王亚新【2】

举证责任又称“证明责任”。这个概念只在主要由当事人收集和提出证据，并对自己的证明活动能否使法官的心证达到证明标准负责的前提下才可能成立。或者说，只有以当事人自主决定自我负责的当事人主义诉讼结构作为前提，才会产生对举证责任的需要，且使其成为这种结构不可或缺的基本因素。经过了审判方式改革的洗礼，举证责任的概念及相关程序操作目前在我国的民事诉讼实务中已得到普遍承认和广泛运用。但同时又不得不指出，即便是到了现在，无论在法学界还是实务界，对这一概念的相关理论还未能真正形成统一认识，关于如何进行实际操作的程序规则等也还有待于逐渐发展成型。因此，以下介绍的内容只能说是一种“最大公约数”式的描述和探讨，对于许多存在重大争议的问题将不深入涉及。

一、举证责任的概念和功能

举证责任在概念上可分为两个层次，也可以说具有双重的性质：一个层次的含义是，如果当事人因没有举证或者虽然提出了证据却未能使法官的心证达到证明标准，特别是当诉讼到了最终阶段但案件事实却处于“真伪不明”的状态时，将会承受对其不利的事实认定甚至败诉的后果，这意味着一方当事人可能遭遇的不利及风险；另一个层次指的则是当事人为了避免不利的事实认定及败诉的后果，需要努力收集和提出证据，即举证对于当事人而言成为必要的情形或构成的负担。前一层次上的举证责任必须经过当事人双方的攻击防御活动，往往在诉讼的最终阶段才显示出其作用来，所以讲学上又称之为“结果意义上的举证责任”。与此相对，后一层次的举证责任则从诉讼一开始就体现在有关原被告收集和提出证据的行为规范之中，因此又被称为“行为意义上的举证责任”。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第90条第1款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第2款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”我们可以把这项条文的第1款理解为规定了“行为意义上的举证责任”或“证据提出责任”；把第2款的内容理解为规定的是“结果意义上的举证责任”，且负有这种责任的当事人一般情况下也都负有证据提出责任，两者结合表述为“负有举证证明责任”。

关于结果意义上的举证责任究竟由哪一方当事人承担，一般都根据民事法的实体规范在诉讼前或纠纷发生之前就已经被“客观”地确定下来，且只能由当事人的一方承担而不会同时分配给双方，即不能由双方当事人分担。这种由法律事先分配的负担与当事人的主观认识并不相干，原则上贯穿于整个诉讼过程而不会改变，所以又被冠上了“客观举证责任”之称。而关于行为意义上的举证责任由当事人的哪一方承担，虽然诉讼开始时其不过是“客观举证责任”的反映并由前者所决定，但有所不同的是，后一种举证责任的负担随着诉讼程序的展开有可能在当事人之间转移，且此种转移主要根据当事人对举证必要性的主观认知而发生，故而讲学上又将其称为“主观举证责任”。为了简化称谓，以下就较为固定地使用“客观”与“主观”的形容词来表述举证责任概念这两种不同的含义。

关于“客观”与“主观”两种举证责任的关系及其功能作用，首先需要指出的是，现实的诉讼中，最终无法查明案件真相，即出现“真伪不明”的状态，只能根据客观举证责任所在来决胜负的案件数量非常有限。换言之，真正需要这个意义上的举证责任发挥此种重大作用的场合其实很罕见，诉讼中实际运用得更多的是主观举证责任。

但是，相对于后者而言，客观举证责任却仍然是更为根本或者更加关键的层次。这个说法或命题包括两层含义。其一，由于一般情况下客观举证责任的所在事先根据实体法规范已然确定，当事人在诉讼开始之时（在律师帮助下或经法官释明）就应知悉自己是否承担这种风险。负有客观举证责任的一方当事人为了回避结果的风险必须率先采取提出证据的行动——所谓“主观举证责任不过是客观举证责任的反映或反射，前者为后者所决定”指的即此种情形。其二，如果承担客观举证责任的当事人已经率先提出证据，当对方当事人看到自己要是无所作为则法官的心证可能达到证明标准，其必须设法提出反证，且只需将上升了的心证程度“拉回”真伪不明的状态即可。对此，负有客观举证责任的一方又会感觉自己有必要进一步提出证据，以期使心证程度重新达到证明标准之上。如此循环往复一直到达成最高的解明度为止——这就是主观举证责任在当事人双方之间来回转移的过程。在这个过程中，客观的举证责任成为双方当事人多个回合反复展开攻击防御的指针，发挥的是推动诉讼程序往前发展行进的基本驱动作用。从举证责任的“客观”和“主观”之间这样的关系出发，还可以说举证责任的概念本身就构成了当事人主义诉讼结构的基本动力机制，而且还具有促进更加完备信息之获得的“发现真实”功能。

