程啸【1】
一、概述
责任的竞合，是指行为人的某一行为同时符合不同责任的构成要件，从而成立多个责任，但最终只能适用一种责任的情形。在民法中，最典型的责任竞合就是违约责任与侵权责任的竞合。例如，a医生因医疗过失而错误地将b患者健康的器官切除。a的医疗过失行为既违反医疗服务合同，产生违约责任，也符合侵权责任的构成要件，须承担医疗过失侵权责任。然而，由于损害赔偿法上的禁止得利原则，b不能要求a既承担侵权赔偿责任又承担违约赔偿责任，只能二者选其一。责任的竞合不同于责任的聚合。责任的聚合，是指行为人的某一行为同时构成多种不同性质但可以同时适用的责任。责任的聚合既可以发生在民事责任之间，也可以发生在民事责任与刑事责任、行政责任之间。前者如，张三盗窃了李四的汽车，使用中汽车有所损坏，李四既可以要求张三承担返还原物的民事责任，也可以要求李四承担赔偿损失的责任。后者如，a醉酒驾车撞死b，该行为既是侵权行为，也是犯罪行为，a既要承担侵权赔偿责任，也要因构成交通肇事罪而承担刑事责任。
从比较法的立法例来看，对违约责任与侵权责任的竞合有两种态度。一种态度是不承认或者禁止。例如，法国采取的就是“非竞合责任理论”【2】（non-cumul des responsabilités）。法国法上不承认侵权责任与违约责任会发生竞合，因为“责任要么是合同上的，要么是侵权的，二者必居其一”【3】。另一种态度则是承认侵权责任与违约责任的竞合，但是不同国家承认的违约责任与侵权责任竞合的发生范围的大小有所不同。德国法中，如果违约行为并未对合同一方当事人的所有权等绝对权构成侵害的话，那么它就只是一个合同法上的问题，与侵权法无关。可是，如果该行为既构成违约行为，又违反了保护性义务，构成对人身权、所有权等绝对权的侵害，就会发生违约责任与侵权责任的竞合。此时，受害人有选择依据何种法律基础（即合同或侵权）提出其赔偿请求的自由，否则将使债权人缺少必不可少的保护。【4】
二、侵权责任与违约责任竞合的性质
关于侵权责任与违约责任竞合的性质，存在法条竞合说（gesetz-konkurrenz）、请求权竞合说（anspruchskonkurrenz）与请求权规范竞合说（anspruchsnormenkonkurrenz）等学说。
法条竞合说本质上否认违约责任与侵权责任存在竞合的可能性，因为该说认为，侵权行为违反的是权利不可侵犯这种一般性的义务，而债务不履行则违反的是当事人通过合同约定的义务，故此债务不履行是侵权行为的特别形态。当某一行为既符合侵权责任的要件，又符合违约责任的要件时，基于特别法优于普通法的原则，只发生债务不履行责任，不存在侵权责任。
请求权竞合说认为，如果同一行为既构成侵权行为，又属于债务不履行，因它们违反的义务不同，从而产生了两个独立的请求权，即侵权赔偿请求权与违约赔偿请求权。在请求权竞合说内部又分为两种观点。一是自由竞合说，此说以dietz教授为代表。他认为，侵权赔偿请求权与违约赔偿请求权在成立要件、赔偿范围、诉讼时效等方面存在明显的差异，二者并存，互不影响。权利人可以自由地选择其中之一加以行使。如果一个请求权已达目的而消灭，另一个请求权随之归于消灭。权利人也可以对这两个不同的请求权分别加以处分。二是请求权相互影响说，该说认为，侵权与违约的赔偿请求权在某些情况下会相互产生影响。例如，依据《德国民法典》第548条，租赁合同的违约请求权适用6个月的短期诉讼时效。由于该条旨在合同终止后“当事人之间进行快速清算”，在出现请求权竞合时，倘若依请求权自由竞合说，该短期诉讼时效就只适用于合同请求权，不适用于侵权请求权，就会破坏该条的规范目的。因此，该租赁合同的短期消灭时效同样也应适用于侵权请求权。【5】
请求权竞合说
请求权规范竞合说认为，在同一加害行为既构成侵权又构成债务不履行时，只产生一个赔偿请求权，而非多个请求权。只是这个请求权有两个不同的请求权基础（anspruchsgrundlagen），一为契约关系，二为侵权关系。因此，某一请求权基于某项请求权基础不成立时，还不能因此就排除其他基础成立的可能性。larenz教授是该说最有力的赞同者。【6】
三、我国法上侵权责任与违约责任的竞合
《民法总则》第186条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”由此可见，我国法上承认侵权责任的竞合并且允许当事人自由选择，即采取的是请求权自由竞合说。具体理由如下：
其一，在我国法上，当一个给他人造成损害的行为既构成违约行为又构成侵权行为时，产生的是两个损害赔偿请求权（违约损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权），或者说是两个民事赔偿责任（违约赔偿责任与侵权赔偿责任），而非一个请求权有多个法律规范作为基础。
