王绍喜

作为美国现实法学派的先锋，卢埃林是个传奇式的人物。在20世纪20年代，他出版了包括广泛非法律材料的《买卖法案例与资料》，对当时的立法进行了猛烈的批判；但这却使他后来成为美国统一商法典的重要参加者，该法典也被认为是“卢埃林法典”。1930年他出版了《荆棘丛》，对更为广泛的领域进行了批判。同年他著文《现实主义法学：下一步》，掀起了现实主义法学的髙潮。他对法学教育的批判最为激烈，在当时影响很大；他采用非正统的研究方法，却导致了人们对他论证方法的研究。【1】本文以《荆棘丛》为中心，试图对卢埃林的法学思想作出初步的研究。论文第一部分论述卢埃林对法律规则的批判，并介绍其将关注放在官员对纠纷处理的行为学说；第二部分以案件事实为中心，论述卢埃林对案件事实的怀疑以及法官在事实确认方面所采用的技巧；第三部分则对现实主义法学所运用的研究方法作一介绍；在此基础上，本文最后对该书对于我国理论和现实所可能具有的意义作出初步的评论。

一、规则中心论和行为学说

“法律是什么”是一个争论不休的话题，没有哪个学科像法律是什么引起这么多的、持续的讨论。【2】在卢埃林的时代，法律是一种规则的学说占据着主流的地位。卢埃林这样描述规则中心论【3】：它将法律理解为一套行为规则，作为外部行为的这种规则不同于道德规则，由于有外部的约束，它也不同于习惯。规则在规则主义者看来是告诉人们可以做什么或不可以做什么的东西。法学家的任务是将规则组成一个逻辑一致的体系，而法官和律师只需要找出手头案件需要的规则，就可以找到解决问题的途径。总之，规则是法律的核心。

卢埃林对这种理论表示怀疑。他认为，第一，尽管规则在提供给我们官员会怎样做或如何做某事上是重要的【4】，但仅仅有规则并不能决定案件（p.156）。从理想的角度来讲，与生活较为接近的规则至为重要，因为它们给人们提供了预期，因此人们可以作出相应的安排以避免诉讼。（p.59）事实上，规则的形成必须根据人们对事实含义的解释。（p.61）而这一事实，如同后面所要论述的，往往是难以精确描述的。第二，从规则的内部结构来看，规则是通过逻辑来构成的。无疑，逻辑可以告诉我们某些确定性，可以作为法庭辩论的武器，甚至可以告诉法官应当怎样行为，但在推理中它会出错（slip）；推理可能不充分，不能使人信服；法官尽管要受到先例的约束，但并不一定受到逻辑的限制。而且在判决中法官往往有着某种倾向（attitude），因此它并不能使我们的某一主张为特定的法院所采用。更为重要的是，生活本身的复杂性和多样性并不能为逻辑所包容。因此，对于真正的法律逻辑而言，不管它对正式方法逻辑有多大作用，都会丧失所有的正确性。实际上，在实践中，不管律师还是法官，很多作为前提的逻辑都是由结论的需要和规定来决定的（dictate）。（p.71）在法学院的教学中，教师们看似应付自如地运用逻辑，但实际上并没有贯穿始终，常常让学生迷惑不解，也可见逻辑本身的局限。（p.74）第三，从规则本身来看，它的适用往往基于一个一般的逻辑前提。没有具体的实例，一般前提是妨碍的东西。仅仅学习规则，则无疑仅仅得到形式而非实质。（p.12）作为前提的逻辑体系，不管在范围上有多么的节制（modest），总不可避免地超出当前的案件。法律推导的实质在于建立一个重要的前提。这个前提不仅包括当前被观察到的现象，还包括所有类似的现象，因而，对案件适用的最纯粹描述性逻辑安排的规则永远包括比起始时更多的案件。（p.70）第四，不仅于此，法律逻辑体系拒绝对存在现象作出描述性的安排。由于有先例原则的支持，法律逻辑体系在内容上转向了应当的层次（p.71），规则同时成为过去法官如何裁决和将来法官应当如何裁决的东西。不言而喻，这样的后果是规则已经不再是法院对特定判决事实的描述。它不仅仅是描述性的，而且赋予了应当的含义。它认为，只要规则正确，法官就应当作出这样而不是那样的判决，而人们也应当认为这些规则对他们具有约束力。

