许建添【1】
最近一两年由于国内外货币市场波动剧烈，导致场外金融衍生品争议案件频发。相对于传统的民商事争议案件而言，场外金融衍生品争议案件可谓崭新的争议案件类型。迄今为止，我国法律、法规与司法解释对于场外金融衍生品争议案件尚无任何规范可供援引，可供参考的案例也较少，因此笔者在代理场外金融衍生品争议案件时远不如代理传统民商事争议案件那么从容。故笔者结合所代理的场外金融衍生品争议案件的经验，尝试对场外金融衍生品交易的成立与生效相关问题进行探讨，以期抛砖引玉。
一、衍生品的基本概念
实践中，对金融衍生品的概念常不加区分地使用，如金融衍生产品、金融衍生工具、金融衍生交易、金融衍生品交易、金融衍生合约，或者衍生金融产品、衍生金融交易等。因本文主要内容为交易成立与生效的实务问题，故本文在讨论过程中也未加区分，并简称“衍生品”或“衍生品交易”。根据中国银行业监督管理委员会（以下简称银监会）颁布的《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（以下简称《衍生品管理办法》）的规定，衍生品是一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数，合约的基本种类包括远期、期货、掉期（互换）和期权，以及它们之间一种或多种特征的混合。
如果按交易场所不同，衍生品可分为场内交易衍生品（场内衍生品）与场外交易衍生品（场外衍生品）。场内交易，又称交易所交易，指所有的供求方集中在交易所进行竞价交易的交易方式，该交易方式具有交易流程较为规范标准、交易技术较为成熟先进、交易品种较为固定、交易清算集中且监管严格等特征，因此一般认为其法律风险较低。期货交易和部分标准化期权合同交易都属于场内交易方式。场外交易，又称柜台交易，指交易双方通过私下直接议价以成为交易对手的交易方式。场外交易虽然形态多样，可以根据每个客户（下文均仅指机构客户）的不同需求设计出不同内容的产品，但缺乏中央交易对手的一对一交易模式，导致其具有规范程度低、交易技术保守、清算缺乏保障、信用风险高等弊端。实践中，商业银行参与的大量衍生品交易都属于场外交易衍生品，如远期、场外期权、掉期（互换）。如无特别说明，下文中的衍生品均指场外衍生品，衍生品交易均指场外衍生品交易。
二、衍生品交易成立与生效问题
（一）是否必须签署主协议
根据前述关于衍生品的定义，既然衍生品是一种金融合约，那么银行与客户达成交易首先必须签署合同。目前，国际通用的衍生品合约版本为国际掉期与衍生品协会（international swaps and derivatives association，isda）推出的2002年版isda主协议及其相关附件。在借鉴国际经验的基础上，经中国人民银行和国家外汇管理局（以下简称外管局）同意，中国银行间市场交易商协会于2007年发布了《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议（2007年版）》。在经历了2008年国际金融危机后，该协会进一步借鉴了isda主协议的相关规则，并于2009年发布了《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议（2009年版）》（以下简称nafmii主协议），其内容与isda主协议高度契合，因此也被称为“中国版isda”。nafmii主协议目前在我国衍生品交易市场广泛使用，逐步成为国内行业通行规则。但是，达成衍生品交易是否必须签署isda主协议或nafmii主协议，我国法律并未明确，而实践中法院对此也存在不同观点。
