刘忠民【1】
银行在办理贷款业务的过程中，以债务人或第三人提供的房屋作为抵押物来保障贷款安全的做法非常普遍，而房屋附着有抵押权同时又存在租赁关系的情形亦属常见。借款人违约时，银行往往需处理抵押物以减少或避免损失。但抵押房屋上租赁关系的存在，给银行抵押物的处置及受偿带来了很大的不确定性。一方面，法律规定抵押权及于抵押物产生的法定孳息，此种孳息就存在租赁关系的抵押房屋来说即房屋租金，租金的收取对减少银行贷款损失而言起着积极作用。但另一方面，租赁关系的存在，往往造成抵押房屋价值贬损，甚至直接影响到抵押物的变现，实务操作中，因租户未被清理、房屋未被腾空而导致被拍卖房屋大幅低于市场价成交甚至最终无人问津的情形比比皆是。综合两方面情况来看，银行通常乐见租金的获取但却同时对租赁关系抱有强烈的去除意愿，毕竟获取相对较少租金的补偿优势远远不能抵消抵押房屋价值减少乃至无法变现的巨大风险劣势。
不管是获取租金还是去除租赁关系抵押权人有权主张权利的时间越早，对抵押权人的保护就越有利。就此时间起算问题，理论界及实务界认识不尽一致，各地法院也往往采取不同的做法。反观相关法律规定及司法解释，对此问题的规定及指导也有模糊乃至抵触之处。因此，对此一问题进行梳理和分析，确有理论及实践上的必要，本文试图分析并回答：抵押权人是否或何时有权主张去除抵押房屋上附着的租赁关系？在租赁关系解除前，抵押权人何时有权主张获取抵押房屋租金？本文立论以一般抵押法律原理为基础，但在讨论方法上采银行等金融机构债权人作为抵押权人的视角，将抵押物限定为房屋，着眼于特定法律时点，结合具体法律规定及司法解释，以求达到缩小讨论范围并对相关问题作更加明晰分析的目的。
一、抵押权人就抵押权设定前房屋存在租赁关系的去除请求权
租赁关系本质上是一种债权关系，不具有对抗在先物权的效力，但如物权形成于租赁关系之后，不论是所有权人，还是他物权人，都必须尊重业已形成的法律关系。故在抵押前已经出租的房屋，后形成的抵押权对在先形成的租赁关系不应构成影响，抵押权人依法实现抵押权后，房屋受让人只能承继原所有人的地位作为新的出租人，无权要求去除租赁关系。这与“买卖不破租赁”的原理一样，亦可称之为“抵押不破租赁”，所有权的移转尚不能击破在先存在的租赁关系，仅为他物权的抵押权更不能击破。即在此种情形下，就抵押权人而言，其在租赁期限届满前无权要求去除租赁关系。
二、抵押权人就抵押权设定后房屋所附租赁关系的去除请求权
对于抵押后再出租的房屋，则与上述情形恰好相反，承租人应尊重在先形成的他物权，无权以存在租赁关系为由对抗抵押权。关于这一点，2007年10月1日施行之《物权法》第190条表述如下：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”我国法律对抵押权的设立采“登记生效主义”，抵押物一旦登记，既然法律规定后成立的租赁关系不能对抗抵押权，则抵押权人必然有权以抵押权对抗后成立的租赁关系，但这是否意味着登记后抵押权人就可以随时主张去除新成立的租赁关系呢？答案当然是否定的。抵押制度的构建，一方面有担保主债权实现的功能，另一方面则要保证抵押人对抵押物的有效利用，以最大限度地实现其经济效能，这是不转移抵押物占有的抵押担保制度与转移质物占有的质押担保制度的一个重要区别。既然除去房屋上的租赁关系对抵押权人实现权利有着重要的意义，那么抵押权人何时可以主张去除租赁关系呢？下面我们就由后及前的几个时间点结合相关法规及最高人民法院的司法解释来考察这一问题。
（一）抵押权实现后房屋受让人对租赁关系的去除请求权
理论上抵押权的实现可通过抵押房屋折价、拍卖及变卖等方式，但在司法实践中，房屋抵押权经由法院组织拍卖抵押房产来实现是最常见的方式，在此我们也仅把此种实现抵押权的方式作为主要考察对象。2000年12月13日施行之《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第66条第1款规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”由此来看，经由拍卖程序处置抵押房屋后，既然租赁合同不具有约束力，则不管是第三方中拍受让抵押房屋，还是流拍后抵押权人被迫成为受让人，也无论租赁合同是否到期或原出租人是否需要返还承租人租金，受让人均有权要求去除租赁关系并要求承租人腾空房屋。