其二，在提起诉讼前，原告就应当明确选择行使哪一个请求权或追究对方何种责任。因为法院在立案的时候，要按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由（《民事案件案由规定》）。例如，a医院的医疗过失造成b损害的，b如果追究a医院的违约责任，则案由就是“医疗服务合同纠纷”；如果追究的是侵权责任，案由就是“医疗损害责任纠纷”。原告在起诉时作出选择后，认为原来选择的请求权不利于自己或不合适，也可以变更其原先选择的请求权，但最迟必须在一审开庭前变更（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第30条）。一旦当事人选定行使某个请求权后，就不能再行使另一个请求权。即便被选择的请求权最终未能实现，也不能通过行使另一个请求权再行提起诉讼或上诉。【7】
其三，如果原告起诉时没有选择，我国司法实践有三种做法。第一种做法是，由法院依据最有利于权利人的原则，主动为当事人确定请求权。【8】例如，在陆某诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案中，法院认为：“如何确定责任的选择，对为受害当事人提供必要的司法救济尤为重要。违约责任与侵权责任的重要区别在于，两者的责任范围不同。合同的损害赔偿责任严格按合同的约定执行，主要是对财产损失进行赔偿；侵权的损害赔偿责任按侵权造成的损害后果确定，不仅包括财产损失的赔偿，还包括人身伤害和精神损害的赔偿。从最大程度保护受害人利益的角度出发，法院依职权为受害当事人选择适用侵权损害赔偿责任。”第二种做法是，法院不主动为当事人确定请求权，但是会逐一审查各个请求权是否成立。例如，在李某、龚某诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案中，法院也认为：“上诉人既认为被上诉人五月花公司违约，又认为五月花公司侵权，并且还认为存在民事责任竞合的情形，但一直没有在违约和侵权两者中作出明确选择。”依照《合同法》第122条的规定，法院只能在全面审理后按照有利于权利人的原则酌情处理，即逐一考察违约责任、侵权责任是否成立。【9】第三种做法是，法院行使释明权，由当事人选择，如果当事人固执己见，不按照规定选择，则不予支持其诉讼请求权。例如，最高人民法院民事审判第一庭认为：“当事人以违约之诉，主张精神损害赔偿时，法官应行使释明权。对于当事人仍坚持提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院不予支持。”【10】本书赞同第三种做法，该方法既确保了法院中立的立场，又能有效地保护那些法律知识不足的受害人。
关于请求权竞合说与请求权规范竞合说的利弊。请求权竞合说意味着当事人必须在竞合的请求权中作出选择，且一旦选择后，即便败诉，也不能依据另一个请求权主张同一赔偿，因为这与新诉讼标的理论不符。【11】但是，请求权规范竞合说则有所不同，由于该说认为竞合并非多个请求权的竞合，而是一个请求权背后的多个请求权基础的竞合。因此，在竞合的情况下，判决一项损害赔偿请求权是否成立，法院应就各个请求权基础分别加以审查，如果该请求权只是基于某项法律基础而不成立时，不能因此排除依其他基础成立的可能性。显然，请求权竞合说对于受害人的保护不如请求权规范竞合说。此外，请求权规范竞合说还有助于实现立法目的。因为在有些情况下，立法者在一种请求权中减轻或限制了被告的责任，虽未在另一请求权中作同样的规定，但基于实现立法目的的考虑，也应认为同样适用。比如，《合同法》第191条第2款、第374条将赠与人、无偿保管人的赔偿责任分别限制在“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵”的情形和保管人对保管物的毁损、灭失具有故意或重大过失的情形。因此，即便受赠人或寄存人提起侵权损害赔偿之诉，这两条规定也同样适用。请求权规范竞合说认为，请求权可以在多个请求权基础中选择对其有利的部分，但应当斟酌立法目的。故此，依据请求权规范竞合说，无论侵权赔偿诉讼还是违约赔偿诉讼，《合同法》的上述规定都当然适用。可是，请求权竞合说中的自由说就不考虑这一点；而请求权竞合说中的相互影响说虽然承认此点，却已在事实上相当于放弃了请求权并存的概念。【12】
四、侵权责任与违约责任竞合的构成要件
1．只有一个行为且发生在同一当事人之间
发生在同一当事人之间的一个行为同时符合侵权责任与违约责任的构成要件，才会出现违约责任与侵权责任的竞合。例如，在陆某诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案中，原告陆某与被告美国联合航空公司之间既存在侵权法律关系，又存在（国际航空客运）合同关系，被告导致原告受害的行为既是侵权行为，也是违约行为，而该行为均发生在同一当事人之间。【13】倘若违约行为发生a与b之间，b为违约行为人。而侵权行为发生在a与c之间，c为侵权行为人，则两个诉的法律关系不同、诉讼标的不同，不构成侵权责任与违约责任的竞合。【14】例如，在一起交通事故赔偿纠纷案中，被告陈某驾驶的机动车先撞上了刚从被告恒风公司的客车中下来走在路上的原告王某，又撞上了被告安达公司的汽车，最终造成王某重伤。