在一篇较为重要的论文中，作者更是深入法律的内部结构，对规则论提出了细致的批评。首先，流行的理论认为，权利和规则是一个事物的两面，权利和规则出于某种目的是可以互换的（interchangeable），权利只是规则的一个速记的标签（a shorthand symbol）。人们往往只对实体权利感兴趣，并对此加以强调，这导致了人们只关注实体权利而忽略了事实，从而认为，某种权利之所以存在，是因为它存在于法律规则之中。书面规则或法令之所以有某种含义，是因为它具有书面的权威。这样的看法必然使得人们付出几种代价：第一，对规则的讨论逃离了事实的检验（checkup）。【5】法律改革家就常常乘机通过书面规则攻击，以达到传播其法律观点和进行改革的目的。第二是它的模糊性，实际上这是多颈吉他。一种规则可以是说明性的（prescriptive），也可以是描述性的（descriptive）。但理论家在讨论问题时，总是无意中将全部或部分的隐含顺序（the gradations of connotations）从某一含义转入另一含义。在特定案件的法律规则中，这进一步模糊了书面规则：不管是描述性的还是说明性的，都没有作出区分说明或描述谁的行为或什么行为的努力。【6】因此，以权利来包装（clothe）法律规则的陈述是加重了（double）抛弃通过习惯（pract）和救济对规则实际限制的倾向。这样的后果是，人们所看到理想化的冲击（impingement）通常情况下并没有反映人们的行为。【7】人们未经调査便假定，他们在谈论权利时，是在谈论事实，并将这些未经检验的词语作为事实来进一步构建。这样便不可避免地越来越简化（simplify）人们的公正观念（the ideas of rightness）的再形成（reformulation）。它的后果是拒绝某些业已存在的纯粹原则性素材而支持其他同样的原则性素材。【8】这一趋向也导致了法律材料与非法律材料的混淆，因为公正是具有社会性、政治性、经济性，特别是道德性的概念。【9】

第三个迷惑是利益的概念。基于某种目的而存在的利益是具有多样内涵的概念。像交易安全这样的利益概念，并没有告诉人们什么，特别是对于特定案件来说，人们必须认定是谁的利益，这往往是不容易认定的。即便可以认定，那么也是基于事实与事实的比较而非词语和词语的比较。在一个复杂的社会中，像社会利益这样的概念并没有多少意义。而且，与实体权利、规则一样，它使法律放在这样的关注上，法律是人为的，是可以被批评的，变化的，改革的东西，不论在法律的内部还是之外。以这些概念来思考法律，会阻碍人们对法律事务作出清晰的思考。【10】

卢埃林进而认为，利益—权利—救济的分析模式并没有什么价值。它未经证明便认为法律和社会关系最重要的方面在于行为领域。词语是重要的，因为它就是行为，或它能反映或影响其他行为。这些都是不值一提的，它的真实性荒谬般地（absurdly）明显。它将词语作为中心，对于行为它却没有说出什么。因而，它只能默许词语是反映行为的。它假定，如果它们是法律规则的词语，那么它是影响行为的，甚至有效和准确地影响人们行为，使人们遵守这些规则。【11】由于法律采用的是应当的结构，未经注意或追问，我们便假设法官的实践符合书本普遍接受的书面规则表述正确地描述了实践，法官也是这样对事实作出认定的。这是对法官的诋毁（imputation）；另一个未经明示和疑问的诋毁是，这些被假定描述法官行为的书面应当规则还被假定控制了有利害关系的外行（interested laymen）的实践，支配（govern）着人们的行为。【12】因此，可以看到，这一模式将词语作为事实，将应当和实然混淆了。

那么，在作者眼里，法律是什么呢？

令人诧异，作者仅用13个单词就对法律进行了描述。他说，“在我看来，官员对纠纷的处理就是法律本身”（p.12）。这就是作者对法律的概括。作者先对纠纷作了解释，他认为，从外部来讲，纠纷的解决是与秩序直接相关的。虽然从根本上讲法律并不创造秩序，但在秩序的维持方面法律功不可没。法律通过秩序的维持促进了文明的发展与进步，因此从纠纷角度来看待法律非常重要。其次，从法律的发展演变来看，现实生活中有刑事纠纷，也有民事纠纷，但后者更为常见。纠纷的产生是因为在一个公平竞争的环境中，无法通过一般的途径平息，因此，纠纷就提到法院面前。这样的实践后果是建立了相应的机构，并赋予官员权威，形成专业化的机构。再次，将纠纷作为法律的关注，可以将与法律有关的事物包括在内，避免强调概念而忽视事实的倾向，并促进法律与其他学科的合作与交流。