至于承租人所受到的损失，如其在租赁关系形成前即已知晓房屋之上设定有抵押权，则由承租人自行承担；如承租人在出租人未告知其抵押权存在的情形下签订租赁合同，则承租人有权向出租人索赔以弥补其受到的损失。另外，此处所述承租人不能对抗买受人的情形，通常被理解为《合同法》第229条规定之“买卖不破租赁”原则的例外，但实际上此处击破租赁的并非买卖，而是在先登记的抵押权，房产买卖仅是抵押权实现的一种方式。前手权利优于后手应是《合同法》第229条规定意图确认的法律原则，但其笼统规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，并未考虑在先设定抵押权导致抵押物在租赁期间发生所有权变动的情形，应属立法上的缺漏瑕疵。此一瑕疵并非本文论述的重点，在此不过多涉及。
《担保法解释》第66条第1款规定看似保障了受让人除去租赁关系的权利并有助于抵押房产的流转，但对银行等抵押权人来说，此条规定对保障抵押房产价值的作用几近为零。银行等抵押权人往往关注的是拍卖前租赁关系是否已经被否定且房屋是否已经被腾空，从而抵押房产可以在拍卖时得到体现其正常市场价值的价格，而并不太多关注拍卖结束后受让人是否有权去除租赁关系。事实上，银行等抵押权人的此种担忧是理性的，未被腾空的房屋在实际拍卖中的成交情况一直很不理想，这种不理想的状态也并未因《担保法解释》第66条第1款规定的实现而有太多改善。而且，《担保法解释》第66条第1款规定赋予权利的对象是受让人，并非抵押权人。如前所述，在《担保法解释》施行后颁布的《物权法》中相当于明确了抵押权人有权以抵押权对抗后设立的租赁关系，虽“对抗”的时间只笼统规定为“抵押权设立后”，但抵押权人必定在抵押权设立后的某个时间有权否定租赁关系，而不能仅是如《担保法解释》第66条第1款规定所述，只有受让人在抵押权人之抵押权实现后享有否定租赁关系的权利。
（二）抵押房产被拍卖前抵押权人对租赁关系的去除请求权
2005年1月1日施行之《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖、变卖财产规定》）第31条第2款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”据此规定，法院可根据实际情况依职权直接去除租赁关系，当然银行等抵押权人因顾虑租赁关系妨害其在先抵押权价值实现，亦应有权在拍卖前请求法院将租赁关系去除。此规定与《担保法解释》第66条第1款规定相较，相当于赋予了抵押权人去除租赁关系的请求权，且请求时点更为靠前，更有利于保护抵押权人的利益，也与此后颁布的《物权法》立法理念更相吻合。但仅规定拍卖前可以去除租赁关系，对抵押权人可以行使去除请求权的时间界定仍嫌笼统。究竟在拍卖前何时抵押权人可以主张去除租赁关系，我们找不到具体明确的规定，故有必要结合法理和已有规则尝试对这一问题作出更明晰的回答。
（三）抵押权人有权就抵押房屋实现抵押权时，对租赁关系的去除请求权
通常来说，抵押权的设定并不排除所有权人将其房产出租并获取收益的权利，这是因为抵押权是一种担保物权，其主要功能在于担保。就抵押人来说，抵押权设定之初，此种担保仅是一种或然债务，抵押权人不能仅凭或然债务的存在否定抵押人出租或利用其房屋的权利。但当担保之债违约，抵押人的或然债务亦转化为确定债务，此时抵押权人即有权要求实现抵押权。根据《物权法》第190条承租人不得对抗在先设定的抵押权之规定，如抵押人与债权人此时协商以抵押物折价或变卖抵押物清偿债权，债权人当然有权否定租赁合同的效力；但如抵押权人与抵押人无法就抵押房产处置达成一致，抵押权人最终选择将纠纷提交法院裁决，抵押人的或然债务是否转化为确定债务则处于待定状态，抵押权人尚不能确定其享有实现抵押权的权利。一旦确认债权人对抵押房产享有优先受偿权的判决生效，此时债权人当然亦应有权否定租赁合同的效力并要求承租人腾空房屋。也就是说，当抵押人债务性质由或然转为确定且抵押权人有权实现抵押权时，抵押权人即应被赋予去除抵押房屋所存租赁关系的请求权，而不是仅赋予抵押房屋受让人在抵押权实现后或抵押权人在拍卖前对租赁关系的否定权。
