1．建设工程施工合同与承揽合同的区别。建设工程施工合同在性质上虽然属于特殊的承揽合同，但二者仍然存在明显的区别：（1）主体要求不同。建设工程项目经过可行性研究、立项规划审批等，发包人应具备发包资格。施工主体实行市场准入制度，承包人是必须具备相应资质的法人。承揽合同的标的小，对定作人一般没有发包要求，承揽人可以是具有资质的法人，也可以是其他单位或者个人。（2）受行政制约不同。建设工程是涉及公共利益和安全的特殊产品，国家实行严格的管理和控制，当事人意思自治受公权力的制约。承揽合同以当事人合意为主，行政一般不予干预。（3）合同要式不同。建设工程施工合同应当采取书面形式，承揽合同可以是口头形式。（4）部分工作交由第三人完成的程序不同。工程总包人将其中部分工作交与第三人完成时，无须取得发包人同意。承揽人有权将部分辅助工作交与第三人完成，无须征得定作人同意。承揽合同分包后，次承揽人就完成的工作向承揽人负责；建设工程分包后，分包人就工作成果与总包人共同向发包人承担连带责任。【1】

2．农民自建住房的含义及其法律适用。《建筑法》第八十三条规定的农民自建是从建设主体即权利主体而言的，不论是农民自己施工，还是将工程承包给个人工匠或建筑施工企业建设，都是属于农民自建。农民将工程承包给个体工匠施工，其建设行为受《村庄和集镇规划建设管理条例》调整，而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工，建筑施工企业的建筑活动应当受《建筑法》调整。农民与个体工匠或建筑施工企业订立的建筑施工合同都是建设施工合同。【2】

3．当事人签订合作开发房地产合同后又签订建设工程施工合同并由一方负责施工取得工程款的，应当认定合同变更为建设工程施工合同。乙公司为涉案建设工程施工的行为应当认定为其以实际行为变更了原来双方当事人签订的合作开发合同，因为合作开发合同的特征是共同投入、共享利益、共担风险。乙公司的行为并不具有合作开发的特征，其已经通过取得涉案工程款，几乎从该项目中全部退出，没有承担什么风险，当然也不能主张基于合作开发合同产生的利润。如果不支持甲公司的诉讼请求，就等于让乙公司不承担风险，只享受利益，从而违背了民法的权利与义务相一致的基本原则。故此，最高人民法院民一庭认为，双方当事人签订合作开发房地产合同，后又签订建设工程施工合同，由合作开发房地产合同中的一方负责施工并取得工程价款的，应当认定双方之间的合同关系已经变更为建设工程施工合同关系。【3】

编者说明

上述参考性观点相关的案情如下：甲公司与乙公司签订《合作开发房地产合同书》，该合同书约定，双方共同开发某商品房项目，甲公司负责取得涉案项目的施工许可，负责前期办理基建手续和上缴国家规定的各种收费的全部资金；乙公司应负责涉案土建工程的全部资金；双方均等承担合作项目的风险和利益。双方设立共管账户，该账户由双方共同监管使用，筹集的项目资金、项目房屋收入均进入该账户，工程款及项目开发费用也通过该账户支付。合同签订后双方成立了项目组，设立了共管账户。甲公司投入了600万元。后甲公司与乙公司签订一份建设工程施工合同，该合同约定，涉案项目由乙公司作为施工人进行施工，并约定工程价款500万元。涉案工程完工后，甲公司并未支付乙公司工程款，乙公司通过诉讼取得了涉案工程款500万元。涉案项目已经建成，并已经对外销售。现甲公司诉至法院，其起诉称，双方之间由于乙公司负责施工，并且取得了全部工程价款，实际上双方之间已经不存在合作开发关系。故甲公司请求确认：甲公司与乙公司之间的房地产合作开发关系因解除而不再存在。乙公司答辩称，甲公司所称双方房地产合作开发合同解除没有事实和法律依据。首先，双方签订的房地产合作开发合同成立，合同生效后，其按合同约定履行了投资义务，成立项目组，共同设立了合作项目专用账户，共同参与了经营和销售，共同进行了部分财产的分配。乙公司参与了涉案项目的共同管理。其次，双方从未协商解除房地产合作开发合同事宜，双方在履约过程中也未出现法定解除之情形，甲公司更未依照《合同法》的规定通知乙公司解除该合同，应驳回甲公司的诉讼请求。【4】

【1】参见本书研究组：《建设工程施工合同与承揽合同的区别》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（2018年卷），人民法院出版社2019年版，第677页。

【2】参见刘竹梅：《农民自建房是否适用〈建筑法〉》，载中华人民共和国最高人民法院民事审判第一庭编：《中国民事审判前沿》（2005年第2集），法律出版社2005年版，第95页。

【3】参见最高人民法院民一庭：《双方当事人签订合作开发房地产合同后又签订建设工程施工合同，由一方负责施工并取得工程款，应当认定合同变更为建设工程施工合同》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（2012年卷），人民法院出版社2018年版，第275～277页（执笔人：王毓莹）。

【4】参见最高人民法院民一庭：《双方当事人签订合作开发房地产合同后又签订建设工程施工合同，由一方负责施工并取得工程款，应当认定合同变更为建设工程施工合同》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（2012年卷），人民法院出版社2018年版，第273页（执笔人：王毓莹）。