引论：作为美国刑事司法常态的辩诉交易
不知道从何时起，英美律政剧成了中国法律人的流行文化大餐。如果法学院毕业生不知道alicia（《傲骨贤妻》主角）、alan shore（《波士顿法律》主角），大概会被人笑话。《十二怒汉》《控方证人》《杀死一只知更鸟》这些经典法律题材影片，也是法学院老师经常推荐给学生了解英美法律文化的窗口。这些作品的共同特点是，核心舞台是法庭，法庭的核心是由十二个没有专业法律知识的普通人组成的陪审团。为了影响和说服陪审团，检察官和律师分庭抗礼、唇枪舌剑，语言表达艺术和情绪渲染效果被发挥到极致，庭审扣人心弦、跌宕起伏，极具戏剧性和可观赏性。这些影视作品之所以脍炙人口、备受欢迎，与英美法系刑事司法活动的对抗性特征不无关系。对抗制体系下，整个刑事诉讼活动的“原型是一场竞赛或纠纷：诉辩双方在一位相对被动的裁决者面前展开竞争，而后者的主要任务是要做出一项判决”，控辩方主导着大部分的诉讼活动，这也被称为“纠纷解决式”诉讼程序。【1】但是教科书和影视作品所呈现的英美刑事司法图景绝非司法实践的常态。相反，在美国，绝大部分案件未经过完整的陪审团审判就实现了定罪量刑。替代陪审团审判的最主要的案件处理方式是辩诉交易（plea bargaining）。比如，在美国联邦犯罪案件中，每年大约有96%的案件通过辩诉交易结案。【2】
（一）什么是辩诉交易
根据《布莱克法律词典》（第9版）的定义，辩诉交易是指“检察官和刑事被告人之间协商达成的协议，协议中被告人对较轻的指控或多项指控中的一项做有罪答辩（guilty plea），换取检察官一定让步，这些让步通常包括更宽大的量刑或者对部分指控的撤销”。【3】辩诉交易的本质是被告人以放弃各项宪法权利为代价，与控方就指控和量刑等事项达成协议，并经法官审查和认可后，在不经历完整的庭审的情况下了结案件的一种刑事诉讼程序。在美国，通过辩诉交易程序处理案件，被告人至少要放弃以下宪法权利：不得强迫自证其罪的权利、陪审团审判权、对质和交叉询问权、强制取得对自己有利的证人权、作证权、上诉权等。
《美国检察官手册》中设置了三种类型的辩诉交易形式：“指控协议”（charging agreement），是指政府同意放弃部分指控或降格指控；“量刑协议”（sentencing agreement），指政府同意一定的量刑建议；以及“混合协议”（mixed agreement），指政府同意进行指控和量刑两种交易。【4】美国《联邦刑事诉讼规则》对辩诉交易规则进行了更为细致的规定，即在答辩协议中，只要被告人对某一项指控或者某项较轻的或相关的指控做有罪答辩或不争辩答辩（plea of nolo contendere），控辩双方可以做如下约定：（1）检察官将不提起或者将撤销其他指控；（2）检察官将就适当的特定量刑或者量刑区间，或者量刑指南的某条规定、某项刑事政策或某项量刑因素不适用于本案向法院提出建议，或者检察官同意将不会就被告人的同类要求向法庭提出反对意见，此类建议和要求对法庭没有约束力；（3）检察官同意某些具体的刑期或量刑区间对处理该案是适当的，或者同意量刑指南的某条规定、某项刑事政策或某项量刑因素不适用于本案。一旦法庭接受答辩协议，此类建议或要求对法庭有约束力。【5】
（二）辩诉交易简史