立足于纠纷，卢埃林认为，法律大部分是由官员对纠纷的所作所为组成的。（p.20）作者论述了法官行为的重要。法官的行为不仅仅是对实际案件的规范，而且成为这样的规范，如果正常，它可以给实际上更多潜在案件的处理提供预期和预防。（p.23）法官通过纠纷的处理对利害人当事人产生直接影响，对大部分人则产生非直接影响。这种影响使得人们提前关心法院会对他们做什么，或者为他们做什么。（p.23）人们不应当认为仅靠规则就可以决定判决。社会是发展的，法律也是发展的。如果认为仅靠规则可以决定案件，那么便是以牺牲持续进步为代价忽略了法律的退步（leeway）。而如果认识到法律进步的事实而忽略法律的退步，那么便忽略了法官也是人。法官的角色是多重的。首先他是律师，他必须站在当事人的位置考虑发生了什么；其次他也是法官，作为法官他不仅要衡量当事人证据的可信度，更要受到美国法官传统和阶段风格（period style）的影响。另外，法官性情的不同也应注意到。（p.157）因此法官的行为是至关重要的。

有人或许要问，那么法官是否可以胡作非为？卢埃林认为并非如此。首先，法官要受到遵循先例原则的约束，法官的判决要受到过去判决的影响。尽管法官也可能对先例作出改变，但是除非有真正需要，法官不会贸然改变先例。卢埃林认为，对于法官而言，既存在着需要和机会，也存在着危险。存在着需要，是因为过去的一些法律已经无法适应现实生活的要求。在前工业社会制定的一些法律概念已经无法适用于现代社会，因此产生改变的需要。这对于法官而言也是机会，法官应通过运用智慧取代旧规则，形成真正的规则。（p.158）但是，卢埃林告诫说，除非法官同时看到传统的力量和优点（beauty），否则个人的信念和普通法的遗产都会受到威胁。那种缺少责任感和方法的做法，认为法官是自由的做法，会带来灾难。（p.159）

那么，法官的行为是否即官员行为的全部呢？并非如此。卢埃林在书中强调，通过观察法官的行为，可以了解律师，甚至外行人的观念。在别的地方【13】，作者对此展开了更为充分的论述。作者认为，法官的行为只是法律的一部分。事实上，在现代社会，随着行政权力的膨胀，行政官员的行为对有利害关系的外行影响更为常见，如税收官员的征税行为、地产官员的登记行为，等等。行政官员的行为和法官的行为存在着互动的关系，他们的行为也是法律的一部分。不仅仅如此，外行人的行为也是法律的一部分，因为官员的行为是否导致特定结果，取决于外行人的思维和行为模式。因此，在作者看来，法律的图像是这样的：在最中心的是法官的行为，它们与法官的职责相应；靠近它的是其他政府官员的行为，靠近这些的是不同人关于法律是什么的概念，离这中心较远的是法律和社会哲学。【14】于是，作者的“法律整体观”慢慢地显现出来了。

二、案件与事实：是与非之间

如前，作者主张法律即官员对纠纷的处理。在处理纠纷的过程中，法官必然要运用规则。尽管作者对规则进行了强烈的批判，但如作者所言，在给予我们提供官员将怎样做和使他们做什么这个方面，规则是重要的。【15】作者不满意的毋宁是将规则作为法律讨论的中心。事实上，法律没有理论家们所认为的那样重要。【16】更令作者不满意的是，由于将“应当”作为规则的结构，将规则视为事实，从而严重脱离事实的做法。那么规则之后的事实是怎样的呢？作者于是将中心转向事实，因为行为学说的核心在于发生了什么。法院是依据事实作出判决的吗？判决所依据的事实是否是事件发生时的事实？法官们如何发现案件的事实？事实是否经过裁剪或曲解？如果是，那么以这些事实作出的裁决是否公正合理？在法官判决的背后是否隐藏了些什么？这些东西是什么？它们对判决的结果重要吗？这些东西是否更有利于给人们提供某种预期？

