庭审阴影模型存在的一个更加根本的问题是,它假设所有行动者都是完全理性的。不过,行为法学和经济学文献已经打破了这个假设,这些研究揭示了,人类决策是非理性和不完美的。〔133〕然而,直到今天,学术研究仍然忽视这些缺陷对辩诉交易造成的负面影响。
这一部分主要探讨心理陷阱如何妨碍辩诉交易中的理性决策。与前一部分一样,本部分也是描述性的,揭示了庭审阴影模型过于简单化的一面。本部分第一节讨论了自利偏差以及对庭审前景过于自信是如何导致当事人坚持己见,甚至错失有利的谈判结果的。第二节认为否认心理机制和心理障碍可能导致当事人对自己案件的认识。第三节提出,未来成本的折现(discounting of future costs)可能导致被告人拒绝眼前对自己有利的交易,转而接受将来发生的对自己不利的判决。第四节考察损失规避心理(loss aversion)和风险规避心理(risk aversion)。损失规避心理激励当事人甘冒风险;风险规避导致一些被告人倾向于可以确定的选项而不是有风险的选项。第五节考察框架效应(framing effects)并展示它是如何与损失规避心理相互作用,律师表述谈判要约的方式不同是如何影响交易的。第六节探讨锚定和调整效应,它们扭曲了当事人对适当量刑的评估。
这一部分讨论的很多因素导致被告人放弃辩诉交易,选择庭审。尽管94%~95%的被告人做有罪答辩,只有5%~6%的被告人选择庭审。〔134〕然而,如此低的庭审率并不意味着鼓励庭审的因素是不相关或不起作用的。
第一,我们不知道如果没有这些因素影响,庭审率会是多少。
第二,这些因素不仅影响庭审数量,也影响了个案的量刑分配,导致量刑不均衡。如果被告人是完全理性的,也不存在结构性扭曲,那么很多个案的结果将会不同。有的庭审案件与辩诉交易案件,将互相转化,一些辩诉交易案件可能仍然是辩诉交易案件,但是交易结果可能大不一样。我的观点不是说,整体的辩诉交易率太高或者太低,而是不能简单地以为,第一部分所强调的制度性因素强烈地将一些被告人推向有罪答辩,而本部分所强调的心理因素强烈地将一些被告人推向庭审。对于有些被告人来说,这些因素的作用可能相互抵消。对于有些被告人来说,这些因素会导致他们往这个方向或者那个方向走,结果可能是处罚过重或过轻。在财富、性别、年龄、智力、律师业务水平以及其他与罪和非罪无关的因素基础上,这些权重的不同分布会导致刑罚不均衡。不管整体的庭审率是多少,这些后果还是让人非常不安的。
第三,高认罪率表明律师的作用会抵消被告人对于庭审的偏好,因为律师会规劝他们进行辩诉交易。第二部分第七节讨论了律师是如何缓和被告人的认知偏差的,以及他们又为何经常无法做到这一点。辩护律师,作为行业老手,可以认识到并抵消被告人的一些心理偏差。然而,前文已探讨过辩护律师业务水平参差不齐,将导致不同律师在应对这些问题上存在差异。技术精湛的律师可以很大程度上中和这些因素的负面影响,收入不高或负担过重的律师则做不到。在推动进行辩诉交易这一点上,律师的自利考虑作用非常明显,这造成了利益冲突,而且有些律师在建议被告人进行辩诉交易时表现得过于积极。