此外，结合本书第二章有关案件实体内容构成的讨论（尤其可参照其第2节和表2.1），需要特别注意的是，举证责任针对的只是所谓“主要事实”或“直接事实”这一层次。而在也构成了案件事实的“间接事实”“辅助事实”和“背景事实”等其他层次上，则不发生由当事人的哪一方承担举证责任的问题。当诉讼进行到最后阶段，如果构成双方争执焦点的主要事实还未能得到证明，则对此负有客观举证责任的当事人就可能承受败诉的后果。其他层次的案件事实虽然被提出并构成争点，且也有未得到证明的可能，但只要这种情况没有影响对主要事实的认定，就不能左右诉讼的结果。关于这一点，在以下有关举证责任分配的讨论中还会涉及。

二、举证责任的分配

从上文所述可以看出，举证责任概念所意味的风险、负担必须具体分配给当事人的某一方，才能够发挥对于诉讼的作用并体现出其驱动攻击防御的重要意义来。而在当事人之间分配举证责任，首先需要解决的是客观举证责任由哪一方承担的问题。对此，一个已经广为人知的通俗说法或基本命题就是“谁主张，谁举证”，意思是案件事实由哪一方当事人提出来，其就应对该事实承担举证责任。不过，这个命题只说得上是部分正确，或者至少是不够准确的。关于客观举证责任的分配，首先来看以下的设例。

【设例1】

城东公司起诉镇西公司，主张双方之间订有长期供货合同，约定城东公司定期向镇西公司发货，每半年结算付款，己方已经履行合同义务，但镇西公司却拖欠一年半的货款未付，故请求其结清欠付货款。镇西公司答辩称，虽然双方之间有供货合同且原告确实已经依约发货，但自己并未拖欠一年半的货款，只是最近半年的货款结算因资金周转问题略有拖延而已。双方举证的结果是，镇西公司是否尚有一年的货款未向城东公司支付这一事实最终仍无法查明。法院据此判决被告向原告支付一年半的货款及相应利息。

如果机械地适用“谁主张，谁举证”的命题，可能会难以理解为什么上述设例中原告主张的“货款未支付”这一事实会由被告承担最终未能证明的败诉后果。关于客观举证责任事先在当事人之间的分配，我国民诉法学界和司法实务界目前一般采取的是被称为“法律要件分类说”的理论以及建立于其上的分配规则。根据这一理论及相关规则，就比较容易领会上述设例了。所谓“法律要件分类说”，指的是按照民事实体法把要件事实区分为导致以权利义务为内容的法律效果发生或作为这种效果产生之必要条件的“权利发生事实”和妨碍法律效果发生的“权利妨碍事实”、法律效果虽产生却已归于消灭的“权利消灭事实”以及虽然有关于法律效果的约定但其尚未发生的“权利阻却事实”。很明显，主张权利发生事实的当事人与主张后三种事实的当事人正好构成利益相反并互相对垒的两方阵营，举证责任则按照实体法上每一种权利发生和妨碍、消灭、阻却的要件分类事先配置给互为对手的当事人双方。《民诉法解释》第91条对此作了以下规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”

