传统观点认为，在诉讼活动中，当事人将在庭审结果预期的影响下，通过谈判达成和解。在这一理想模型之下，理性的双方预测判决结果，共同节约庭审给双方带来的成本，达成双赢的交易。例如，在一起侵权案件中，原告遭受了10万美元损失，如果预测陪审团判定被告存在过失的可能性只有50%，那么，原、被告人达成的和解赔偿额应该是5万美元，再根据避免了庭审所节约的花费减去一定比例的赔偿额。这种“庭审阴影模型”（shadow-of-trial model）在民事和解研究文献中占据主流。〔1〕

这一研究模型在最近的辩诉交易研究文献中也得到了大量应用。弗兰克·伊斯特布鲁克（frank easterbrook）、罗伯特·斯科特（robert scott）、比尔·斯图特兹（bill stuntz）和其他学者认为，辩诉交易只不过是在庭审结果预期影响下达成交易的又一个事例。他们支持辩诉交易，因为他们假定，辩诉交易很大程度上反映了经过庭审后可能发生的实质结果，在此基础上再减去一个固定折扣。当然，庭审本身并不完美，但是这些学者们都认为，辩诉交易与庭审可以实现大致一样的公正结果。〔2〕简言之，传统的庭审阴影模型预言，庭审的定罪可能性以及可能的审后量刑，在很大程度上决定了辩诉交易的结果。

庭审阴影模型的支持者并不否认，除了事实真相之外，其他因素也可能间接影响纠纷的解决。在关于离婚协议的开创性文章中，罗伯特·穆诺基（robert mnookin）和路易斯·科恩浩泽（lewis kornhauser）附带性地指出：“当事人偏好……交易成本、对于风险的态度、行为策略也会实质性地影响协商结果。”〔3〕同样，伊斯特布鲁克认为，时间贴现（time discounting）、风险偏好、有限的经费以及代理成本都将影响辩诉交易。然而，他们认为这些因素的影响微不足道，庭审阴影模型本质上是合理的。以代理成本为例，伊斯特布鲁克认为它的影响确实存在，但是无足轻重，所以可以忽略不计。〔4〕他认为，“利益冲突（代理成本）问题伴随着整个刑事诉讼进程，在辩诉交易中同样存在”。〔5〕同时，他明确反对贫穷可能对保释和辩诉交易产生负面影响的观点。〔6〕斯科特和斯图特兹承认，框架心理作用、糟糕的判断力及风险偏好都将影响辩诉交易。然而，他们否认了框架心理作用的重要性，也很少考虑风险偏好中蕴含的变量。〔7〕他们认识到了律师业务水平和当事人经济状况的重要性，但他们又认为这些律师业务水平低或者当事人经济状况差，在没有辩诉交易的环境里影响更为糟糕。〔8〕总体上说，学者们将庭审预期的影响作为影响辩诉交易的决定性因素。无意之中，他们只是将其他因素作为对这一可靠模型的细化而已。

庭审阴影理论的论断非常重要：第一，如果该理论论断成立，则不需要废除辩诉交易，因为它化解了大多数的刑事案件。〔9〕如果我们将高度程序化、规范化的庭审作为大量不受规制的辩诉交易的后防线，我们就不需要为辩诉交易提供新的程序保障，因为交易的结果已经吸收和反映了庭审程序保障的价值。第二，辩诉交易也是根据有罪证据来决定量刑的。这样一来，那些确定无疑地犯了最严重罪行的人，被判处的刑期也是最长的。因此，罪责刑达到了一致。第三，如果假设警察和检察官希望获得最大回报，那他们就会有动力去追诉那些最恶劣的、罪行铁证如山的罪犯。反过来，这一激励将使他们放弃追诉那些可能无罪的嫌疑人。第四，庭审规则旨在防范警察的不当行为，比如非法证据排除规则、钓鱼执法抗辩规则。如果辩诉交易直接反映了庭审，那么上述规则在辩诉交易中依然会起作用。简言之，传统的庭审阴影模型假定，庭审设定了规范的、可预测的衡量基准，并对辩诉交易形成重大影响。这些影响确保了辩诉交易无论是在整体上还是在个案中，都能实现刑罚的公平公正。

有人认为，庭审阴影模型在刑事案件中比在民事案件中运作得更为顺畅。民事赔偿额的确定更为随意，与此相反，在许多州，量刑指南使量刑更具有可预测性，因而交易更容易达成。

然而，庭审阴影模型还是过于简单化了。当许多著作都开始质疑民事庭审和民事和解的联系时，〔10〕几乎无人质疑刑事庭审和辩诉交易之间的关系。〔11〕这种研究上的差异，要引起注意，因为这个模型在两方面偏离了辩诉交易的现实：第一，在各类案件中均存在许多扭曲交易的结构性因素。不佳的律师表现、代理成本、律师的自利性就是典型的因素，此外还包括保释规则和审前羁押等因素。随着法定刑期和量刑指南制度的扩张，受到结构性因素影响的交易在过去二十多年不断增长。由于大多数研究著作都是在量刑指南和法定刑制度改革之前面世的，因此，这个研究领域迫切需要一个全新的视角。第二，庭审阴影模型假定，辩诉交易的每个参与者基本上是理性的。近期，行为法学和经济学方面的研究，削弱了理性人假设的科学性。相反，过于自信、自利偏差、框架效应、否认心理机制、锚定效应、折现率、风险偏好【1】等都会扭曲实际的交易。