上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民三（商）终字第234号某外资银行与某科技（上海）有限公司委托合同纠纷民事二审判决认为，由于银行与对方签署的文件不具备金融衍生品交易文本单一性要求，其形式和内容上的缺陷，不能证明双方达成了有关金融衍生品交易的一致，故不足以认定双方已经达成有效的合同。根据该案件，从事衍生品交易的双方须签订具有单一性的标准化协议，否则不能认定双方达成了衍生品交易。
相反，上海市高级人民法院（2013）沪高民五（商）终字第5号上诉人（原审原告）嘉兴市乍嘉苏高速公路有限责任公司与上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司上海市外滩支行金融衍生品交易纠纷二审判决（以下简称乍嘉苏公司与工行外滩支行案）则认为，讼争合同的主要内容是以欧元利率指数符合某种计算公式时双方互为给付，符合《衍生品管理办法》第3条有关金融衍生品的定义。所以，即使双方所签合同名称中并无金融衍生品交易合同、掉期、互换等词，法院仍应当依据合同的主要权利义务将之确定为金融衍生品交易合同。
对于上述两个案例，笔者更认可后者观点。
首先，衍生品交易合同并非要式合同，判断合同成立与否的关键在于当事人是否达成了叙作衍生品交易的意思表示。
其次，isda及中国银行间市场交易商协会一直致力于推行标准化的衍生品交易文本，无论是isda主协议还是nafmii主协议，目的都在于提高交易效率、防范风险、规范场外衍生品交易秩序。但是，这些主协议并不具有强制性，衍生品交易当事人可以根据需要选择合适的文本。实践中也仍然有不少银行与客户在达成场外衍生品交易时并未使用主协议，而是使用银行制定的文本。
最后，虽然中国人民银行〔2009〕第4号公告要求市场参与者开展金融衍生产品交易应签署交易商协会制定并发布的nafmii主协议，但这并不意味着所有衍生品交易都必须签署主协议，而公告本身也并未明确何为“市场参与者”。况且，第4号公告在效力层级上仅为部门规章，法官据此认为达成衍生品交易必须签署主协议，缺乏法律依据。
因此，笔者认为，虽然主协议的存在可以为银行与客户达成场外衍生品交易提供便利，但是银行与客户亦可选择签署其他格式的场外衍生品交易文件，而不是必须签署主协议。当然，越来越多的银行也意识到主协议在提高谈判效率、降低交易风险等方面的优势，因此实践中各银行也更倾向于选择签署主协议。
（二）如何确定双方达成了交易
实践中，银行一般会与客户签署主协议及补充协议（双方可对主协议的部分条款进行补充与修改，以适应特定交易），但这并不代表双方已经达成具体的场外衍生品交易。主协议及补充协议只是确定双方关于交易的基本条款，衍生品交易的具体价格、数量还需要另行达成一致。
一般情况下，在达成交易前客户会向银行签署交易条款说明书（term sheet），承诺愿意根据交易条款说明书所载明的条款或条件与银行达成交易。在法律上，该交易条款说明书构成客户向银行发出的要约，一旦银行作出承诺，交易即达成。但是，由于衍生品交易的价格波动剧烈，衍生品交易具有很强的即时性，因此大部分情况下银行在收到客户签署的交易条款说明书之后，还会通过电话与客户就拟达成的衍生品交易细节进行确认，并且对确认过程进行录音，至此衍生品交易正式达成。通过电话达成交易的方式并不违反法律的规定，也是我国《合同法》所接受的合同成立方式之一。
但是，通过电话达成的交易一旦发生争议，银行在举证上会存在较大困难。为此，实践中衍生品交易达成之后，双方还会签署交易确认书（或称交易确认函），该确认书或确认函与交易条款说明书、电话录音共同构成交易有效约定。根据nafmii主协议第25条之定义，交易有效约定指就各项具体交易作出的具有法律约束力的约定（包括但不限于交易确认书）。
在衍生品案件争议过程中，以下几个问题常引发当事人争议：