明确抵押权人可以行使租赁关系去除请求权的最早时间，对抵押权人正当权利的保护有着重要的意义。实践中，租户清理往往需花费大量时间和精力，目前已成为银行实现抵押权及法院高效执行的主要障碍之一。如明确赋予抵押权人在有权实现抵押权的同时有请求去除租赁关系的权利，则抵押权人在取得确认其抵押权的生效法律文书后，即可以通过发送律师函的方式通知承租人搬离或直接申请法院依法清理租户。抵押权人能够提出此种主张的时间越早，对保护其抵押权益及加快执行程序的帮助就越大。
有鉴于此，建议将来在《物权法》修正时，于其第190条中“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的表述后添加“抵押权人有权实现抵押权时，得请求去除该租赁关系”的类似表述。在《物权法》修正前，则建议最高人民法院以司法解释的方式就此内容予以明确规定。
此处之所以建议将去除租赁关系的请求权归于抵押权人，而非规定由法院直接依职权去除，是基于操作方便及保护抵押权人正当权益的考虑。前面提到的《拍卖、变卖财产规定》第31条第2款之规定，仅明确人民法院在发现租赁关系对抵押权实现有不利影响时将租赁关系去除，并未直接赋予抵押权人去除请求权。我国台湾地区“民法”第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上，得设定地上权或其他以使用收益为目的之物权，或成立租赁关系。但其抵押权不因此而受影响。前项情形，抵押权人实行抵押权受有影响者，法院得除去该权利或终止该租赁关系后拍卖之。”我国台湾地区“民法”的该规定与《拍卖、变卖财产规定》第31条第2款之规定内容类似，也并未赋予抵押权人去除租赁关系的请求权。但相较于法院去除，将租赁关系的去除请求权归属于抵押权人更为妥当，一则因为由法院判断租赁关系是否妨害抵押权殊为不易，【2】抵押房产上附带的租约可能会对抵押权的实现造成不利影响，但也存在租约锦上添花增益抵押房产价值的可能性，此种价值判断交由作为当事人的抵押权人作出更为合适。二则因为将请求权赋予抵押权人，符合当事人意思自治并自负后果的法律原则，抵押权人可基于自己的判断请求去除租赁关系后拍卖抵押房屋或对抵押房屋作带租约拍卖，无论最后拍卖结果是否理想，后果均由抵押权人自行承担。如法院代替当事人作此种判断，则易被非议不公。
（四）抵押权人有权实现抵押权后至法院查封前所形成租赁关系的去除请求权
银行等抵押权人通常以诉讼方式谋求抵押权的实现，在诉讼过程中银行等抵押权人往往先取得确认其有权实现抵押权的生效裁判文书，然后通过执行程序中的查封、拍卖等措施最终实现抵押权。抛开法院因诉讼保全需要采取查封措施的情形，法院查封通常发生于抵押权人有权实现抵押权后。据上文论述，抵押权人既已有权实现抵押权，应已享有去除租赁关系的请求权，权利的存在与随后抵押房产是否经由法院查封并不应发生关系。且抵押权人对租赁关系的去除请求权是基于物权存在而享有的实体请求权，查封仅为在诉讼过程中法院为保障诉讼正常实施而采取的一种技术性限制措施，也不应成为判定当事人实体权利起算点的依据。此处本无须对这一问题进行任何考察，但最高人民法院发布的有关司法解释中的相应内容却令我们不得不审视法院查封这一时间点对抵押权人请求去除租赁关系权利的影响。
2015年5月5日施行之《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。”根据此条规定的意思，只要在查封之前存在有效书面合同且承租人实际占有房产，承租人即有权坚持租赁合同的有效性。此条规定的用意应是保障一般情况下租赁关系的稳定性及法院查封的权威性，但问题是该条所作例外规定中仅包含恶意串通情形，并未对房产为抵押房产的情形作例外表述。尽管同一司法解释第27条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”但该第31条既未规定前述第27条是其例外情形，也未在自身规定的例外情形中包含在先抵押的情形，加之如前所述《物权法》及相关司法解释并未明确规定抵押权人在有权实现抵押权时即可对抗租赁关系，这样在司法实践中，难以避免执行人员机械适用第31条的规定，仅凭租赁关系形成于查封之前这一事实来否定有权实现抵押权之当事人去除租赁关系的权利。
