冯兢【1】
一、问题的提出
近年来，随着以银行为主的金融机构不良贷款清收工作的继续进行，大批金融借款纠纷案件从审判阶段转入执行阶段。在该类案件的执行程序中，债权人主要依靠拍卖或变卖债务人或第三人提供的抵押房产以实现债权。笔者供职的团队处理了大量的此类金融案件，而在这些案件陆续取得生效判决并进入民事执行程序之时，执行法院往往会碰到案外人以其对房屋具有租赁权为由提出执行异议。此类异议的内容主要为要求确认承租人对抵押的不动产具有使用权并且要求执行法院以负担租赁合同的方式将房屋进行处置，这种处置在实践中以拍卖为多。
根据司法实践，此类执行异议处理时一般涉及以下几个问题的讨论：（1）抵押登记与承租时间的先后关系，即在先抵押能否以及通过何种方式来对抗在后的租赁；（2）租赁与法院查封时间的先后关系，即以法院在先查封对抗在后租赁；（3）租赁权是否合法、真实、有效，即租赁权的确认。
下面通过一则案例展开作为讨论：甲银行向乙公司发放了一笔本金为2000万元的经营性贷款，乙公司的股东丙以其名下的房屋为乙公司提供抵押担保。此后，因乙公司逾期还款，甲公司宣布贷款提前到期并诉至法院，要求乙公司承担还款责任、股东丙以其名下房屋承担抵押担保责任。
法院经审理后，判决乙公司归还拖欠的贷款本息及相应罚息；甲银行可与股东丙协议，以抵押房屋折价，或者申请拍卖、变卖该抵押房屋，且甲银行有权就所得价款优先受偿。判决生效后，甲银行向法院申请强制执行，要求执行法院拍卖抵押房屋。执行过程中，案外人丁提出执行异议，主张其对抵押房屋有承租权，故要求法院以负担租赁合同拍卖的方式处置抵押房屋。
针对此类异议，执行法院一般的做法是通过执行异议程序来解决，并在审查过程中首先审查是否有租赁合同、合同的订立、租金支付及租赁年限等因素来综合判断租赁合同的真实性及合法性。另外，法院还需审查租赁关系订立的时间、法院查封时间和抵押登记时间的先后关系。
以上海为例，负担租赁合同拍卖的问题究竟是以查封时间来判断，还是以抵押时间来判断，实践中曾经存在争议。部分法院曾经一度仅以查封时间是否在租赁合同订立前来判断是否负担租赁合同拍卖。该做法的理由是：一方面，查封后再将被查封的不动产对外出租的，已经构成了对法院执行活动的对抗，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》等相关司法解释，设立在法院查封之后的租赁合同不予保护。而另一方面，虽然《担保法》及其司法解释中早有在先抵押可以对抗在后租赁的相关规定，但因法院拍卖活动最终的竞买人多为案外人，抵押权也将因拍卖而消灭，由此，承租人得否继续依据租赁合同使用房屋成了房屋的买受人与承租人之间的争议，可以通过另案起诉的方式予以解决，故法院不在执行案件中处理抵押权是否对抗租赁权的问题。
而目前，上海法院则统一又将抵押权的设立时间作为评判标准，凡是在抵押设立之后出租的，均不再负担租赁合同拍卖。
在具体程序上，上海法院通常适用《民事诉讼法》第227条关于案外人异议的规定来处理，如承租人对于驳回其异议的裁定不服的，有权向法院提起案外人异议之诉。此时，执行拍卖程序应中止。
上述上海法院的前后两种操作模式以及针对此类异议究竟适用何种程序，不无异议。笔者希望根据自身的实践经验对抵押权对抗租赁权的具体操作模式以及承租人对拍卖提出执行异议的处理这两个问题进行梳理，以期能够对相关问题进行明确。
二、民事实体法与程序法对于不动产抵押权与租赁权交叉的相关规定
如前所述，承租人在房屋被查封后承租房屋的，其权利不能对抗在先查封。此类规定在《查封规定》第26条第1款“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”以及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：……（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的”中均有明确规定，故实践中应无争议。
而对于执行活动中产生的抵押、租赁等交叉的相关规定却有不同的理解，此类规定散见于《担保法》《物权法》以及最高人民法院相应的执行程序司法解释之中。