第一，客户签署了交易条款说明书并不代表交易一定达成，因为交易条款说明书只是客户向银行发出的一个要约，还需要银行作出承诺。若银行欲仅凭交易条款说明书证明交易已经达成，在证明力上存在一定欠缺。
第二，即使交易未通过电话确认，也并不一定代表交易未能达成，还应结合具体情况判断。比如，有些交易虽然没有电话确认，但客户的授权交易人在银行现场提交了签署的交易条款说明书，银行对客户的要约当场作出承诺，那么也可达成交易。此外，还可以结合事后双方是否签署交易确认书判断交易是否达成，一般情况下，如果事后客户签署了交易确认书，基本可以认定达成了交易。
第三，根据前述分析不难看出，交易确认书对于判断交易是否达成具有重要意义，但有三点需要明确：一是交易确认书签署时间并非交易达成的时间，交易达成时间应当是银行作出承诺的时间；二是交易确认书是交易达成之后签署的文件，判断交易成立与否，不应以是否签署交易确认书作为唯一判断标准；三是当交易确认书的内容与主协议、补充协议、交易条款说明书不一致时，应以交易确认书为准。
（三）衍生品合约效力的判断依据
衍生品作为金融合约，经过一方发出要约、另一方作出承诺即依法成立并生效，当且仅当存在《合同法》第52条规定的情形时，合约才属无效。在衍生品争议案件中，客户经常抗辩称银行在衍生品交易达成过程中存在违规行为，进而主张衍生品合约无效。目前我国法律法规关于场外衍生品的规定几乎空白，只有银监会及外管局等监管机构发布的规章。在衍生品争议案件审理过程中，笔者赞同法院或仲裁机构按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条的规定，以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据确认合同是否有效，而不得以地方性法规、行政规章为依据确认合同是否有效，也不应当以央行、银监会或外管局等行业性规定或监管制度作为判断合同效力的依据。乍嘉苏公司与工行外滩支行案中，二审法院即援引了前述司法解释，主张法院不能仅以讼争衍生品交易业务未获中国银行业监督管理委员会批准、违反《衍生品管理办法》为由，认定合同无效。
三、交易达成过程中银行应履行适当性销售义务
在达成衍生品交易过程中银行是否存在违规行为，是衍生品争议案件中最常见的争议焦点之一。尽管银行违规不必然产生交易无效的法律后果，但可能构成银行一方的过错责任，那么银行可能需要承担一定的赔偿义务。目前，银监会发布的《衍生品管理办法》以及外管局发布的《银行办理结售汇业务管理办法实施细则》（汇发〔2014〕53号，以下简称《实施细则》）是银行开展衍生品业务的原则性规定，银行必须根据这些规定履行适当性销售义务。《实施细则》是目前现行有效的文件，此前外管局陆续颁布的汇发〔2006〕52号、汇发〔2011〕43号、汇发〔2014〕34号等文件，均有关于银行适当性销售义务的规定。
（一）银行必须确保交易符合实需原则
根据《衍生品管理办法》第45条及《实施细则》第31条、第32条，银行对客户办理衍生品业务，应当坚持实需原则，与具有对冲外汇风险敞口的真实需求背景的客户进行衍生品交易，并且银行应获取由客户提供的声明、确认函等能够证明其真实需求背景的书面材料，内容包括但不限于：（1）与衍生品交易直接相关的基础外汇资产负债或外汇收支的真实性与合规性；（2）客户进行衍生品交易的目的或目标；（3）是否存在与第（1）款确认的基础外汇资产负债或外汇收支相关的尚未结清的衍生品交易敞口。因此，银行负有审查义务，以确保交易符合实需原则。
实践中，银行主要审查的文件包括客户提供的进出口合同或订单、进出口报关单、增值税纳税申报表、从外管局网站下载的进出口统计数据表、外币账户对账单以及其他能够证明客户具有对冲外汇风险敞口真实需求背景的材料。除此以外，银行还应获得由客户提供的声明、确认函等能够证明其真实需求背景的书面材料。在判断交易是否符合实需原则时，以下几个问题值得关注：