与陪审团审判的公开性、对抗性和程序复杂性相比，辩诉交易似乎是秘密的、协作式的和简易的。这种看似完全背离美国国父们的宪法设计的诉讼程序是如何发展而来的呢？辩诉交易在美国的发展史比较复杂曲折。在19世纪之前，辩诉交易在美国就已经出现，但那时还是比较零星和隐蔽的，到了19世纪其才作为一种制度实践越来越多地展现在人们面前。尤其是美国内战之后，辩诉交易在美国迅猛发展，逐渐成为一种主导诉讼程序。虽然在实践中大量运用，但在相当长一段时间，美国的法院，尤其是高级别的法院对辩诉交易的合宪性问题一直持批评、回避或迟疑不决的态度。直到1970年，美国联邦最高法院才在布拉迪诉美国案[brady v.united states，397u.s.742（1970）]中正式承认辩诉交易的合宪性。自此以后，辩诉交易在美国又经历了大发展。美国最高法院陆续做出了多个与辩诉交易有关的重要判例，解决了有罪答辩自愿性、辩诉交易中的律师有效帮助等焦点问题，辩诉交易的制度规则逐渐丰富和完善。如今，辩诉交易在美国刑事司法中的重要性不容小觑，正如美国学者指出的，“在很大程度上，控辩双方交易决定了谁蹲监狱以及蹲多久。这就是辩诉交易。它不是刑事司法体系的附属物，它就是刑事司法体系本身”。【6】
关于辩诉交易为何能在美国产生，众说纷纭。著名学者阿尔舒勒（albert w.alschuler）认为，“辩诉交易体系的发展很大程度上是环境的产物，而不是人为选择的产物”，这些环境因素包括：犯罪增加，案件量上升；刑法扩张和刑罚的严厉化；庭审程序的漫长和复杂化；司法资源的有限等。【7】制度总是人们在特定环境下做的有意无意的选择，在两个多世纪的发展进程中，伴随着不同诉讼参与者的角色、认知的转变，各参与者之间逐渐形成了一种“共谋”，最终共同推进辩诉交易成为一种主导诉讼程序。接下来，结合本书内容，笔者从不同诉讼参与者的角度展现这一进程，揭示影响辩诉交易发展运作的因素。
一、辩诉交易中的检察官
美国学者认为，检察官统治着美国刑事司法体系。【8】这句话用在辩诉交易背景下再适当不过，检察官无疑是辩诉交易程序的主要推动者和主导者。下面从动因、能力和角色冲突三个角度介绍检察官在辩诉交易中的作用。
（一）检察官进行辩诉交易的动因
关于美国检察官偏爱辩诉交易的动机，比较盛行的有两方面解释。一方面是追求效率。今天的美国检察官，尤其是大都市的检察官，案件量压力一直存在。案件量大意味着如果每个案件都要通过庭审完成指控和定罪，检察官将不堪重负。正如本书所指出的，好逸恶劳的本性也会迫使检察官寻找定罪捷径，以便减轻负担，获得更多闲暇。【9】而如果检察官薪酬太低，报酬与付出不成比例，则会加强寻找捷径的倾向。在19世纪，美国大多数检察官是兼职的，薪水有限，美国检察官会本能地希望在指控案件上花更少的时间，以便有更多时间从事其他职业。但是，即使美国检察官的收入不断提高，专职检察官越来越多，随着案件量的增加，倾向于通过辩诉交易快速结案的趋势亦未改变，因此，从某种角度讲，辩诉交易来自检察官的人性本能。另一方面是追求定罪率。“辩诉交易给予检察官们迅速、确定且相对容易的胜诉。”【10】在美国，虽然早期检察官（相当于检察长）非民选产生，但是定罪率仍然是重要业务指标。到了19世纪后期，随着大部分检察官由普选产生，检察官职业的政治属性更强，民选检察官希望通过高定罪率在政治仕途上“更上一层楼”。特别是对于那些证据不足、定罪有风险的案件，“半块面包比没有面包强”，通过辩诉交易实现定罪，显然比不起诉或指控失败的效果要好。而只要通过辩诉交易达成的定罪量刑并非离谱到有违选民的朴素正义感的程度，选民并不在意检察官是通过什么方式将罪犯绳之以法的。
（二）检察官有进行辩诉交易的能力
辩诉交易过程归根到底是一个控辩博弈的过程，博弈的结果取决于博弈双方手中的筹码、工具以及对博弈策略的选择。从美国检察官角度讲，这种谈判能力包括如下两方面。