作者认为，一般地说，法官要作出裁决，则必先发现案件的事实，然后再适用规则解决纠纷。然而在现实中，规则和判决可能规定事实的解释。（p.61）美国法的理论是，“睡着的狗不会惹是生非，除非原告使劲用脚踢它”。换句话说，“谁主张，谁举证”。原告要主张某种权利，则必须提出相应的证据。在一般的案件中，总是先由原告进行陈述，然后是被告进行陈述。在这一过程中，双方都会通过律师选择有利于自己的证据，省略那些不重要或对自己不利的证据。因此，案件发生时的原始事件并没有展示在陪审团或法官的面前。这经过了一个变形（straining）的过程（p.31），通过原被告双方律师的辩论、询问等方式来进行。这里可以看到，双方的律师会筛选（screen）与法律相关或为赢得案件与法律相关的证据。因此，人们所认为的原始事件，双方律师或多或少彻底地（thorough）或巧妙地（skillful）筛查过（canvassed）。在这一过程，律师要受到证据准许规则的限制，事实再次被筛选。法官将根据所提供的证据作出裁决。当事人可能要提出上诉，但这时只能通过法庭记录上的事实来进行。在上一级法院，对于已经判决的案件，法官只是挑出一些认为重要的事实进行解释（expound）。很明显，这时所认定的事实已经背离生活很遥远了。（p.38）如果案件提到上诉法院，虽然意识到当事人的陈述可能是错误的，但上诉法院对事实的检验并不是基于当事人之外，而是可能被假定发生于其之外的事实来推导的。这样，我们并未发现任何原始案件的明确事实，即实际上发生了什么。（p.27）

这也只是一个方面。在原先的紧密结合的（close-knit）社会中，对当事人的错误指控是很容易为人所知晓或反对（frowned on）的，可以通过合适的人的在场证明原告的诚信。（p.31）然而在松散的（loose-knit）社会中，这很难做得到。比如在美国，人们经常迁徙，常常是远距离的接触，这些都对原告造成障碍（handicap）。原告必须提出证据来证明自己的主张。而少数特殊的（occasional）障碍只能通过审判来认定：推定。比如，在原告制作票据并占有时，就可推定被告没有对之偿付。被告要证明已经偿付，则必须提出证据。因此，可以看到，这些问题的处理是对假定事实的处理，而非实际案件的处理。法律对这些假定的事实赋予了法律的后果。（p.33）

推定仅仅是法院技术运用之一种，而非全部。在现代社会中，“合理人理论”占据主流。法院常常推定一个合理的人在类似情况下应如何作为来处理案件。这样就远离了原始的事实，它已经不是对已发生什么的描述，而是以类似应当的形式来掩盖对事实的偷换。如作者所言，这样，出于法律可以处理任何事情的目的，案件的事实被“解决了”，用以支持裁决的“事实”和得到证据支持的“事实”本身都是本案的“事实”。（p.33）辩护和证据准许的待“发现”的事实，通过花费很大力气现在被“发现”了，如果它对维持裁定是必要的话。（pp.33-34）这还不是全部。法官训练、能力、偏见（prejud）和知识存在着差异，这会导致对类似的事实作出不同的认定。（p.35）法官之间对证据的解释存在着态度上的区别。（p.62）如作者所论述的，某些法官会将自己置于案件发生时的情景来解释，其他的法官则可能对此极其冷漠（sublime indifference）。而在法官之间发现有说服力的不同主张会导致某一结果时，他会倾向于采取与对事实反应相近的其他法官认定的事实。这里不仅可以看到法官们对事实的认定存在种种差异，而且在裁决中，事实要比规则更为重要。

因此，卢埃林认为，对于事实长时间通过不同法院的筛选（sie-ving），使得我们对真实事实的认识被掩盖了。（p.39）在最后由法官所写的判决书里，我们忽视了相当数量的确凿（hard）事实。这些事实可能对案件的实际结果产生很大的影响。判决所提供给我们的是一个对所发生事件的误导图像，也是对将来发生什么预言（prophecy）的误导依据。（p.39）尽管可以认为法官会受到过去裁决的限制，但对于那些预测的事实，在大部分的案件中都是需要的。如果我们不能对事实的范围、性质和导致推论的事实很了解，那么我们如何能对法院将来的行为作出更好的或更准确的预测呢？于是，卢埃林告诫学子们，应当记住法院假定或采用的事实已经经历了变形和扭曲（distortion），因而不能认为这便是带给我们的真实事实，应当像历史学家阅读文件一样阅读案件，而不完全受制于案件的判决，应当想象（visualize）当事人之间最初的交易，应当注意依据某事实制定的规则与法院解释事实方式之间的不同。通常，判决就是我们所见到的一切，但应注意在它后面存在着一个被描述的交易、审判和上诉的整个过程。（p.38）法学院的学生们不仅应当像律师一样把握执业技能，而且应当了解社会生活各方面的全面知识。