上列规定中“法律关系”的表述，应理解为权利义务关系及权利发生的基础，在讲学上表述为“权利发生、变更、消灭”亦无不可。一般而论，主张权利发生的当事人多为发动诉讼的原告，其必须主张作为前提的要件事实并对此负有举证责任，作为被告的对方当事人可以针对权利发生的事实予以自认或否认，也可以提出能够妨碍、消灭或阻却权利产生的事实。如第三章所述，这些事实的提出构成抗辩，进行抗辩的当事人自然也必须对权利妨碍、消灭或阻却的事实承担举证责任。在设例1中，虽然原告也主张了被告尚未支付货款的事实，但从实体法上看，本案的性质是买卖合同，而原告的请求是货款支付。这一请求权的发生要件是买卖合同成立且原告已经实际供货，关于货款是否支付的事实则只是权利的消灭要件。因此，无论其由哪一方当事人主张，对货款已经支付的举证责任都已配置在认为这种权利已归于消灭的当事人一方。而且，这样的举证责任分配与当事人双方在诉讼中作为原被告的地位并无内在关联。例如，原告要是提起请求撤销合同的形成之诉或合同无效的确认之诉，被告却主张不可撤销或合同有效的话，则原告对妨碍、消灭或阻却权利产生的事实、被告对权利发生事实分别负有举证责任这一规则依然不变。

“法律要件分类说”来自大陆法系的德国、日本等国的民事诉讼法学，以此理论为基础的举证责任分配规则在这些国家已经发展到相当成熟的阶段并得以高度体系化。我国法学界和实务界从开始了解、介绍到采用这种规则及相关理论的时间尚短，还不能说形成了成熟和系统的举证责任分配规则。最高人民法院于2001年年底发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），可以说标志着我国实务界开始明确接受与“法律要件分类说”紧密相关的举证责任分配。例如，《证据规定》第5条就明确规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。”这种举证责任分配方式还反映在若干司法解释的相关条款中，直到2015年《民诉法解释》作出前述第91条的一般规定。但另一方面，由于我国尚不存在民法典，现有的民事实体立法也未就举证责任分配作系统的规定，再加上理论上的不成熟和司法实务中相关程序操作未必统一，所以成体系的举证责任分配规则尚处于逐渐形成并完善的过程之中。还必须指出，在比较法上“法律要件分类说”理论也一直受到种种批评和挑战，相关的学说和规则不断有所修正和调整。部分的修正和调整反映在举证责任的倒置、减轻和类似的其他程序操作方法之中。关于这方面的问题将在本节的下一个部分予以讨论。

虽然举证责任的分配主要是关于在主要事实或直接事实的层面上客观的举证责任究竟由哪一方当事人承担的问题，但司法实务中经常遇到的却是在间接事实或者辅助事实的层次上双方当事人都不肯率先提出证据的困难。于是产生了对于间接事实或辅助事实是否也有在双方当事人之间分配提出证据的责任或负担的问题。如上所述，在一般的学说观点看来，客观举证责任作为一种风险只针对主要事实的层次，主观举证责任即率先提出证据的负担也据此配置给当这种事实真伪不明时承受不利后果的当事人一方。而到了间接事实或辅助事实的层次，哪一方当事人应当提出证据则已属于法官自由心证或裁量的领域。比较法上也曾有学说认为，主观的举证责任既然可以根据当事人提出证据的状况在原、被告之间转移，所以也能够适用于间接事实及辅助事实等层次，且可能发展出一套与客观举证责任无涉而只专门分配主观举证责任的规则体系来。但本书不采用这种学说，也不完全同意间接事实或辅助事实的提出证据负担只能由法官自由裁量的见解。关于这个问题，先来看以下的设例。

【设例2】

甲以借款未归还为由起诉乙，提出一张写有“欠1500元，手头一方便马上归还”，并有乙签字的欠条作为证据。乙答辩称，其与甲等多人打麻将，手头没钱了，顺便向甲借过500元，后来乙当场又赢钱就还给了甲，但因忙于继续打麻将而忘记要回欠条。乙主张甲在欠条的金额前补了个“1”字，该项证据经过变造，不应采纳。甲则主张自己与乙虽也打过麻将，但这笔钱不是赌债，是乙找自己借钱并一起去银行自动取款机上取的，且进一步提供了1500元的取款回执和当天看见自己和乙去银行的熟人证言。法院认为当事人应对欠条是否经过变造申请进行笔迹鉴定，但因鉴定费需预缴1000元左右，原、被告双方经释明都不申请鉴定。法院最后判决乙向甲支付欠款1500元。