三、抵押权人有权行使抵押房产租金请求权的开始时间
抵押权及于抵押物所生法定孳息，就抵押房产来说，则及于房屋租金，这是学界共识。与上述租赁关系去除请求权不同，抵押权人的租金请求权无须考虑租赁关系与抵押登记的先后顺序，不管租赁关系形成于抵押登记之前或之后，抵押权人均在某个时间开始享有获取租金的权利。关键问题在于，抵押权人应从何时开始就抵押房产享有租金请求权。
应当说，我国《物权法》对此问题规定较为明确。《物权法》第197条第1款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。”2012年12月26日修订之我国台湾地区“民法”第894条规定：“抵押权之效力，及于抵押物扣押后抵押权人就抵押物得收取之法定孳息。”可以看出两个立法例就此问题所作规定非常相似，均将法院扣押作为抵押权人有权收取法定孳息的起算点。扣押这一法律术语，主要针对动产而言。抵押房屋作为不动产，查封即应相当于法律所指扣押。也就是说，根据我国法律规定，抵押权人可以就抵押房屋收取租金的时间应始于法院查封房屋之日。下面围绕查封时点及查封本身与抵押权人孳息收取权的关系作进一步探讨。
（一）抵押权人孳息收取权与查封时点的关系
我国司法实践中，查封一般包括两种情形，一种为生效法律文书作出前法院以当事人申请所作财产保全查封，另一种则是生效法律文书作出后执行程序中法院所作查封。2005年1月1日起施行之《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第4条规定：“诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施……”即在进入执行程序后，第一种查封自动转化为第二种查封。依发生时间来看，第一种查封必然先于第二种查封，那么抵押权人是否在第一种查封措施采取之后就有权收取租金呢？在第一种情形下，当事人诉争纠纷尚未经法院裁断，抵押权效力也处于未知状态，抵押权人此时应无权收取抵押房产租金，但法院保全查封财产的目的是提前控制潜在债务人财产，以保障将来生效判决的有效执行，故从此角度理解，在第一种查封情形下要求承租人将租金暂时交付于法院并无不妥。应当明确的是，第一种查封措施采取后，并非抵押权人已能基于抵押权收取租金，而只是因为诉讼保全制度需要，由法院暂时提存租金。如抵押权人最终败诉，法院需将租金返还给出租人。只有在第二种查封或第一种查封已转化为第二种查封之后，抵押权人方真正有权收取租金。此时不管是经由法院收取还是抵押权人直接收取，收取效力均应被法律认可。申言之，抵押权人真正有权收取租金的起始时间所对应的法院查封日应为第二种查封措施采取之日，如属保全查封且后续抵押权人可实现抵押权之权利经生效裁判确认的情况，则抵押权人有权收取租金的起始时间可回溯至第一种查封措施采取之日。
（二）抵押权人孳息收取权与法院查封措施的关系疑问
不仅我国采取抵押权人在法院扣押抵押物后有权收取孳息的立法模式，采取此种模式的其他国家立法例也非常普遍。抵押权及于孳息，故抵押权人的孳息收取权应是抵押权之实体权利内容之一，而查封扣押措施仅是诉讼进行过程中由法院采取的程序性强制措施，为什么实体权利的发生要以程序性强制措施的采取与否为依据呢？究其原因，立法者采纳此种规定，除考虑抵押人对抵押物的充分利用权外，应主要是从操作方便的技术层面着眼，也即法院查封扣押抵押物后，抵押物处于司法强制力控制之下，孳息特别是天然孳息的收取更加可靠和便捷。有学者曾作过论述：“各国一般规定抵押权效力及于抵押物被扣押后所生的天然孳息，这一方面是因为抵押物被扣押后，抵押人的占有被剥夺不能再用益抵押物；另一方面，抵押权人能够对抵押物的孳息为现实的支配。”【3】但如此种法律规定实际限制了抵押权人本应享有的实体权利，可靠和便捷还能作为采纳此种法律规定的支撑理由吗？换言之，如诉讼过程中法院并未采取查封措施，抵押权人的孳息收取权就无从行使了吗？再或者说，在抵押权人有权行使抵押权后至法院查封抵押房产前的一段时间里，承租人主动向抵押权人交付的租金应被归为抵押权人的不当得利吗？如上述问题的答案皆为肯定，则其荒谬性显而易见。