一是程序法上不受控制的指控裁量权。在美国，按照控审分离的诉讼分权原则，检察官垄断指控权，检察官享有指控或不指控、指控谁、以什么罪名指控以及指控什么事实等不受他人干涉的裁量权。费希尔在研究中发现，在19世纪初，马萨诸塞州的禁酒类犯罪案件中就出现了辩诉交易。按照当时的法律，这些案件中，存在多项犯罪事实，检察官可以放弃对部分犯罪事实的指控。而马萨诸塞州立法机关很快发现了检察官这一不受控制的起诉裁量权，并通过立法的方式剥夺了这种指控裁量权，规定不起诉必须经过法官批准，相关的辩诉交易量也就随之下降。但是失去了这种指控裁量权，检察官在实践中又发展出了“中止诉讼”、缓刑等制度，检察官的裁量权，尤其是轻罪案件中的裁量权并未减少。【11】就美国而言，时至今日，检察官依旧享有绝对的指控裁量权，且几乎不受控制。
二是实体法上巨大的指控裁量权空间。（1）不断扩张的、宽泛的刑法扩大了检察官的指控裁量权。【12】就某一类案件，实体法规定了多种指控可能，包括多种罪名和不同等级的指控。比如在禁酒类案件中，违法销售酒类过程中的多种行为可能触犯多个罪名，检察官可以提起多项指控也可以仅指控部分；再比如在谋杀类案件中，分为一级谋杀、二级谋杀，检察官可以根据案件事实和证据情况决定提起何种等级的指控。（2）量刑制度为检察官提供了有效的交易工具。一方面严厉的刑罚有利于交易。“当庭审后的量刑足够严厉，量刑减让就会变得有胁迫性”，【13】尤其是在死刑案件中，对于不认罪但经过陪审团审判就很可能被判处死刑的被告人来说，认罪从而避免死刑是最明智的选择。20世纪70年代以后，以法定最低刑制度为代表的量刑制度的出现，使得刑罚越来越严厉，同期，辩诉交易率也不断上升。另一方面量刑越缺乏弹性越有利于交易。缺乏弹性的量刑制度使得检察官提出的交易条件更具有确定性，被告人接受交易后的收益更具有可预期性。相反，如果量刑制度较为宽松，留给法官的自由裁量空间很大，检察官无法提供可预期的交易条件，被告人会出于多种原因甘冒风险，选择庭审。就美国而言，量刑指南制度旨在确保量刑统一和均衡，但它客观上压缩了法官的量刑裁量权，使得量刑权从法官转移到了检察官。
（三）检察官在辩诉交易中的角色冲突
阿尔舒勒认为，检察官在辩诉交易中扮演的角色是多重的：作为案件管理者，要确保以最快、最有效的方式处理完案件，避免案件积压和处理迟延；作为公诉人，要确保定罪和量刑最大化，确保交易的结果与庭审预期结果之间的实现平衡；作为法官，要做“正确的事”，即确保对被告人公正处理；作为立法者，要根据个案把握刑事政策，调整过于严厉或不合理的刑法规定。【14】实践中，到底哪种角色及其考虑的因素在辩诉交易中起主要作用，并不确定，但可以确定的是这些角色和因素的影响之间会经常出现冲突。
检察官可能会为了快速结案和达成交易，放弃对公正的追求。比如，在策略上，为了给被告人更大的压力，检察官会选择过度指控（overcharging），其中包括横向过度指控（horizontal overcharging），即将被告人的一个行为分解为多个行为分别指控；以及纵向过度指控（vertical overcharging），即升格指控。【15】检察官可能为了迫使被告人认罪，在证据不足的案件的谈判中，虚张声势、威胁恐吓，甚至虚构事实；也可能在事实清楚、证据确实充分的案件中，为了快速结案，滥用刑事政策裁量权，给予过于宽大的量刑减让。这些都背离了公正原则，有损司法公信。
二、辩诉交易中的辩护律师
辩护律师被认为是辩诉交易体系公正性的关键。【16】以下从辩护律师在辩诉交易中的作用、影响辩护律师进行辩诉交易的动因以及角色冲突三个方面展开说明。
（一）律师在辩诉交易中的作用
获得律师帮助权是美国宪法赋予被告人的法定权利。辩护律师的帮助主要起到加强被告人在辩诉交易中的谈判地位的作用。主要体现在以下两个方面：
一是律师帮助有利于制约警方和检察官的不当行为，避免控方采取刑讯逼供、威胁、引诱等方式逼迫被告人做有罪答辩。研究表明，在早期辩诉交易中，律师介入较少的情况下，被告人认罪的比例很高，但是在19世纪最初几十年，随着律师辩护率增加，被告人认罪率下降，选择庭审的比例随之上升。辩护律师的参与对检察官形成制约，除非控方能够给予更高回报，否则被告人不太可能做有罪答辩，这对辩诉交易制度发展形成压力。【17】