三、作为方法的现实主义法学

有学者认为，卢埃林作品难以引起人们持续兴趣的原因之一是他的写作风格，并且认为“非正统的”（unorthodox）和“非连贯的”（une-ven）是能形容作品风格为数不多的形容词。【17】正如作者在本书的序中所言，他很少关心规矩（propriety）和形式（manner），认为偶尔偏离（lapse）一贯风格（acceptedtaste）和高贵（dignity）更能给学生大胆的信心。这正是支撑作者教学的动力所在。（p.8）但是，卢埃林的作品仍产生很大的影响，无疑得益于他所采用的方法。

那么，什么是卢埃林的论证方法呢？

首先是作者怀疑方法的运用。对于任何论证都少不了怀疑，但怀疑方法在卢埃林手中变成了神奇的魔棒。是什么使得卢埃林的论证独具一格呢？第一，作者很注意自己方法的运用，并贯穿始终。作者并没有对法作出定义。他提出法是官员对纠纷的处理，但这并不是给法下定义。正如作者在本书第二版序里所申明的，很多人没有阅读全书便认为这是作者对法的定义，这是令其痛心的。（pp.8-13.）如作者在同年发表的另一文章所说的：“我不愿作出法的定义，……一个定义既排除也包括。它标出一个区域，把一些东西放进去，另外一些则不在之内。排除通常情况之下是极其武断的。”【18】在作者与另一合作者的通信中也可见端倪，他说：“我对你的普遍法的定义想得越多，我就越不愿意喜欢它。”【19】因此，作者将关注放在法律事务的讨论上，这便给作者的论证带来便利，否则，他给出定义不仅容易受到攻击，也难以与怀疑主义的风格相一致。

这是作者的前提。在此基础上，作者首先对规则中心论提出了一系列的怀疑：法律是规则还是行为？规则是法律的核心吗？规则是对事实的准确描述吗？规则所依据的逻辑有局限吗？规则采用应当的模式掩盖了些什么？实践中仅仅规则是否能决定案件？等等。在另一篇文章中，作者从概念、权利、利益、救济和书面规则等方面对规则进行了细致地剖析。他认为概念本身有很大的局限性，利益的概念很模糊，书面规则应受到限制使用，规则并不是最重要的，应当将关注从规则转向官员的行为上来。接着作者对案件的事实提出怀疑：判决中的事实是原始事实吗？它们是否被裁剪或扭曲？依据这些经过裁剪或扭曲的事实作出的裁决公正吗？合理吗？它们能够为法院将来行为提供预期吗？法官在这一过程中起了哪些作用？运用了哪些技术？为什么不应该相信法官判决所给的事实是原始事件的事实？对规则和事实的怀疑导致了第三点：对法学教育的怀疑。（p.92）如果规则不是法律的核心，有必要对它倾注那么多的精力吗？如果规则不是法律的核心，是否应当将关注转向纠纷？法学教师的逻辑推导是否前后相一致？作为课堂讨论的案件包括了案件的真实事实吗？法学院是否能够充分提供律师执业所需要的技艺？法学院的教育是否令人担忧？可见，作者的怀疑既坚持了论证上的一致，又有充分的内容，正是这一特点使得作者的论证产生很大的影响。

