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建设工程合同注释书 §【行政法规】

1.《建设工程质量管理条例》(2019年4月23日)

第二条 【建设工程范围】凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的,必须遵守本条例。

本条例所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

编者说明

本条中所指的土木工程包括矿山、铁路、公路、隧道、桥梁、堤坝、电站、码头、飞机场、运动场、营造林、海洋平台等工程;建筑工程是指房屋建筑工程,即有顶盖、梁柱、墙壁、基础以及能够形成内部空间,满足人们生产、生活、公共活动的工程实体,包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等工程;线路管道和设备安装工程包括电力、通信线路,石油、燃气、给水、排水、供热等管道系统和各类机械设备、装置的安装活动;装修工程包括对建筑物内、外进行以美化、舒适化、增加使用功能为目的的工程建设活动。【1】

第五条 【勘察、设计和施工顺序】从事建设工程活动,必须严格执行基本建设程序,坚持先勘察、后设计、再施工的原则。

县级以上人民政府及其有关部门不得超越权限审批建设项目或者擅自简化基本建设程序。

第八十条 【临时建筑和农民自建低层住宅排除】抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建设活动,不适用本条例。

第八十一条 【军事建设工程排除】军事建设工程的管理,按照中央军事委员会的有关规定执行。

编者说明

军事建设工程是指直接与国防作战相关的军事设施建设工程,不包括军队的房屋建筑工程。依据《军事设施保护法》的界定,军事设施是指国家直接用于军事目的的下列建筑、场地和设备:(1)指挥机关,地面和地下的指挥工程、作战工程;(2)军用机场、港口、码头;(3)营区、训练场、试验场;(4)军用洞库、仓库;(5)军事通信、侦察、导航、观测台站,测量、导航、助航标志;(6)军用公路、铁路专用线,军用通信、输电线路,军用输油、输水管道;(7)边防、海防管控设施;(8)国务院和中央军事委员会规定的其他军事设施。由于军事工程具有保密性、专用性、危险性、区域性等特点,与一般工业与民用房屋建筑、专业工程性质很不相同,这类工程,执行中央军事委员会的有关工程质量管理规定。【2】

2.《建设工程勘察设计管理条例》(2017年10月7日)

第二条 【工程勘察和设计的含义】从事建设工程勘察、设计活动,必须遵守本条例。

本条例所称建设工程勘察,是指根据建设工程的要求,查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件,编制建设工程勘察文件的活动。

本条例所称建设工程设计,是指根据建设工程的要求,对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证,编制建设工程设计文件的活动。

第四条 【勘察、设计和施工顺序】从事建设工程勘察、设计活动,应当坚持先勘察、后设计、再施工的原则。

第二十三条 【工程勘察、设计合同要式性】建设工程勘察、设计的发包方与承包方应当签订建设工程勘察、设计合同。

第四十四条 【临时建筑和农民自建特定住宅的排除】抢险救灾及其他临时性建筑和农民自建两层以下住宅的勘察、设计活动,不适用本条例。

第四十五条 【军事建设工程的排除】军事建设工程勘察、设计的管理,按照中央军事委员会的有关规定执行。

3.《村庄和集镇规划建设管理条例》(1993年11月1日)

第二十一条 【农村住宅的设计要求】在村庄、集镇规划区内,凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡(镇)村企业、乡(镇)村公共设施和公益事业的建筑工程,以及二层(含二层)以上的住宅,必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计,或者选用通用设计、标准设计。

跨度、跨径和高度的限定,由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的部门规定。

编者说明

对于农村村民自建住宅是否需要进行强制性工程设计,《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条和《建设工程勘察设计管理条例》第四十四条均有涉及,但二者的规定存在一定的模糊之处。具体体现为前者要求农村两层及两层以上的住宅均需进行强制性设计;而后者将农民自建两层以下的住宅进行了排除性规定,但该项排除是否包含“两层”缺乏明确性。从上述两部行政法规的条文结合角度分析,似乎可以推断《建设工程勘察设计管理条例》第四十四条排除适用的范围不包括农民自建二层房屋的情况。然若如此,一则会与传统民法领域对于“以上”“以下”的含义解读存在分歧,如《民法典》第一千二百五十九条规定:“民法所称的‘以上’、‘以下’、‘以内’、‘届满’,包括本数”;二则与实践现状也不一致,因不仅诸多地方法院将农民自建的二层及以下房屋排除在“强制性资质”范围之外,【3】而且原建设部的部分规定也将农民自建二层住宅排除在了强制性监管之外,如2006年发布的《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》要求:“三层(含三层)以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。”故此,结合农村的发展状况和实践反映,笔者认为农民自建二层及二层以下的住宅均不需要进行强制性工程设计。

4.《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号,2004年7月16日)

三、完善政府投资体制,规范政府投资行为

(五)加强政府投资项目管理,改进建设实施方式。规范政府投资项目的建设标准,并根据情况变化及时修订完善。按项目建设进度下达投资资金计划。加强政府投资项目的中介服务管理,对咨询评估、招标代理等中介机构实行资质管理,提高中介服务质量。对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”,即通过招标等方式,选择专业化的项目管理单位负责建设实施,严格控制项目投资、质量和工期,竣工验收后移交给使用单位。增强投资风险意识,建立和完善政府投资项目的风险管理机制。

【1】参见国务院法制办等编著:《建设工程质量管理条例释义》,中国城市出版社2000年版,第23页。

【2】参见国务院法制办等编著:《建设工程质量管理条例释义》,中国城市出版社2000年版,第155~156页。

【3】参见下文所列举的《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》等文件。