在庭审预期的影响之下进行辩诉交易,当事人必须首先能预测庭审的可能结果。在民事案件中,广泛的审前证据开示使双方对于期待的裁判结果都有一个较为清晰的认知。质询、书证开示、书面证人证言都框定并限缩了争点,使各方当事人能够预测并明确庭审的结果。〔118〕在证据开示完成之前,协商可能就已经开始,但即便如此,当事人已经能够获得大量的信息。
许多刑事被告人比民事被告在掌握信息方面更有优势。有罪的被告人通常认识到他们有罪,也能注意到可能对他们不利的证据,〔119〕所以他们能够预测可能的庭审结果。但那些无辜的、精神有问题的和醉酒的被告人对政府的证据可能知之甚少。刑事证据开示对解决这个问题作用也不大,因而使得庭审预期的影响十分有限。〔120〕在大多数司法区,当事人无法对刑事案件中的证人取证。〔121〕大多数时候,当事人无从知晓证人的先前证言,甚至不知道他们的名字和住址。〔122〕被告人只能获得他们自己的陈述、犯罪记录、文件、实物证据、检验检测报告以及检察官搜集来的专家证人报告。〔123〕需要后三类信息的被告人必须提交同种类的证据用以互换,这样做部分地解决了控辩双方信息不对称的问题。〔124〕被告人在辩诉交易达成之前甚至没有获取弹劾证据(im-peachment information)和无罪证据的权利。〔125〕此外,控辩双方在证据开示之前已经完成辩诉交易,甚至可能在证据开示之前就已经开始了控诉前的交易。当然,各方当事人,可以通过非正式的证据开示(法律要求之外的)〔126〕和私家侦探弥补正式开示的不足。在有的州,预审听证将大多数控方证据及时展示给辩方律师,从而便于开展辩诉交易。〔127〕然而,信息不足的问题在辩诉交易中比民事和解交易严重得多。
证据开示不充分导致当事人的交易谈判陷于盲目。当事人在他们能够认识到的庭审结果影响下进行谈判,但是很容易因为控方的吓唬欺骗、夸大其词,恐惧和怀疑而误入歧途。控方的恐吓、欺骗对付无辜被告人尤其有效,因为一般而言,他们比有罪被告人更加在意风险规避。〔128〕此外,较之民事案件,刑事案件的庭审预期更为模糊不定,至少在大部分没有量刑指南的州如此。〔129〕因而,当事人预测更不精准。当被告人期望的量刑实质性低于检察官的预期时,谈判更可能破裂。〔130〕结果造成本来可以进行辩诉交易的案件进入了庭审程序。当过度自信使得一方的预期偏离另一方预期的时候,进入庭审的可能性就随之增大。当一方对己方案件的认识极不理性时,这种可能性尤其突出。例如,与检察官没有什么私交的辩护律师可能在说服检察官时,在非正式证据开示上就处于劣势。被告人可能没有钱聘请一个私人侦探,或者被告人可能本身就是无辜的,因对有罪证据缺乏认识,容易受到欺骗吓唬、恐惧或无知的影响,从而损害无辜被告人的谈判能力,这一危险是辩诉交易中最明显的不公之一。
信息匮乏也加剧了上文中辩护律师在代理中存在的问题。〔131〕在理想情况下,被告人会基于专业水平、是否勤勉以及是否遵从自己的意愿等因素挑选辩护律师。然而,贫困的被告人只能接受给他指派的律师。即使有能力聘请律师,被告人也会因为信息不对称而对他们缺乏了解。他们有时只能依赖于牢房里的流言和其他极少的或带有偏见的信息源来决定聘请哪个律师。例如,保释保证人、治安官、狱警,甚至狱友也可能会向被告人推荐律师,他们会从中获得佣金。〔132〕无知的被告人可能会听从这些建议并聘请不好的律师。
第一部分讨论的诸多激励性因素和结构性因素扭曲了辩诉交易。这些因素如何相互作用尚未明晰。例如,公设辩护人作为经常从事代理活动的人在代理活动中具有一些优势,但是经费不足和案件量压力又使得这些优势无足轻重。有必要就这些因素单独或共同的影响进行实证研究。