其次，作者还采取了分析法理学的方法。这可能是受到其师霍菲尔德的影响。当然，在本书中，这一点还不是很明显。作者只是在第五章对此有所涉及。他认为霍菲尔德的概念分析很值得推崇，这不仅是因为它具有某种自洽，而是因为它的这一分析是关注事实的，而不像公正、利益等内容难以把握的概念。依据霍菲尔德的分析，第一组概念是权利和义务，它们是相对应的。不能脱离义务而谈论权利，否则只存在形式上的权利，而脱离了事实。如果相对方的义务没有履行，则可以通过法庭来解决，而没有必要采用履行这样的概念。第二组概念是特权与无权利，第三组权力与责任都被不同程度地放在事实的关注上。它们有价值是因为它们能清楚地表现纠纷中的事实。如果说这在本书里面体现得不够充分的话，那么在另一篇文章中【20】，作者对分析法理学方法的运用可谓达到极致了。作者在指出自己不下定义的原因之后，依次地分析了概念、权利、利益和规则与书面规则和行为等内容，指出了它们各自的限度，应当如何既保持其特点，又对其进行限定与改造。这些分析既有破，也有立。不仅有怀疑与批判，也有肯定与建议。可见现实主义法学并非像有的人所批判的，只有破坏没有建设。那种认为现实主义法学是对法治的反动的观点，就只能叫人贻笑大方了。

最后，与怀疑方法有点相关的是作者对具体问题的研究。现实主义法学对现状的怀疑并非空穴来风，也非无病呻吟。正如有的学者所认为的，现实主义法学的一个特点是，它是一种可以指导具体工作，而又可以通过对具体问题的正常适用来进行检验的理论。【21】作者的论述涉及实体法与程序法，对法官判案中的区别技术，对先例原则，对案件简化等技术的讨论，等等，充分显示了作者在这些领域的娴熟。正如作者在本书第二版的序中所提醒的，在本书出版时作者在法律委员会工作了四年，已经为委员会完成了一部法律。在此之前的几个月他出版了买卖法的论著，该书不仅是对现行法律的批判，也是后来成为统一商法典核心的改革方案。可见，作者在此前已经对具体的问题作了充分的研究，有了坚实的基础。作者不赞同那种太过于宽泛的分类，认为应该在它的内部再次划分，并通过数据的检验来确认现行的分类是否科学。【22】总之，具体和抽象与理论和实践之间保持持续的相互影响（interplay）的重要性是卢埃林偏爱的一个主题。【23】

四、反思与启示

卢埃林对自己研究的价值很清醒，他意识到自己研究的局限。他自己宣称，它的研究对象主要是针对上诉法院而言的，因为他对上诉法院极为熟悉，有着种种的便利。（p.90）他并没有认为自己描述了全部的事实，实际上，上诉法院所审判的案件只是全部案件中的极小部分。他只是不愿意人们被法院的言词所掩盖，不满意于规则自身的弱点与规则为法律核心的误导描述。他称他只是提供给人们官员对待法律的看法，提供一些法院处理规则的经验。这仅仅是个开始，仍有很多的工作要做。（p.91）“这是一种理由，也是一种借口。”而且应当看到，作者的论述主要是就美国法而言的，正如本书副标题所揭示的那样，“我们的法律和法学”。

另一个局限可能来自于对规则和事实怀疑的反怀疑。或许有人会反问：如果规则不那么重要，为什么在当今各国规则却越来越多了呢？如果它不重要，那么人们如何预测法官在未来的行为呢？在实践中，对于案件是否能够真正达到客观真实？如果能，成本是否过于高昂？法院对与案件的裁剪与取舍是否是一种不得已的策略，从而为纠纷的解决提供一种最为约省的方式？这些都是可以提出的，也有各自的道理。不过，本文认为，不应以某个结论而否认作者的努力。作者的初衷在于通过怀疑方法揭示种种令人误入歧途的图像，它并非一种哲学，而是一种方法。【24】而且作者通过理论与实践相结合，无疑出色地完成了自己的任务。虽然卢埃林对规则的社会学角度的阐释有待改进【25】，但本书无疑具有重要的价值和影响。【26】就我国来讲，本书也具有重要的理论意义和现实意义：

首先，应对规则的作用有重新的认识。应当看到，在现实中一些法律规则的作用并没有充分地发挥出来。在这方面，有的学者对我国的立法作出了分析【27】，也有学者对规则与之外的因素一并考虑，以建构某种理论。【28】从理论的发展来看，自从卢埃林提出怀疑规则以来，法律的经济分析、法律整合理论、后现代法学等理论相应登台。虽然他不能预料到后来的各种理论发展，但正如他所说的，每一学派在各自限度内都有价值，合在一起反映了法律的复杂性。在我国，对现实主义法学研究得不够，往往未经深入研究便加以否定或批判，这并不是科学的态度。

