下,相关规则的论调和倾向可能强烈要求甚至迫使法官得出某种结果。这意味着,如果法院的观点明显不同于社会共同体的观点,他们在求助于自己的正义观和幸福观时就会非常犹豫,而且,尤其是,他们对法律的内容或方向有意识的改变要受到自由裁量规则(the law of leeways)的制约。

在我们的先例制度中,自由裁量规则是这样的:通过半自动的程序,上诉法院无须犹豫和辩解就可以对法律权威的内容和方向作出改变。在新的环境下进行审视时,借助这种半自动的程序,法律权威会带来新的认识、色调、形式和措辞,但有意识的改变必须保持在真正迫切需要的限度内。如果你忽略自由裁量规则,就会完全误解上诉裁决的程序。而且,如果你是上诉律师,将导致你败诉的概率大大提高。如果你幻想可以单凭法律规则决定案件,那么忽视自由裁量规则将使你错过持续不断的变化,错过以“强权权威(the authority of wolf v.lamb)”备忘录裁决的原始案件(in the run-of-the-mine case)的变化。另一方面,如果你意识到了变化的事实,那么,忽视自由裁量规则就是忽视法官不仅仅是普通人这一事实。法官是普通人,但他们首先是接受过律师训练的人,因此,他们像律师一样看待问题,对问题进行分类,并对问题加以考量;其次他们还是接受过法官训练的人,这使得他们与以前是律师时有极大的不同。他们还是接受过美国法院和特定法庭传统训练的人,这使得他们与法国、英国或加拿大的法官有明显的不同;最后,他们是接受过司法工作的时代判决风格训练的人,这种风格在其职业初期和后来的成长期普遍流行。将有意识地接受大量训练的法官和有意识地自我提升的法官理解为仅仅是普通人,是对无视这一事实的盲目自信:在法官中,每个人不仅仅是一个普通人,而且是身怀技能的人,其智力从卓越到愚蠢,性格从喜怒无常到沉着冷静,从敢于创新到墨守成规,其经验背景也是千差万别。

众所周知,个体差异是巨大的,但通过训练可以缩小这些差异。而在我们法律制度中,一个最反常的现象是,对于审理案件的法官,我们没有像早期曾存在过的司法学徒制(这曾是大陆法系训练初任法官的特征)所做的那样,让我们的初任法官接受法院传统的影响——就像初任上诉法官所做的那样,或者让他们花一年的时间与经验丰富的同事共同审判。

但我在这里关注的是这种训练机制的一个特殊阶段——法律技艺的时代风格,它不仅是计划外的,而且在很大程度上未被觉察。在我看来,这对于我们的法律和法律工作的繁荣是至关重要的:法科学生、律师界和法院应当知道普通法的宏大风格传统(grand gradition)是我们真正的遗产,这一遗产需要完整的、有意识的重温。为了认识到对于素材处理的主流风格主要是由原则而不仅仅是由先例组成的,认识到那些具有明显的理由并在生活中是行得通的更加细致的原则,法科学生、律师界和法院应当阅读足够多的19世纪三四十年代的判例报告(按照顺序阅读一整卷通常就足够了)。他们应当认识到法院为了满足宏大风格传统的需求而不断寻求法律规则——每条法律规则表面上都有存在的理由,每条法律规则都应依据这两条格言来指导,甚至是主导其适用:(1)规则的理由指引规则,(2)如理由缺失,则规则失效。法官应当认识到,如果先例制度要正常运转,就要依据理性和正当性对判决结果进行公开和持续的检验。他们应当认识到本质上是理由决定着规则的遵守,之所以有方向上的不同、发展或变化,是因为理由根据不同的情况决定这些不同、发展或变化。

在此之前,法科学生、律师界或法院认为先例的概念是静止的,认为变化是反常的、错误的或者是一种“背离”,在没有充分考虑法院从理性和正当性正确得出的指示的情况下,就可以推测法院将来判决的结果。在19世纪八九十年代那些最不快乐的日子里,这种反常的观念慢慢地在律师中滋长。然而,不是每个法院都同时受到这种新的司法风格的影响。例如,这种司法风格在马里兰州就推延了——在20世纪20年代它才蓬勃高涨——而且重新回归这种司法风格也推延了。但整个律师界对于司法判决的恰当方式的思想到1910年已经成型,似乎普通法的宏大风格传统从未曾发生过。律师界的思想不利于重新发现宏大风格的传统:法科学生、律师界和法院开始认识到、突然认识到了我们上诉法院在过去30年间的画面,而且这种认识不断加深——律师界的思想不是背离“有效的”、古老的司法风格,而是一种摸索,几乎可以说是本能的抗争,以重新获得真正有效的、古老的司法风格,尽管这种司法风格曾经使司法工作声誉扫地。