笔者认为，许多辩诉交易实际上偏离了庭审的影响。谈及“庭审阴影”，意指证据强度和庭审后可能的判罚发挥的影响。框架效应和心理偏差有时会妨碍互利交易的快速达成，或者诱发不利的交易。即便它们无害于效率，这些法律上的无关因素，也会有损于刑罚的公平公正。结果，有的被告人接受了受到扭曲的交易。有的被告人可能在本应该进入庭审时却选择了辩诉交易，有的被告人则在本应该做辩诉交易时却选择进入庭审（而且通常会获得更重的刑罚）。此外，与其他人相比，有的被告人所接受的辩诉交易更多地偏离了庭审的影响。这些不同的结果造成了实质的量刑不公。辩诉交易产生的量刑不是基于威慑、报应、剥夺犯罪能力、矫正等传统刑法学考量因素，而实质上是基于财富、性别、年龄、受教育程度、智力水平和自信程度等因素做出的。尽管庭审在刑罚分配上并不完美，但辩诉交易又在此基础上加重了刑罚不公。庭审阴影模型需要不少的改进和修正，才能更符合实际。而辩诉交易的实践也需要更多的改革，才能与庭审阴影模型更为一致，并消除司法不公。

本书第一部分探寻了结构性影响因素如何扭曲交易。这些结构性影响因素包括，律师服务水平、代理成本、保释和审前羁押规则、量刑指南和量刑法规，以及信息不对称等。第一部分第一节讨论律师的自利性、案件量、能力、声望、社会关系、政见、收费方式产生的影响。量刑制度改革加剧了上述问题。因为改革后，辩诉交易更依赖于辩护律师对量刑指南的熟练掌握，并且需要更迅速地与官方合作。第一部分第二节指出，许多定期刑规则〔12〕都是“块状的”。这意味着，它们通常将量刑划分为几个大的区间，没有更加精准细致的分层分级。量刑指南等工具的粗糙使得辩诉交易结果是不精确的，这与民事和解中当事人围绕胜诉可能性的细微差异毫厘必争不同。第一部分第三节讨论审前羁押的影响。绝大多数的刑事案件都是轻微案件，一般情况下，被告人被判处的可能刑期并不长。如果被告人被拒绝保释或者没有能力获得保释，那么审前羁押期限很可能与判决刑期相近，甚至超过判决的刑期。因此，被羁押的被告人会选择“实报实销”，接受将已羁押的时间作为刑期的交易，而不会再坐等开庭。这样一来，影响辩诉交易的因素是能否保释，而不是庭审的结果。第一部分第四节讨论了信息不对称是如何对无辜者、有精神疾病的人或是醉酒被告人产生不利的。这些被告人对于于己不利的证据缺乏认识，所以他们必须依赖于证据开示。但是刑事诉讼证据开示规则的限制往往妨碍了被告人对庭审胜算的评估，这使他们更容易被检察官的虚张声势所影响。

第二部分转而讨论心理因素对于辩诉交易的影响。过于自信、自利偏差，否认心理机制、未来成本的折现、损失规避、风险偏好、框架效应以及锚定效应都能扭曲交易结果。这些特异的心理因素和非理性因素，会诱使一些被告人坚持选择庭审，或者试图寻求更好的交易结果，而换作别人可能不会这样固执己见。有代理律师时，情况可能稍好，但也依然无法完全消除这些非理性因素的影响。而且在消除这些影响方面，律师的作用也是参差不齐。此外，律师自身的利益也可能会驱使他们狮子大张口，从而将他们的当事人推向根本不可能达成交易的境地。

第三部分统合了第一部分和第二部分，归纳出一个交易的“结构-心理学”视角，将之作为传统辩诉交易理论模型的补充。第三部分的第一节阐述了在这种视角之下，不确定性、财富、自利、人口学变量等是可以解释辩诉交易如何以及为何偏离庭审预期结果。

第一部分和第二部分主要是描述性研究。这两部分重在说明庭审阴影模型过于简单。那么，紧随这种描述性研究之后，有什么样的规范性建议呢？有的学者主张取消辩诉交易，这过于简单。笔者将辩诉交易作为一个既定事实来看待。在第三部分中，试图尽可能提供可行性解决方案，使辩诉交易既能产生让双方满意的结果，又不至于过于偏离庭审结果。例如，采用梯度平缓的量刑指南、完善的证据开示规则都可以降低交易时的不确定性，而不是制造更多障碍等。经常从事指定代理的公设辩护人（pub-lic defendeers）在交易时的表现，可能比法庭临时指定的私人律师更好。此外，如果检察官和辩护人的报酬至少一定程度上与他们付出的时间和努力挂钩，他们就能表现得更好。第三部分第二节同时介绍了一些目前流行的辩诉交易改革措施，比如大幅度的固定量刑折扣，是如何加剧辩诉交易与庭审预期结果之间的鸿沟的。本书在结论部分认为，由于风险和参与者角色的不同，将民事和解模型套用于辩诉交易，有一定的局限性。

【1】自利偏差（self-serving biases），一种心理认知倾向，指人们对各种信息总是做有利于自己的解释；框架效应（framing effects），指一个问题的两种在逻辑意义上相似的说法却导致了不同的决策判断；否认心理机制（denial mechanisms），是一种心理防御机制表现，人们会有意识或者无意识地拒绝承认那些使人感到焦虑痛苦的事件，当作其从未发生过；锚定效应（anchoring），一种心理效应，指的是人们在对某人某事做出判断时，易受第一印象或第一信息支配，就像沉入海底的锚一样把人们的思想固定在某处，不宜改变；折现率（discount rates），经济学术语，指将未来有限期预期收益折算成现值的比率；风险偏好（risk preferences），指人们对风险的心理态度。