上述设例中，按照“法律要件分类说”，甲对存在借贷关系和实际交付了借款负有举证责任，乙主张借过不受法律保护的赌债500元而且已归还属于权利消灭的事实，故应对此抗辩负有举证责任。但其主张不存在1000元的债务则是单纯的否认，举证责任仍应由甲而不由乙负担。如果按照“主观举证责任是客观举证责任之反映”的命题，申请进行笔迹鉴定并预缴鉴定费用的负担看来应该由甲承受。但是在本案中，甲除遭受争议的欠条之外还提出了取款回执和证人证言等进一步的证据，应该视为履行了主观的举证责任。而与此相对，乙仅仅主张欠条为变造，却没有提出任何支持这一主张的证据。且欠条的真伪属于证据的可靠性问题，是典型的辅助事实，当事人的哪一方应对这种事实承受提出证据的负担区别于主观的举证责任，可称之为“证明的必要”。鉴于甲提出的证据已经使法官的心证程度接近证明标准，而乙尚未做出任何努力把这个程度“拉下来”，因此可认定乙已有了申请鉴定来证明自己主张之必要。换言之，在当事人之间客观存在的攻击防御态势已经使得乙而不是甲有了申请鉴定之“证明的必要”。乙没有对这种“必要”做出回应就是本案最终判决其败诉的重要原因之一。如果设想甲除了欠条并未提出其他任何证据，则即使乙也只是主张该欠条经过变造，申请鉴定的证明之必要恐怕就不在乙而在甲了。总之，在间接事实及辅助事实的层次，虽然也与客观和主观的举证责任存在关联，但在当事人之间发生的不再是举证责任的分配问题，而应当理解为究竟是哪一方当事人有“证明之必要”或应承受提出证据的负担。这个问题也不应该完全留给法官通过心证或自由裁量去解决。只是在衡量双方当事人各自提出了哪些证据等攻击防御的客观态势之后，法官才能在此基础上作出下一步究竟是哪一方当事人就间接事实或辅助事实的证明有必要提出证据的判断。虽然目前在我国的司法实务中有关如何在当事人之间分配这种“证明的必要”远远还说不上存在着明确的规则，或者说在此领域发展出一整套规则体系或许本来就是不可能的事情，但是通过对司法实务中的常见做法从法律解释学的角度不断进行总结和升华的话，建立或形成某些类型化的实务操作指针仍然是可能的。

三、举证责任的倒置与减轻

根据建立于“法律要件分类说”等理论上的成套规则来分配当事人的举证责任，意味着没有把这种对于当事人来讲意义十分重大的风险及负担之配置完全委诸法官的自由裁量。而且相对客观的分配规则事先存在，可以提前为双方当事人提供展开攻击防御的某种指针，也降低了法官随机分配举证责任时可能招致怀疑及抵制等难以获得正当性的风险。但同时也必须看到，现实的诉讼程序进行过程中具体情形千变万化，严格按照一套事先确定的规则在当事人之间分配风险和负担，有时候不免会带来适用规则过于机械或僵直的副作用，可能引起裁判结果与实质正义相抵触等不公平的问题。另外，在更为根本的层面上，“法律要件分类说”及相关规则可以说是以当事人双方作为原、被告的可互换性及其力量对比的相对平衡这样一种近代“古典”意义上的诉讼观作为前提的，对于传统商事案件等领域的纠纷处理解决具有更大的亲和性或适应性。

但是，随着当代科技的发达、大规模的经济开发和基础设施建设、大量生产大量消费的流通消费体制形成等急剧的社会发展与变迁，在财富增长积累和日常生活变得更加便利的同时，也产生了严重的环境污染和对消费者权益的结构性侵害等社会问题。这些问题反映在民事诉讼上，就是环境污染诉讼、食品安全及一般产品质量等与消费者权益保护有关的诉讼和医疗、交通等事故引发的损害赔偿诉讼等侵权行为法领域的案件大幅度增加。在此类有时被称为“现代型诉讼”的案件中，加害方和受害方在社会结构的层次上固定下来，原、被告的角色几乎失去了可互换性。与此相关的则是当事人双方的力量对比高度不均衡，证据及必要的科技知识往往集中分布在作为加害方的被告手里，作为原告的被害方经常面临举证困难的处境。这种情况下，如果仍然严格地要求在实体法上一般地负有举证责任的原告承担举证失败的不利后果，有时显然会带来严重的有悖于实质正义或实质上不公平的问题。于是，在基本承认和维持现有相关规则的前提下，就有了对举证责任的分配进行相应调整的必要。