1．《担保法》与《物权法》的规定
法律层面而言，最早的相关规定见于《担保法》之中，其第48条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”
此后，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）中以两个条文对上述规定进行了扩充。第65条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”第66条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。……”
从这两条规定来看，承租人在房屋抵押前已经承租的，则其租赁合同效力不受到抵押权实现的影响。而如在抵押后承租的，则在抵押权实现后受让人不受该租赁合同的约束。如按条文的字面理解，租赁合同是否继续有效，应当在抵押权实现后再在受让人和承租人之间解决。所以，如果直接依据《担保法司法解释》第66条的规定来决定不负担租赁合同拍卖，因此时尚未出现受让人，没有讨论租赁合同拘束力的空间，这样就似乎在逻辑上缺少相应的连接。
2007年颁布的《物权法》中对于该问题的规定表述与《担保法》有所出入。第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”该规定中，在抵押在先租赁在后的情形下，表述由“对受让人不具有拘束力”改为了“不得对抗已登记的抵押权”。
从条文字面意思理解，该规定将原本受让人与承租人之间的关系调整为抵押权人与承租人之间的关系。但“不得对抗”在实践层面究竟如何操作，是由法院在实现担保物权的执行程序中直接解除租赁关系，还是在拍卖过程中将房屋不负担租赁合同拍卖，抑或是在拍卖之后再由买受人与承租人通过另案方式解决，还需要更细致的条文进一步厘清。
一般而言，第一种操作方式，即直接在执行程序中解除租赁关系的方法最为直接，也对抵押权人和买受人最为有利。但该种操作缺乏相应的法律支持，执行法院在执行程序中应当根据司法机关作出的司法裁判等执行依据中确定的内容来执行。既然司法裁判中未对该租赁合同予以解除，那么执行法院就缺乏解除租赁关系的权力。此外，由执行法院解除租赁合同也等于变相剥夺了当事人的上诉权利，故并不妥当。第二种操作方式，主要避免了房屋因负担租赁合同拍卖而导致难以成交或成交价格过低的不利影响。但对于租赁合同是否继续有效，拍卖后房屋的实际交付等问题，仍然需要买受人通过另案解决。第三种操作方式对于抵押权人和买受人的保护最为不利，如房屋上负担租赁合同拍卖可能导致评估价格降低。当然，从目前的操作来看，无论何种方式，买受人均需在拍卖成交之后再向实际占有房屋的承租人主张返还房屋。
2．执行程序的规定
2005年1月1日起实施的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖规定》）中，从拍卖程序的角度对租赁合同和抵押权的处理进行了规定。该解释第31条第2款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”
《拍卖规定》原则上认为租赁及用益物权不受拍卖影响，但如抵押设立在先的，且租赁权继续存在于拍卖财产上对于实现抵押权有影响的，可以除去后再拍卖。
需要注意的是，《拍卖规定》成文于《物权法》实施以前，故对于租赁合同的去除所设置的标准为“影响实现抵押权”。但具体何种情况属于对实现抵押权有影响则不甚明确。通常理解而言，如通过拍卖实现抵押权的，其影响则具体体现在评估价格的高低上。至于负担租赁合同的房屋是否能够顺利拍卖以及实际拍卖价格的多少，实际上在拍卖前是难以预料的。举例言之，抵押物上带有租赁合同，一般对于房屋评估价格会有所影响，但实践中也存在例外。例如，房屋上的租约履行情况良好，固定租金回报较高的，反而可能增加房屋的评估价格。又如，笔者在实践操作之中曾经遇到过，承租人出示了其签订的为期20年且租金已经一次性付清的住宅租赁合同。对于该房屋的价值评估，即便抵押权人同意负担租赁合同拍卖，因租期明显超出住宅的一般租赁期限，评估公司以显失公平为在由评估时也不考虑该份租赁合同对价格因素的影响。在这些情况下，实际上都难以简单地得出是否会对抵押权的实现产生影响的结论。