孳息收取权作为抵押权的权利内容之一，应于抵押权人有权实现抵押权时即可行使，而不论此时法院查封措施采取与否。就抵押房产而言，当生效裁判确认抵押权人有权以房产折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿时，抵押权人即有权向承租人收取租金。与法院已采取查封措施的情形相比，此时租金是否能由抵押权人实际获取或处于更不确定的状态，但不能因此否定抵押权人的孳息收取请求权。法律可以如现行规定一样确认抵押权人在查封扣押情形下有权收取孳息，亦应明确在抵押权人可以实现抵押权时其即有权主张收取孳息。
我们以《日本民法典》为例，从比较法视角考察抵押权人有权收取孳息的时点问题。就此问题，可以说日本法经历了较大变迁。在2003年7月《日本民法典》修正前，其第371条规定原则上否定抵押权效力及于孳息，例外规定在抵押不动产被查封时，抵押权效力涉及孳息。【4】此一规定就以查封作为抵押权人有权收取孳息的起始时点而言，与我国现行制度规定的内容类似。但现行《日本民法典》已将其第371条规定修改为：“担保的债权不履行的，抵押权及于之后产生抵押不动产的孳息。”【5】可见，当前《日本民法典》已将抵押权及于抵押不动产孳息的起始时点调整为担保债权未获履行的时间，也即抵押权人可以实现抵押权的时间。这一调整与本文所持观点是相吻合的。
四、结论
就抵押登记后于抵押房屋之上形成的租赁关系，无论是抵押权人的租金获取请求权还是租赁关系去除请求权，均为抵押权人所享有实体权利即优先受偿权的构成内容，若由法院依职权行使或以法院强制措施采取与否来决定这些权利的有无，显非妥当。也正因为这两种权利均为抵押权的构成内容，当抵押权人有权实现抵押权时，法律即应明确抵押权人可以行使租金获取请求权和租赁关系去除请求权。
抵押权人就抵押房屋之租赁关系去除及租金获取请求权，看似是抵押权人之抵押权与承租人之租赁权的冲突，但实质上将之理解为抵押权人的抵押权与抵押人的用益权这两种权利平衡的结果更为妥当。抵押登记后房屋上设立的租赁关系，先不论承租人应尊重在先设立并经公示的抵押权，承租人的租赁权实际来自抵押人的用益权。当在某个特定法律时点，抵押人的用益权应被褫夺时，此时皮之不存，毛将焉附，抵押权人有权获取租赁收益或去除租赁关系就成为题中应有之义。抵押权是在实践中应用非常普遍的担保物权，不转移占有是其区别于其他担保物权如质权、留置权等的重要特征。不转移占有制度的设立，既免除了抵押权人对抵押物的管理负担，又保证了抵押人对抵押物的使用收益，以充分发挥抵押物的经济效能。在主债务人违约前，抵押权人就抵押物的用益处于一种相对超然的状态，但当主债务人违约时，抵押物的处置和收益则陡然对债权人来说变得重要起来。此时抵押权人意图最大限度地对抵押物施加控制，抵押人往往则仍愿维持对抵押物的使用收益权，故此处存在抵押权人优先受偿权与抵押人使用收益权的冲突。如何平衡这两种权利冲突，立法者应发现一个时间节点并明确此时两种权利孰优孰劣。无论此一时间节点是否规定为抵押权人有权实现抵押权时，但将其规定为查封时、扣押时、拍卖时、抵押权人实现抵押权时或语焉不详，均非妥当做法。
【1】北京天驰君泰律师事务所高级合伙人律师，cfa，微信号justin81639，电子邮箱jus-tin197109@hotmail.com。
【2】参见刘恒军：《是否应除去拍卖财产上原有的租赁权》，载中国法院网，://www.chinacourt/article/detail/2006/09/id/218748.%20shtml，2017年8月3日访问。来自广东省云浮市中级人民法院的刘恒军认为：将租赁关系是否影响担保物权实现交由法院判断，实践中难以操作且与执行程序的价值趋向不符。
【3】费安玲主编：《比较担保法——以德国、法国、瑞士、意大利、英国和中国担保法为研究对象》，中国政法大学出版社2004年版，第201页。
【4】[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第121—122页。
【5】《日本民法典》，王爱群译，法律出版社2014年版，第63页。