作为这种调整的方法之一，首先可以举出的就是举证责任的倒置或转换。这一方法指按照一般规则本来应当配置给一方当事人的举证责任，可以通过法律上的明确规定等转移给另一方当事人承担。例如，按照民事实体法有关侵权的一般理论，构成侵权的四种要件事实即加害行为和受害后果的存在、行为与后果之间的因果关系以及主观过错，原则上都应由受害方承担举证责任。但我国《侵权责任法》第66条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”显而易见，这个条文至少把关于行为和损害之间存在因果关系这一要件事实的举证责任直接倒置给了加害方。此外，对于该法第87条“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”这一规定，亦有可能解释为把是否实施加害行为的举证责任从原告转移给了被告。还有对《侵权责任法》第10条、第11条及第12条有关二人以上共同侵权的规定，也存在着从举证责任倒置的角度进行同样解释的余地。

当然，有关举证责任分配的调整并不限于倒置或转移的方法。在这方面，侵权法上的过错是一个较为典型的领域，仅在立法上就存在着若干层次不同或程度不等的调整方法。由于加害方过错的主观性质，被害方一般都较难对此进行成功的举证，于是先在司法实践中后来通过立法而发展出旨在减轻受害人举证负担的一系列方法。

首先，对于某些特殊领域的侵权行为，法律明确规定了无须对是否存在主观过错举证，即要求加害方赔偿损失的所谓“无过错责任”。这是一种解除受害方举证负担最为彻底的方法，《侵权责任法》第7条对此作了一般规定。作为更加具体的立法例，可列举我国《道路交通安全法》第76条的规定，即对于“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”之后仍然不足的部分，虽然机动车一方没有过错，仍应在不超过10%的范围内承担赔偿责任。

其次，虽然对于加害方来说，在仍有证明自己无过错的机会这一意义上比起无过错责任更加有利，但上文已述的举证责任倒置仍构成了另一种对受害方有关加害方存在过错的举证负担予以直接解除的方法。如《侵权责任法》第88条有关“堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的规定就是将有无过错的举证责任转移给原告的一例。

最后，在客观举证责任仍由受害方承担的前提下，还有一种减轻其举证负担的方法就是法律上的推定。这种方法指的是用某个比较容易提供证据进行证明的间接事实来代替一个很难证明的要件事实，如果该间接事实得到证明就暂时认定要件事实为真，不过这种认定可以因对方的反证而遭到动摇。并且，经对方反证后万一出现真伪不明的状态，仍然由原来负有举证责任的当事人一方承担不利后果。在此意义上，推定与举证责任倒置相比在减轻举证负担的力度上有限，但仍不失为一种调整举证责任分配的有效方法。《侵权责任法》第6条第2款是有关法律上推定的一般规定。其第58条关于医疗纠纷中医疗机构的诊疗行为是否存在过错的举证问题作出的规定则可视为推定的一个具体例子。根据该条文的内容，如果患者一方能够证明医疗机构有“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，伪造、篡改或者销毁病历资料”等情形之一，即可推定医疗机构存在过错。

以上有关举证责任转移或减轻的情形在立法上都有明确的规定。在司法实务中，除了这类依照立法规定转移或减轻当事人举证负担的情形，由于上文已述的针对某些具体案情机械适用“法律要件分类说”相关规则分配举证责任可能带来实质上的不公平等普遍性问题的存在，同时也因为在我国可适用的举证责任规则并未发展到成熟完整的体系化程度，司法实务中很多情况下都是由法官临机应变地通过种种方法对当事人举证的责任及负担等进行调整。最高人民法院2001年的《证据规定》第7条也反映了不得不这样做的必要性。该条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。”对于我国司法实务中种种旨在调整或减轻当事人举证负担的实际做法，目前民事诉讼法学界虽然也在介绍相关比较法知识的同时有所涉及，但更为全面深入的研究总结还有待于今后的展开。有关这方面的问题和论点，可参考本节的“延伸讨论”。