2004年7月，王某以恒风公司违反旅客运输合同为由，起诉要求恒风公司承担违约责任。后王某与恒风公司达成和解协议，恒风公司赔偿王某人民币55000元且不得向其他事故责任人追偿损失。王某经法院核准后撤诉，不再要求恒风公司承担其他责任。2005年12月，王某又以人身伤害为由起诉陈某与安达公司，要求二者承担无意思联络数人侵权责任。被告安达公司辩称：“原告曾以合同违约之诉起诉恒风公司且已了结，在侵权与违约竞合时已作出选择，不能再行起诉，故应驳回原告起诉。”但法院认为：“原告以违约起诉恒风公司之诉，债务人是恒风公司，而本案是侵权之诉，债务人是陈某和安达公司，陈某与安达公司的行为对原告不构成违约的法律关系，原告对陈某与安达公司不产生因其违约责任引发的请求权，仅有因侵权行为引发的请求权。因此，原告以违约之诉起诉恒风公司与原告以侵权之诉起诉陈某、安达公司不是原告在请求权竞合情况下的选择。原告提起本案诉讼符合法律规定。”【15】事实上，本案存在两个行为，一个是被告恒风公司违规下客的行为，另一个是被告陈某的侵权行为，前者发生在恒风公司与受害人王某之间，后者发生在陈某与受害人王某之间，当然不构成违约责任与侵权责任的竞合。
2．当事人之间存在有效的合同关系
如果当事人之间不存在合同关系，只可能构成侵权责任，而无从发生违约责任。以下两种情形均不发生责任的竞合：
其一，当事人间虽有合同关系，但一方的行为并未违反该合同的义务，而是违反了其他约定的或法定的义务。此时，该方的行为只是侵权行为，不构成违约行为，不存在违约责任与侵权责任的竞合。例如，a、b之间存在一个雇佣合同，雇员b在某周末开车时不慎将雇主a撞伤。此处，b的行为只是侵权行为却未违反雇佣合同。对此，最高人民法院的一则判决曾有详细的阐述：“合同法第一百二十二条所规定的侵权与违约责任的竞合，其法律要件是‘因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益’。就该规定来看，违约责任与侵权责任发生竞合的前提是当事人双方之间存在一种基础的交易合同关系。基于该交易合同关系，一方当事人违反合同约定的义务，该违约行为侵害了对方权益而产生侵权责任。因此，该规定中的违约行为应当是指对基础交易合同约定义务的违反，且该违约行为同时侵害了对方权益，而不是指对侵权行为发生之后当事人就如何承担赔偿责任所作约定的违反。合同法第一百二十二条中的违约行为与侵权行为是同一法律行为，而一方的侵权行为与侵权行为发生后双方对赔偿责任计算方式和数额的约定则是两个法律行为。”【16】
其二，虽然当事人之间存在合同关系，但一方的违约行为如果没有对他方的履行利益之外的权益造成损害，也不构成侵权行为。例如，甲与乙之间订立了一个汽车买卖合同，买受人甲事后因对出卖人乙缔约中的态度不满而拒绝付款。显然，该拒绝付款行为是违约行为，却并非侵权行为。因此，不发生违约责任与侵权责任的竞合。
3．违约责任与侵权责任皆为损害赔偿责任
在我国法上，当事人承担民事责任的方式很多，《民法通则》第134条规定了十种承担民事责任的方式，而《民法总则》第179条在此基础上又增加了一种，即继续履行。因此，现行法上承担民事责任的方式共有十一种。其中，侵权责任的承担方式共有八种，分别是停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉以及消除影响、恢复名誉（《侵权责任法》第15条）。合同责任的承担方式共有四种，分别是修理、重作、更换，继续履行，赔偿损失以及支付违约金。所谓违约责任与侵权责任的竞合，仅指违约赔偿责任与侵权赔偿责任的竞合，而不包括其他承担民事责任方式的竞合。这一点从《民法总则》第186条的规定也可以看出来。依据该条，只有在因当事人一方的违约行为损害对方人身权益、财产权益时，受损害方才有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。应当说，《民法总则》第186条的规定比《合同法》第122条的规定更科学合理。因为依据《合同法》第122条，因当事人一方的违约行为，“侵害”对方人身、财产权益的，就发生侵权责任与违约责任的竞合，显然是不妥的。因为侵害对方人身、财产权益并不等于损害对方人身、财产权益，可能并不发生损害赔偿责任，而只是发生停止侵害等其他民事责任。
4．两种责任的内容或者请求权所针对的给付是同一的
如果侵权责任与违约责任的内容不是同一的，也不构成责任的竞合。例如，a公司出售给b的由c公司生产的汽车存在缺陷，该车自燃而全部毁损，b遭受的损失为30万元（汽车损失20万，b被烧伤损失10万）。无论b针对a或c行使的是违约赔偿请求权，还是侵权赔偿请求权，能够获得的赔偿数额都是30万。b不能同时实现这两个请求权，获得60万元的赔偿金。但是，如果该车在自燃的同时，还将b烧伤了。b可针对c提起侵权之诉，要求赔偿人身伤害的损失；而针对a提起违约之诉，要求赔偿汽车损失。因这两个请求权针对的给付并不同一，故而不属于责任竞合。
【1】清华大学法学院教授、博士生导师。