在本案中也可以看出，最高人民法院是如何在规制市场的过程中处理与立法机关和行政监管部门的关系的。

中福实业公司担保案所依据的《担保法解释》第四条，是对全国人大常委会所制定的《公司法》第六十条进行解释，但这一司法解释未必符合立法原意。1993年制定《公司法》时的立法背景，主要是为了建立现代企业制度，打破不同所有制的界限，制定一部统一的《公司法》，对有限责任公司和股份有限责任公司加以调整。【1】当时，还想不到如最高人民法院在中福实业公司担保案判决中所言的保护中小股东的权益。

1993年《公司法》第五十九条至第六十三条都是规定董事、监事和经理个人对于公司所负的忠实义务，并且第十章规定了追究公司经营者法律责任的规定。从体系解释来看，似乎也不应把第六十条第三款单独解释为对公司行为的限制。这一款的立法原意，更可能是为了维护公司资产的安全以及善意第三人的利益，防止董事、经理的个人行为损害公司利益，防范道德风险，而不是防止公司作为独立法人损害中小股民的利益。

而且，违背该条的法律后果仅仅是《公司法》第二百一十四条第三款的规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”这应当理解为担保合同的解除，而不是担保无效。此外，《合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”这也可以印证1993年《公司法》第六十条第三款是公司内部经营活动中对董事、经理行为的限制性规定，不影响其对外担保合同的效力。

实际上，现行立法只规定了董事对公司履行忠实义务，而这一旨在保护中小股东利益的判决，却隐含董事对股东承担义务的要求。学理上，只有在特殊情况下，才存在董事对股东的义务。这种特殊情况是指股东为行使股东权而实施的法律行为，需依赖董事提供信息和咨询的场合。而且，为更好地保护股东权，“应将董事对作为第三者的股东所负之间接损失赔偿责任纳入董事对公司责任的范畴，若公司怠于行使其权利，则具备法定资格的股东可依法提起代表诉讼”【2】。由此可以推断，在中福实业公司担保案中，最高人民法院让董事对股东承担义务，似乎超出了立法原意。

在本案中，最高人民法院似乎选择了与行政监管部门的立场保持一致。审理本案的法官这样写道：

判决体现了对中小股东权益的保护。这体现出司法对行政监管的支持，在对公司为股东提供担保限制的问题上，司法和行政监管不谋而合。早在2000年6月6日，《中国证券监督管理委员会关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第二条就规定：“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。”然后在2000年9月29日《担保法解释》第四条又规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的，担保合同无效，除债权人知道或者应当知道的外，债务人担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任。”接着在2001年11月17日最高人民法院（2000）经终字第186号民事判决（中福实业公司担保案）作出终审裁决，认定担保合同无效。上述过程，从行政监管到司法解释最后落足司法裁判，权力机关行使权力的方式有别，但在价值取向上却极为相同，一个从监管的角度，一个从司法的角度，两者所传达的共同理念就是在利益衡量上对中小股东权益的眷顾。【3】

最高人民法院之所以会选择与行政监管部门立场保持一致，可能的确是出于维护中小股东权益，确保法律效果和社会效果统一的目的，参照行政监管部门的意见来调整立场，这至少也体现出法院的谦抑性。不过，最高人民法院与行政监管部门的职能定位毕竟有很大不同，因此，审慎反思仍有必要。

由于上市公司与股东之间存在严重的信息不对称，作为强势方的上市公司，其侵权或违法行为往往会对股东造成伤害。因此，作为行政监管部门的中国证监会，其定位就是以保护股东权益为重心，特别是要以保护弱势投资者权益为根本出发点。法院的基本职能则是公正地解决纠纷，关键词是“公正”。证监会既然定位于保护弱势投资者，其在解决股东与上市公司及其董事、经理之间的纠纷时，就可能会做出对上市公司不利的判断。【4】如果是这样，法院就有介入的可能和必要。对最高人民法院来说，是保护上市公司、中小股东，还是其他各方的利益，这时所考虑的就并非要与行政监管部门保持一致。法官需要依靠丰富的实践经验、准确适用法律和较高的综合素质来预测判决可能带来的社会经济后果，从而作出最终裁判。

实际上，在中福实业公司担保案中，主审法官对行政监管部门的政策规定也提出了疑问。例如，前述《证监会通知》第二条规定：“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。”但是，依据这一条并不能得出推论，认为上市公司经过股东大会的同意就可以为其股东等提供担保。相反，《证监会通知》仅规定上市公司为他人担保必须经董事会或股东大会批准。而不论是否经过股东大会同意，上市公司以公司资产为董事等进行担保都是不被允许的。因此，“该条打击面过宽，波及除大股东之外的其他关联企业，在我国公司法现有规范中，该条缺乏法律支持”【5】。

不过，证监会并没有注意到所谓“打击面过宽”的问题，而是进一步加强了对关联担保的管控力度。2003年8月28日，证监会、国资委发布《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》。其中更为明确地规定：“上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。”禁止上市公司为本公司持股50%以下的其他关联方提供担保。可以推论：即使股东大会同意，也不允许上市公司为控股股东提供担保。当然，对于已经形成的担保合同，该通知也没有认为无效，而是规定：“上市公司董事会应当针对历史形成的资金占用、对外担保问题，制定切实可行的解决措施，保证违反本《通知》规定的资金占用量、对外担保形成的或有债务，在每个会计年度至少下降30%。”

针对法院的立场，立法机关和行政监管部门根据实践中的变化，在政策上也在不断进行调整。例如，2005年，全国人大常委会修改《公司法》，删除了原来第六十条第三款的禁止性条款。而且，修改后的《公司法》第十六条肯定并规范了公司担保的问题。该条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

【1】参见宋汝棼：《既要参考借鉴外国法律，又要从我国的实际情况出发——起草、审议公司法草案时提出的不同意见》，载氏著《参加立法工作琐记》（下册），中国法制出版社1994年版。

【2】刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年版，第268页。

【3】曹士兵：《公司为其股东提供担保的法律效力分析——从法律适用到利益衡量》，载《中国民商审判》（第1卷），法律出版社2002年版，第302页。引文中《中国证券监督管理委员会关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》已于2010年失效。后文简称《证监会通知》。

【4】参见陈志武：《证监会、法院与人大：如何监管证券市场？》，载《财经》2002年第9期。

【5】曹士兵：《公司为其股东提供担保的法律效力分析——从法律适用到利益衡量》，载《中国民商审判》（第1卷），法律出版社2002年版，第302页。