其次，应重视纠纷解决作为研究切入点的有效性。我国有的学者已经认识到此点。【29】但应注意的是，纠纷解决并非全部，仍应注意其合法性。如就调解而言，实践中有时会强调纠纷的解决而忽视其合法性的要求。

再次，应重视实践智慧。这方面不得不承认我们存在很大的不足。这无疑与我国教育体制相关。理论家执业经验不足，执业者则往往夸大实践的神秘性。【30】可喜的是，学界已经有学者注意到此点，并作了富有成效的研究。【31】

最后，在理论与形式的结合方面，卢埃林的作品无疑可以给我们提供范例。如前面所指出的，在进行理论构建时，要有充分的实体法基础。在这方面，我们应重视方法的运用。

（原载于《清华法学》第四辑）

【1】william twining two works of karl llewellyn modern law review vol 30 p.514.

【2】h.l.a.hart the concept of law clarendon press 1961.p.1.

【3】k.n.llewellyn the bramble bush oceana publications 1961.p.2.

【4】k.n.llewellyn the bramble bush oceana publications 1961.p.2.

【5】k.n.llewellyn a realistic jurisprudence the next step columbia law review 1930 no.4 p. 438.

【6】ibid p.439

【7】ibid p.440

【8】ibid p.440.

【9】ibid p.440.

【10】ibid p.442.

【11】ibid p.433

【12】ibid p.444

【13】k.n.llewellyn a realistic jurisprudence the next step columbia law review 1930 no.4 pp.455-456.

【14】ibid pp.464-465.

【15】k.n.llewellyn the bramble bush oceana publications 1961. p.20.

【16】k.n.llewellyn a realistic jurisprudence the next step columbia law review 1930 no.4 p.442.

【17】william twining two works of karl llewellyn modern law review vol.30 p.516.

【18】k.n.llewellyn a realistic jurisprudence the next step columbia law review 1930 no.4 p.432.

【19】william twining two works of karl llewellyn modern law review vol.30 p.176.note.33.

【20】k.n.llewellyn a realistic jurisprudence the next step columbia law review 1930 no.4.

【21】william twining two works of karl llewellyn modern law review vol.30 p.530.

【22】k.n.llewellyn a realistic jurisprudence the next step columbia law review 1930 no.4 p.462.

【23】william twining two works of karl llewellyn modern law review vol.30 p.516.

【24】william twining two works of karl llewellyn modern law review vol.30 p.518.

【25】例如英国剑桥大学的端宁教授就认为，卢埃林对法律机构的论述没有新意。这方面的论述，哈特教授更为深刻。参见modern law review，vol.30，p.178.《法律的概念》中，哈特教授提出了首要规则和承认规则的区分，对规则背后的社会学因素作了原创性的研究，见the concept of law，特别是第四章、第五章。

【26】在新近翻译出版的作品中，如《法律之门》、《迷失的律师》和《美国律师》都大量地引用了卢埃林本书的论述。他对法律教育的论述也成为这一主题不可不读的部分。而读波斯纳的《超越法律》也让人有似曾相识的感受，尽管波斯纳先生否认其与现实主义法学有什么瓜葛，参见波斯纳《超越法律》，苏力译，第3—4页，北京，中国政法大学出版社，2001。

【27】苏力：《法治及其本土资源》，第92—95页，北京，中国政法大学出版社，1996。

【28】许章润教授认为，“……法律规则和法制秩序的达成将以生活方式的渐次变更为核心的诸‘事实’的结果，而非前提。”作者进而提出事实与规则，人生与人心，法制与法意的法解释范式。参见许章润：《说法，活法，立法》，第38页，北京，中国法制出版社，2000。

【29】参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，北京，中国法制出版社，2001。尤其是《纠纷，秩序，法治》一文。该文对国外关于纠纷的最新研究作了介绍，并提出我国转型时期的纠纷研究方向，颇值一读。

【30】对此的精彩论述请参见波斯纳：《超越法律》，苏力译，北京，中国政法大学出版社，2001；尤其第一章。

【31】这方面最有代表性的是苏力教授的《送法下乡》，北京，中国政法大学出版社，2000。该书的第二编专门讨论“司法知识与技术”，在该编的第八章，作者讨论了法官在事实和法律方面的具体司法知识和技术。我不认为作者的这些概括就是法官审判实践中知识与技术的全部，因为从个案得出的这些仍不足让我信服，而且可能还存在着研究者的先见，但无疑作者的研究是颇具开创性的。