首先，银行对交易真实需求背景进行审查的方式是实质审查还是形式审查。无论是《衍生品管理办法》还是《实施细则》，均未对银行的审查方式进行明确规定，笔者认为银行只要履行形式审查义务即可，原因有三：一是银行不具备调查权，对于客户提交的书面材料，银行无法向第三方调查核实；二是如果要求银行进行实质审查，那么银行势必在此投入大量精力，衍生品交易的效率会大大降低；三是客户有义务保证所提交的材料客观、真实、有效，否则即构成欺骗，银行有权请求变更或撤销合同。因此，法律不应当进一步加重银行的审查义务，银行只需要进行形式审查即可。
其次，个别客户主张其既有进口业务又有出口业务，其外汇收入金额与外汇支出金额相抵后的金额远低于衍生品交易的名义本金，从而主张与银行达成的衍生品交易不符合实需原则。对此笔者认为，只要客户具有出口业务而享有外汇收入，那么其就具有规避外汇收入贬值的需求；相反，只要客户具有进口业务而必须支出外汇，其就具有锁定未来购汇成本的需求。两种情况下衍生品交易方向相反，但达成衍生品交易的目的都是对冲客户的基础资产或基础负债。因此，预期外汇收入与预期外汇支出不应进行收支相抵，客户的抗辩意见不应被采纳。
最后，许多交易达成之后，客户的进出口业务因各方面原因而萎缩，实际外汇收入或支出远低于交易名义本金，客户主张交易不符合实需原则。银行在审查客户是否具有交易的真实需求时，客观上只能根据客户在过去一定期限（一般是半年以上甚至更长时间）的进出口货值及外汇收入与支出，并结合客户业务发展情况，预测未来一定期限内的外汇收入或支出金额，以此判断客户的外汇风险敞口有多少，进而达成衍生品交易。如果在交易履行过程中客户的进出口业务发生萎缩，客户可以申请提前平仓或者展期，但并不能以此主张交易违反了实需原则。
（二）银行应履行相应的产品介绍与风险揭示义务
1．银行产品介绍与风险揭示义务的形式与内容
在衍生品争议案件中，客户基本上都会抗辩称银行未履行相应的产品介绍义务或者风险揭示义务。根据《衍生品管理办法》第48条与第49条之规定，银行在向客户推介衍生品时，应当履行相应的产品介绍与风险揭示义务，主要包括两个方面：
一方面是介绍产品及揭示产品风险的方式有特殊要求。银行应当以清晰易懂、简明扼要的文字表述向客户提供衍生品介绍和风险揭示的书面资料，相关披露以单独章节、明白清晰的方式呈现，不得以页边、页底、脚注以及小字体等方式说明。
另一方面是产品介绍与风险揭示的书面材料中应当包括指定内容，具体包括：（1）产品结构及基本交易条款的完整介绍和该产品的完整法律文本；（2）与产品挂钩的指数、收益率或其他参数的说明；（3）与交易相关的主要风险披露；（4）产品现金流分析、压力测试、在一定假设和置信度之下最差可能情况的模拟情景分析与最大现金流亏损以及该假设和置信度的合理性分析；（5）应当向客户充分揭示的其他信息。并且，银行应当客观公允地陈述所售衍生品的收益与风险，不得误导客户对市场的看法，不得夸大产品的优点或缩小产品的风险，不得以任何方式向客户承诺收益。
在交易达成之前，银行还需要获得由客户提供的声明、确认函等书面材料，内容包括但不限于：客户进行该笔衍生品交易的合规性；衍生品交易合同、交易指令等协议文本的签署人员是否获得有效的授权；客户是否已经完全理解该笔衍生品交易的条款、相关风险以及该笔交易是否符合其所确认的交易目的；客户对于该笔衍生品交易在银行所披露的最差可能情况是否具备足够的承受能力；需要由客户声明或确认的其他事项。
2．实践中容易引起争议的问题
在衍生品争议案件中，银行与客户对以下问题容易产生争议：