此外，该条中规定的“除去后进行拍卖”的做法也缺乏上位法的依据。事实上“除去”这一词语本身并非法律语言，如何进行除去也无具体规定。结果是该条所设置的程序未解决原有问题，反而又给实践操作带来了另一个新的问题。
近年来，随着新《民事诉讼法》司法解释的实施，执行异议作为一项变动较大的制度又一次得到了关注。本文所讨论的问题实际上也与执行异议程序息息相关。值得注意的是，最高人民法院在其审委会讨论通过了新《民事诉讼法》司法解释后的第十天左右，便讨论通过了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议规定》）。该规定对执行异议的程序以及异议的认定标准进行了详细规定。其中并无承租人针对附带租赁合同拍卖的异议规定，但关于承租人与受让人的关系，第31条第1款规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”
该条规定似乎容易在理解上引起歧义，即只要租赁合同生效时间在法院查封前，承租人便可对抗房屋受让人要求其归还租赁物。但该理解又难以和《物权法》的规定相协调。
而《异议规定》第27条则又规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”
对上述条文进行综合解读的话，案外人异议所主张的权利应当是所有权等能够阻止执行法院对执行标的强制执行的权利，租赁权只能阻止交付标的物的执行行为。而租赁权的存在也显然没有达到能够阻止法院对房屋进行拍卖处置的程度。此外，从举重以明轻的角度看，《异议规定》第27条中连所有权都无法对抗抵押权人，那么租赁权便更无对抗抵押权人的依据。
需要说明的是，上述规定并未直接对负担租赁合同拍卖的问题进行明确。而即便适用《异议规定》第27条，也难以得出在先抵押权人有权不附带租赁合同进行拍卖的确切结论。
3．上海市高级人民法院的相关规定
回到实践之中，各地方法院对于上述困扰实务界已久的话题也作出了尝试性的规定。如上海市高级人民法院在2008年4月发布的《上海市高级人民法院关于审理房地产买卖与抵押、租赁交叉纠纷若干问题的意见》对于房屋上的租赁和抵押交叉问题采取了以下认定标准：（1）不动产抵押权自登记时生效，登记的抵押权可对抗其后发生的租赁关系。（2）不动产抵押权登记前，不动产租赁合同已经登记备案的，租赁关系不受抵押权的影响。（3）不动产抵押权登记前，不动产租赁合同虽未登记备案，但租赁关系实际存在的，如承租人已经实际占有使用不动产的，租赁关系不受抵押权的影响。抵押权实现后，抵押物的买受人要求承租人迁出房屋的主张，一般可予支持。至于承租人的损失可基于租赁关系向出租人主张。
上述意见是基于《物权法》第190条的规定而作出的延伸规定，但抵押权如何“对抗”租赁权的具体问题仍然处于不明的状态。此外又规定了抵押权实现后买受人要求承租人迁出房屋的主张可予以支持。由此规定可见，操作上无论执行法院是否以负担租赁合同拍卖的方式来处置房屋，拍卖成交后仍然要由买受人向承租人提出返还房屋的主张。但上述意见对于附带租赁合同拍卖的问题仍无一个清晰的处理方式，争议仍然继续。
2015年3月9日，上海市高级人民法院有针对性地专门发布了《上海市高级人民法院关于在执行程序中审查和处理房屋租赁权有关问题的解答（试行）》（以下简称《租赁权解答》）一文。
对于租赁与查封交叉的问题，《租赁权解答》认为，依据《查封规定》第26条第1款的规定，被执行人就已经查封的房屋所作的设定权利负担的行为，不得对抗申请执行人。因此，案外人异议成立的，需满足租赁合同的订立发生在执行法院查封房屋之前，且案外人占有房屋需在执行法院查封房屋之前两个条件。
而对于租赁与抵押权交叉的问题，《租赁权解答》区分了不同情形分别处理：（1）签订租赁合同和占有房屋均发生在担保物权设立前的，应当附带租赁合同进行拍卖；（2）签订租赁合同和占有房屋均发生执行法院查封之前，但在担保物权设立之后的，应依据《拍卖规定》第31条第2款的规定对房屋予以变现。