四、延伸讨论：司法实务中减轻当事人举证负担的种种做法

如上文已述，民事诉讼应尽量避免出现“真伪不明”状态，以致出现不得不以客观举证责任的所在来决定胜负的结果。但司法实务中又不能回避确实有一些案件最终无法查明案情真相，且因当事人无论如何不肯接受调解而只得作出判决的情形。此类情形中，有一部分案件，由于种种原因，让负有客观举证责任的一方当事人败诉有悖于实体正义或明显不合理。关于对这些案件的处理，本节介绍了法律明文规定举证责任倒置等方法，以及由法院在个案中根据公平和诚信原则进行自由裁量以确定当事人的举证责任这两种解决方向。除此之外，通过法律解释在减轻当事人举证的责任及负担这方面逐渐形成某些定型或通用的实务操作方法，并在其基础上构成和发展与之相应的解释学概念及理论，亦为另一条值得努力尝试的路径。大陆法系的德国、日本等国和我国台湾地区的民事诉讼法学界在这一领域作了较为深入的研究，提出了能够发挥减轻当事人举证责任功能的“表见证明”“间接反证”“大致推定”等概念。在我国民事司法实务和诉讼法学界，类似的工作却只能算刚刚起步。以下是对这方面情况的一个简单的描述与介绍。

与证明的结构和过程相对应，在总体上可以把减轻当事人举证责任的做法划分为几个不同的侧面，或者说可以分别从直接解除或缓解负有客观举证责任的一方当事人负担或帮助其提高举证能力、要求另一方当事人承受某种程度的风险以及法官适当降低心证需要达到的高度等若干不同的角度来考虑这个问题。就本来应负客观举证责任的当事人这一方而言，解除其负担和风险最为直接彻底的办法，首举本节已介绍的无过错责任和举证责任倒置。不过此类办法因要求法律加以明确规定，其范围是很受限制的。其次可能采取的方法是虽然没有解除当事人负有的客观举证责任，却在主观举证责任的转移以及有关间接事实、辅助事实的证明必要等层次上减轻负有客观举证责任的一方当事人负担。除了本节已提到的法律上的推定之外，“表见证明”“间接反证”“大致推定”等概念所体现的各种具体做法都可包括在这一方法的范围之内。再者，还可帮助负有举证责任的一方当事人收集和提出证据，或提高当事人证据收集能力，以此来间接地缓解其遭受的压力。在大陆法系的日本等国的民事诉讼法中，部分借鉴美国法“发现程序”而建立的当事人申请法院发布文书提出命令就能够发挥这种功能。我国民事诉讼中与之相接近或类似的制度则是当事人申请法院取证。对于并未承担客观举证责任的另一方当事人来说，减轻对方当事人的举证责任往往意味着加重了其证据提出的负担或在某种程度上把证明的风险转移了过来。上述法律上的推定与“大致推定”“表见证明”“间接反证”，以及不同层次的“证明必要”等概念，都能够起到这样的作用。不过在这些大体发挥同类功能的概念之中，近年来在我国民事司法实务中显得较为突出的大概要数“证明妨碍”这一概念了。后文拟稍稍具体地讨论一下这个概念。此外，就法官评价证据认定事实的心证程度这个侧面而言，为负有客观举证责任的一方当事人减轻负担及风险还有一种可能的操作方式，即在这种认识过程中人为地降低证明标准来回避真伪不明的状态出现。关于这种方法在比较法上已有相当的研究，但因法官为此享有更大的裁量空间并相应承担更多责任，我国实务界和法学界尚未对此予以正面的承认。不过，例如在缺席裁判等场合，原告一方获得的缺席胜诉判决其实往往就是法官降低了证明标准的结果。

需要注意的是，以上从不同的角度或侧面分别构成的概念和做法，其实相互之间都存在着内在关联，因为发挥的功能作用大同小异，不少场合它们甚至可以互相代替。例如，极端一点设想的话，用降低证明标准这一种方法就足够涵盖其他所有方法的作用。不过，为了避免把一切困难问题都委诸法院的裁量，在法解释学上针对类型化的具体案情并区别不同程序场景以构成多元的操作性概念这种努力仍然是有价值的。因此，我国民事诉讼法学界今后还需注意这个研究方向。