第一，虽然在达成交易之时客户向银行提供确认函，确认其已经完全理解该笔衍生品交易的条款、相关风险，但在发生争议时客户却抗辩称银行未向其充分介绍、解释产品，导致其在不理解产品条款、相关风险的情况下签署了确认函，进而主张银行存在过错。
笔者认为，客户作为商事主体，应当对其签署确认函的行为负责，除非客户有证据证明银行对其有欺骗或误导等行为，否则客户签署的确认函应对其具有约束力。但是如果银行不能充分解释或证明向客户推介衍生品的过程，那么客户的抗辩可能会使部分法官或仲裁员产生不利于银行的倾向。对此，一方面，银行在推介产品时可以多次向客户提供一些关于产品介绍的浅显易懂的书面材料并保留递交的证据（如电子邮件、邮寄凭证等），也可以在口头向客户推介产品时进行录音或电话录音；另一方面，银行也可以多次以口头或书面形式询问客户对产品的介绍、风险是否已经理解并可以承受，且多次获得客户的确认。
第二，由于衍生品交易文件非常晦涩难懂，如果银行仅举证通过书面材料向客户推介产品并揭示风险，客户可能抗辩称银行未通过口头方式向其介绍产品与披露风险，导致客户未能理解，从而主张银行存在过错。
在常理上，银行一定会事先通过口头方式（包括电话、面对面等）向客户推介产品，但这些初步的沟通银行一般不会保留录音。从《衍生品管理办法》的规定来看，监管机构仅从书面材料判断银行是否履行了相应的推介产品与揭示风险的义务，而并未要求银行必须采用口头形式进行介绍与揭示。因此笔者认为，若银行以书面形式介绍衍生品与揭示风险，并且其内容符合《衍生品管理办法》的规定，即应当认定银行已经履行了相应义务。尽管如此，银行仍然可以对口头推介过程进行录音或录像，以进一步确保交易流程符合监管规定。
第三，客户可能抗辩称，银行除了应当向其披露外汇市场中汇率变化对衍生品的收益或亏损可能产生的影响以外，还应当向其预测交易达成后的汇率走势，否则属于银行未充分履行风险披露义务。
笔者认为，尽管银行作为金融机构对国际货币汇率走势的了解有专业优势，但银行是客户的交易对手而非客户的顾问或代理人，银行不能并且无义务为客户提供投资建议或策略。银行最重要的义务在于告知客户，当汇率发生变化，衍生品的收益或亏损会如何变化。至于市场上的汇率趋势如何，属于仁者见仁智者见智的问题，应当由交易双方自主分析判断或咨询专业顾问的意见后再作出判断，但并不属于银行的风险披露范围。
（三）银行销售不适当的后果
如果银行未履行相应的适当销售义务，那么意味着银行违反了《衍生品管理办法》及《实施细则》的相关规定，可能面临银监会、银监局或外管局的处罚。如前文所述，《衍生品管理办法》《实施细则》不属于法律和行政法规，法院或仲裁机构一般不会以银行违反《衍生品管理办法》《实施细则》的规定为由认定交易无效。但是，如果银行违反销售适当性义务，除了可能面临监管部门的处罚以外，还可能承担一定的法律后果。
一方面，客户可能以银行未充分披露义务构成欺诈为由，请求法院或仲裁机构撤销所达成的衍生品合约；另一方面，若银行在销售过程中存在过错，则法院或仲裁机构可能裁决银行承担缔约过失责任并负担部分甚至全部平仓损失。比如，在乍嘉苏公司与工行外滩支行案中，由于工行外滩支行无证据证明自己于缔约时履行了相应告知义务，法院认定其在缔约时存在过失，从而酌定工行外滩支行应当赔偿乍嘉苏公司15%的平盘损失。
四、小结
由于衍生品交易无论是其合约内容还是达成交易的方式，均有别于传统的商事合同，因此衍生品争议案件的代理思路与方向也有别于传统的商事争议案件。虽然我国法律法规尚无关于衍生品的相关规定，但是衍生品既然作为金融合约，其本质上仍然属于合同，故在交易成立与否的问题上完全可依据《合同法》作出判断。在代理衍生品争议案件时应当特别注意的是，银行在衍生品交易达成过程中应当负担相应的产品介绍与风险揭示义务，而这恰恰也是银行的对方当事人可能重点提出异议或抗辩之处。
【1】上海申骏律师事务所合伙人，微信号xujiantian。