这一规定首先明确了将抵押权和租赁权的交叉问题纳入执行异议程序中解决的路径，并进一步明确了以设立的先后来判断抵押权可否对抗租赁权的标准，租赁合同除了合同订立之外还需实现占有房屋。总结而言，如租赁合同的订立和占有发生在查封之后的，则无论房屋上是否有抵押权，承租人要求负担租赁合同拍卖的主张均不予支持；如租赁合同订立和占有发生在查封前，但在抵押权设立之后的，则法院有权“除去”租赁，以不负担租赁合同的形式进行拍卖。然而，针对《拍卖规定》第31条第2款中所谓的“除去”究竟何意，仍未明确。按目前的司法实践来看，执行法院原则上会直接按照不负担租赁合同的形式进行拍卖，而不负责对房屋中的承租人进行搬离清偿。这样操作一方面是从执行法院的工作实际来考虑，如大量的承租房屋需要清场，势必导致法院工作效率的下降，从而影响其他案件的执行。另一方面，房屋的买受人与承租人之间也存在继续履行之前的租赁合同或者重新达成新的合同的可能。这样一来，事先清场就显得多此一举。此外，从保护承租人的角度考虑，法院不负担租约拍卖并不意味着租赁合同的效力被否定。承租人可另与买受人通过诉讼的方式维护自身权益，也可向出租人主张相应的违约责任。
三、负担租赁权拍卖执行异议的性质认定
前文中对租赁、查封、抵押交叉问题在实体法的立法沿革和实践问题进行了梳理和讨论。而另一个问题同样不可忽视，即在承租人以房屋上存在租赁合同为由要求执行法院对房屋进行附带租赁合同拍卖时，法院究竟应采用何种程序对该类异议进行处理？《民事诉讼法》规定了两种执行异议制度：第225条规定了当事人和利害关系人认为执行行为违法时的异议权利，对执行法院针对此类异议作出的裁定不服的，异议人有权提出复议（“行为异议”）；第227条则规定了案外人对执行标的提出的异议，对该异议处理不服的，可以申请再审或提起案外人执行异议之诉（“标的异议”）。
实践中，将负担租赁合同拍卖作为行为异议处理还是标的异议处理差异极大。在处理时间上，行为异议仅有异议和复议程序，处理时间较短。而标的异议除了异议程序外，异议人另有权提出案外人异议之诉并对判决结果再上诉，整个程序时间较长，且在异议审查期间，执行法院不得对标的进行处分。由此可见，采用何种程序解决负担租赁合同拍卖的异议，与当事人利益息息相关。
1．执行异议概念辨析
行为异议与标的异议的区分主要在于将执行程序中的一般执行行为错误导致侵害当事人或利害关系人利益与侵害了足以阻止执行标的的权益的行为相区分，并赋予不同的救济途径。
根据《异议规定》中的列举可以发现，行为异议的内容包括了对于错误限制出境、不予执行公证文书、损害轮候查封债权受偿、拍卖措施违法的异议。而标的异议，根据《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》一书中的表述，其审查内容主要是案外人是否享有足以排除强制执行的实体权益，如被查封的标的物已经由案外人通过另案作出的判决确认享有所有权的，可以排除对于标的物的执行。
2．带租约拍卖是否属于标的异议
按照上述标准判断，笔者认为承租人基于有效的租赁合同而对租赁物享有的权利应为实体权利，但该权利是否足以排除法院对房屋的执行，值得商榷。
从租赁与拍卖的关系来看，《合同法》确立的买卖不破租赁原则本身便可用来保护承租人的合法有效的租约不受拍卖的影响。如租赁设立在抵押权之前的，承租人的权利可以对抗在后的抵押权。
换一个角度看，如果承租人要求负担租赁合同拍卖的异议被执行法院裁定驳回的，并不意味着其租赁合同的效力已经被彻底否认。从程序上来看，执行异议的审查期限很短，《执行规定》第25条设定的审查标准也仅仅是表面审查。因此，执行异议所审查的仅仅是是否附带租赁合同进行拍卖这一问题。裁定本身并不具有否认租赁合同效力或将其解除的既判力。这一点，《租赁权解答》中也有涉及，该解答要求“如执行法院认为案外人对房屋所主张的租赁权不能对抗申请执行人的，不应在执行裁定书中直接认定租赁合同无效或者解除租赁合同”。可见，执行异议裁定并不会对承租人的租赁合同产生直接影响，仍然有待于买受人在竞拍成交后要求承租人迁出而启动的民事诉讼程序的结果。