在法院试图以宏大风格的方式工作,但依然以旧的司法风格(for-mal style)来撰写法律文书时,不可避免地存在混乱。基于美观舒适的要求,司法工作和司法判决意见书的风格应当相匹配。基于裁判的清晰性要求,法官的语言表达能力应当与他试图从事的工作相契合。基于结果的一致性,法官需要有意识地了解他在工作中竭力获得的结果,否则,他将反复地和相当不可预测地错失目标或误入歧途。最后,对于技艺的确信和自豪可以让法官感到舒适、有威望,可以赋予法官勇气、魅力(beauty)和远见,因为法官不仅需要拥有优良技艺传统的知识,还需要他的同伴认可他拥有这样的知识,并认可他在大小问题上都能运用它。

这里存在着需求,这里存在着机会,这里也存在着危险。至关重要的是需求,因为需求要求我们对“法律”的整个概念结构(即法律概念、规则、原则)重新作出表述,以便将前工业时期的思想体系调整为与工业文明相适应的思想体系。想一想,仅仅以a、b和c的表述来思考“合同法”,或以“我的房子”的概念来表述“财产”,如何能应用于现代投资型企业的使用、支配和收益结构?在这方面,我们积攒了50年里第一流的上诉裁决的法律实践。

在这些日益增多的判决意见书中,机会出现了。争论不休的冲突或混乱之处已经被清理了,作为新道路的“真正的法律规则”已经被描绘和表述出来,而被清理的废物被遗弃一边。如果读这样的判决意见书,你能体会作者在写作时出现的震颤。这样的判决意见书不仅仅在学说和美学上令人满意,而且它们清晰地表达了作者在有效运用宏大风格时所发现的妙趣(craft-pleasure),而这正是我们古老的权利。

危险在于:除非上诉法院有意识地认识到他们在这方面的职责,除非它们彻底看清了机会和方法,除非他们将宏大风格传统的力量和魅力结合起来,否则他们可能会丧失自我,而我们将失去普通法这一最为重要的遗产。每份判决意见书应当是向前看的,应当是行得通的,并在将来为同类事实提供指导。只有考虑到这一点,具体案件的公平和正当性才会受到关注,因为制定前瞻性的指导方针需要做两件事情:首先,利用现有可用的权威性素材对自由裁量规则施加合理的限制,为法院提供坚定的信心和坚如磐石的基础。其次,当所作的裁决与通过将来的事实类型所得出的正确指导相抵触时,法官不会因为具体案件的压力轻易地误入多愁善感的歧途。在通过将来的事实类型寻求指导时,法院也不会轻易地搬出“现有的规定”(first dev at hand)这样的裁判理由,而这种理由会带来棘手的区分和严酷的推论。但是,如果缺少正确的责任意识和方法,上诉法院就情不自禁地把审判看作主要是双方当事人之间的事情。如果缺少对职责和方法的充分认识,自由裁量的规则将失去控制,因为它不是对未来的明确指导,而只是法官处理当前案件时首先考虑的问题。如果缺少对职责、方法和传统的充分认识,上诉法官在某种程度上就会认为自己是自由的,而这一做法将带来灾难。20年来,律师界被误认为是朝着法院大喊大叫、诅咒法院,认为它们“背离了先例”“没有受到控制”和“没有一贯性”。随着时间的推移,人们会认真地接受他们听到的东西。而这一点是没有疑问的:上诉法官知道他们的行动在变化,他们知道公认的理论体系中自由裁量的限度并进行运用,他们知道必须这样使用。因此,他们所需要的,正是律师界所批评的:健全的责任意识、行动的限度、远大目标以及对于可靠方法的健全意识。所有这些都存在我们普通法的宏大风格传统中,等待着被发现。

当然,乌托邦不在眼前。在宏大风格传统的顶峰时期,总的来说,法官具有过人的声望,有合理的工作时间。在我们时代,我们有自己的问题(blobs),有很多的问题。由于现代社会的复杂性、人员和压力的增多,法官面临的问题可能会更多。那又怎么样呢?方法可以将上诉的司法产出提高到远远超出今日的水平,上诉的司法产出将稳步上升。最简单的一个事实是:一旦整个律师界开始意识到对于“法律”案件来说技术上的精确是不够的,上诉案件的数量将减少一半或更多,这将为上诉法官提供更多的时间来更好地完成审判工作。

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要讲的东西还有很多。如果让我重写这本入门书,我也许会停不下笔来。

【1】约翰尼斯·勃拉姆斯(johannes brahms),生于1833年,德国著名的作曲家和钢琴家,鉴于其作曲方面的成就,有人将他和巴*、贝多芬一起称为“3bs”。——译者注

【2】赫尔曼·坎特罗威茨(hermann kantorowicz),生于1877年,德国著名法学家,自由法学的倡导者,著有《法理的冲突》。——译者注