最后要讨论的“证明妨碍”这个概念源自大陆法系德国、日本等国的民事诉讼法学理论，其基本的含义是负有客观举证责任的一方当事人虽然已经尽到最大努力收集并提出证据，但由于对方当事人故意或过失地损毁、隐匿相关证据等妨碍行为，最终导致了真伪不明的结果。在这种情形下如果仍按照客观举证责任的分配，判处负有这种责任的当事人一方败诉的话，显然是很不公平的。于是，围绕实务中对这样的情形应怎样处理，从理论上就产生了主张令实施证明妨碍行为的另一方当事人承受包括败诉在内的不利后果等种种学说。我国的民事司法实务无疑也遇到了类似的情形，面临着同样的问题。《民诉法解释》就责令提出书证的制度而规定的第112条第2款及第113条，就可理解为有关“证明妨碍”的程序规范。除此之外，如本节介绍法律上推定的概念时涉及《侵权责任法》第58条，其中规定的关于医疗机构在与患者发生纠纷时可能采取的“隐匿或者拒绝提供病历资料”或“伪造、篡改、销毁病历资料”等情形，也属于典型的证明妨碍行为。不过对于这些行为进行制裁在法律上已经存在明确的规定，且使用了推定的技术来加以处理。另外，《证据规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”这项规定亦可理解为旨在运用推定的技术来制裁妨碍证明的行为。

在我国民事诉讼实践中，一个与证明妨碍紧密相关的具体领域则牵涉到婚姻家庭、继承等案件中亲子关系的鉴定问题。如在离婚案件中，怀疑子女并非自己亲生的男方往往申请这种鉴定，有时女方也可能出于证明自己清白或为了请求抚养费及取得继承权等动机而申请亲子关系的鉴定。就目前达到的技术水平而言，采用dna技术进行的这种鉴定几乎已能够达到百分之百的准确率，只要通过鉴定得出意见就可以说真相已经大白。但另一方面，在现实的诉讼程序中，如果当事人的另一方不同意或不配合进行这种鉴定，则鉴定的实施一般都比较困难。由于亲子鉴定的这些特点，一旦申请鉴定的当事人得不到对方的同意及配合，往往主张对方是在蓄意地隐瞒真相，妨碍自己进行证明。原来的司法实践中法院遇到这样的情形，多采取直接承认申请鉴定的一方当事人有关亲子关系存在或不存在的主张，以此来制裁另一方当事人妨碍证明的行为。对此，最高人民法院于2011年发布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第2条规定，当事人一方起诉，请求确认亲子关系存在或不存在，“并提供必要证据予以证明”时，另一方当事人如果没有提出相反的证据，却又拒绝做亲子鉴定，法院就可以推定请求确认亲子关系存在或不存在的一方当事人主张成立。例如，在男方请求确认亲子关系不存在的场合，申请亲子鉴定的一方应先提出如双方同居与怀孕的时期不符、子女的血型或外貌与自己不符等方面的证据，在法院根据既有证据已对其主张形成一定程度心证的基础上，如果另一方当事人既不进行反证，又拒绝配合做亲子鉴定，这种情况下法院才可以推定申请鉴定这一方当事人的主张成立。这一规定意味着明确承认了证明妨碍的法理，同时对其适用也附加了“必要证据”的提交等限制性前提。

与上述我国实务界通行做法相映成趣的是《德国民事诉讼法》对于同样情形的处理。在德国有关丈夫或者父亲请求确认自己与子女的亲子关系不存在的诉讼中，如果因对方拒绝配合做亲子鉴定而导致真伪不明的结果，法院不是推定申请鉴定的这一方当事人有关亲子关系不存在的主张成立，而是在判决书上写明“结果真伪不明”而据此驳回作为父方的当事人的此项主张。原因是德国在婚姻家庭法领域实行“实体真实”的原则，在真伪不明的情况下不允许以分配举证责任或追究证明妨碍等方法来决定胜负。驳回亲子关系不存在的主张既有优先保护子女利益的含义，也允许当事人在能够取得对方同意实施亲子鉴定等情况变化时重新提起诉讼来再次主张亲子关系不存在。我国目前并未把家事程序从普通民事诉讼程序中分化出来单独作为一类特殊的程序，也没有实行与一般程序相区别的诉讼原则，但将来如果在程序设计上有类似改动的话，上述的实务运作亦不排除存在变化的可能。

【1】本文系王亚新、陈杭平、刘君博三位老师新著的《中国民事诉讼法学重点讲义》第7章第3节，本次发布有微调。

【2】清华大学法学院教授、博士生导师。