因此，笔者认为是否附带租赁合同对房屋进行拍卖应属于执行程序上的问题。承租人的租赁权并不足以排除法院对房屋进行拍卖处置。故其在性质上应作为行为异议来对待较为妥当。
然而，实践中法院却多将此类异议作为案外人异议处理。如《租赁权解答》便直接规定了此类异议为案外人异议，按照《民事诉讼法》第227条之规定办理，承租人的异议如被执行法院裁定驳回的，其有权提出执行异议之诉。
如此一来，实践中便出现了大量的被执行人通过与所谓的承租人虚构租赁合同的方式提出执行异议并以此拖延执行，给债权人的执行造成障碍的情形。承租人通过执行异议以及执行异议之诉程序，可以拖延较长时间，使得法院无法顺利进行房屋的拍卖工作。债权人为了能够尽快实现其抵押权，又会与承租人妥协，承认其租赁合同并进行负担租赁合同的拍卖。最终，一般的竞拍人便不会再参与此类房屋的拍卖，房屋的挂牌价格一降再降，而通过竞拍取得房屋的实际买受人往往又与债务人或承租人存在着某种共识，将来再将房屋转卖谋利。
在这个问题上，各地的实践并不统一。笔者通过公开渠道查询到的信息显示，对于此类执行异议，上海、重庆、安徽等地法院将此类异议按照《民事诉讼法》第227条作为案外人异议来处理，而福建、广东、江苏等地法院则按照第225条将其作为行为异议来处理。在作为行为异议处理的情形下，承租人对于执行异议裁定不服的，只可向上级人民法院申请复议。两类不同的模式对拍卖进度存在较大影响，可见该问题确有探讨意义。
3．后续顺位抵押权人的异议权
前述关于承租人执行异议性质的讨论又引申出另一个问题，举例言之。甲名下的房屋上设有第一顺位抵押权人乙的抵押权以及第二顺位抵押权人丙的抵押权。在执行过程中，甲名下房屋需通过拍卖予以执行。此时丁作为承租人提出甲已将房屋租赁给丁用于抵销甲拖欠丁的债务，租赁合同期限为20年，租金直接抵扣债权而无须另行支付。
此时，乙不得已之下，与甲、丁协商，同意承认其租约以换取执行法院能够尽快推进拍卖程序。而因房屋上设定的租约得到了承认，一般房屋评估价格将会降低，很有可能导致原本可能得到全部或部分清偿的第二顺位抵押权人丙的债权遭受损失，甚至无法得到任何清偿。为此，丙当然有权为此向执行法院提出执行异议，但问题在于丙所提出的异议应属何种性质。
根据《异议规定》第5条的规定，此类异议完全可能比照“执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的”或“拍卖……措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权的”等情形，作为行为异议来处理。
如按上述推断，承租人对不负担租赁合同拍卖行为提出的异议作为案外人异议（标的异议）处理，而第二顺位抵押权人对负担租赁合同拍卖行为提出的异议又只能作为一般的执行异议（行为异议）来处理。同一执行行为，两项实体权利均可能因该行为而受到损害，但并不足以排除标的的执行。故这种做法似乎缺乏令人信服的依据。
四、结论
笔者撰写本文的目的，在于针对所参与的实践案件中出现的诸多有待改进或厘清之处，特别是针对承租人对负担租赁合同拍卖执行程序提出异议的处理模式提出自己的浅陋建议。新《民事诉讼法》司法解释实施后，案外人异议制度对于执行法官和诉讼律师来说均为比较新的制度，需要时间消化并对实践中出现的问题进行细化和改进。
针对本文所讨论的问题，笔者认为目前所通行的赋予在先抵押权人在执行程序中对抗在后承租人的做法值得肯定。但在具体的对抗方式上，《拍卖规定》中所指的“除去”租赁合同后拍卖究竟如何操作，仍需讨论。按照目前的操作，不如放弃“除去”的做法，只解决是否负担租赁合同拍卖，或在评估程序中分别对于负担和不负担租赁合同给出两个评估结果，由竞买人自行评估买受后的清场风险。当然，这也有待更具智慧的处理方式。
而在处理承租人异议的程序上，因承租人的租赁合同效力并不需要在异议程序中加以解决，故似将其作为执行行为的异议处理，赋予承租人复议的程序保障便已足够。承租人在拍卖成交后究竟应否迁出房屋，可留待买受人与承租人解决。
【1】上海德载中怡律师事务所合伙人，微信号ericfengkeke，电子邮箱eric.feng@middla.com。