二是辩护律师可以为被告人提供专业帮助，纠正被告人认知偏差，确保被告人能够自由、理智地做出答辩选择。近年来，美国最高法院更加注重加强对被告人在辩诉交易中的律师帮助权的保护，将原本围绕庭审展开的律师无效帮助规则，扩展适用到辩诉交易活动中。最高法院给出的理由是：“现实情况是辩诉交易已经成为刑事司法体系运行的中心，因而辩护律师在辩诉交易过程中负有义务，这项义务就是确保被告人在刑事诉讼程序的所有阶段获得第六修正案所要求的充分的律师帮助。”【18】如果律师在辩诉交易中未提供有效帮助，被告人同样可以主张撤销交易，进行重新审理等。例如，在帕迪拉诉肯塔基州一案中，美国最高法院认定，由于在辩诉交易中，律师没有将定罪后会被驱逐出境的严重后果告诉被告人，侵犯了被告人获得有效的律师帮助的权利。【19】在密苏里诉弗莱伊案中，法庭认定，弗莱伊的律师没有告知弗莱伊控方提供的一项对他有利的答辩要约，使他错过了辩诉交易的机会，未能有效履行律师帮助职责。【20】在拉弗乐诉库珀案中，法庭认定，如果被告人因为律师的不良建议而拒绝了对其有利的答辩要约，进而接受庭审并导致更加严厉的量刑，他应该享有救济权。【21】
（二）辩护律师进行辩诉交易的动因
辩护律师进行辩诉交易的动因与检察官非常类似，但又有所区别。在追求效率方面，律师追求效率也可能是为了早日结案，以便获得更多闲暇，但更主要的还是出于经济动机。律师作为营利主体，其提供的服务在很大程度上也是“一分钱一分货”。如本书指出的，一般情况下，律师费越低，律师愿意为案件投入的精力就越少，就越可能接受辩诉交易，以便快速结案再接更多案件。律师费的计算方法也会影响律师的勤勉程度，比方说，拿固定工资或计件收费的律师更倾向于快速结案，以便接更多的案件，而按工时收费且费用丰厚的律师则会花更多时间处理案件。【22】而对于拿着固定工资、案件量压力同样很大的公设辩护人来说，其快速结案的动机与检察官就非常类似了。【23】在追求胜诉方面，检察官追求胜诉既是为了维护荣誉，也是为了确保政绩，而对声誉就意味着市场的辩护律师来说，追求胜诉或者说避免败诉也在情理之中。尤其是疑难案件，面对不确定的庭审，律师接受辩诉交易，从而避免庭审失败，可以维护自己的声誉。娴熟的辩诉交易谈判技巧、有利的辩诉交易结果，对于律师来说，与庭审取得的胜诉并无二致。
（三）辩护律师在辩诉交易中的角色冲突
辩护律师在辩诉交易中的角色也是多重的：作为代理人，他要维护当事人的利益；作为法律共同体的成员，他对维护司法体系的公平正义也负有义务；作为营利主体，他要实现经济效益最大化。但是这三个角色在辩诉交易中常常存在冲突。正如上文所述，辩护律师主要起到加强被告人在辩诉交易中的谈判地位的作用，这正是其维护当事人利益的最主要方式。但是事实上，辩护律师有自己的利益，尤其是经济利益。律师维护当事人的利益与捍卫自己的利益之间经常会出现冲突。律师为了能够快速结案，也会像检察官那样用尽各种办法迫使当事人做认罪答辩。如果被告人不认罪，律师会极力说服他，甚至不惜歪曲事实和证据，给出错误的建议，甚至利用被告人的家人向其施压等。【24】在美国，刑事犯罪不断增多，而大部分罪犯都是穷人，支付不起昂贵的律师费，律师投入更多精力并进入庭审的经济动力不足，这使得他们更倾向于让当事人选择辩诉交易，虽然有时候进入庭审更符合当事人利益。
辩护律师有时候也会为了维护与检察官和法官的良好关系，而屈从于检察官和法官。比如，公设辩护人往往要与检察官和法官保持良好关系，因此更愿意配合检察官和法官的工作，这加大了交易的可能性，研究也表明公设辩护人比私人聘请律师达成的辩护交易率更高。【25】当然，有时候保持良好关系对自己的当事人也有利。有些情况下，被告人确实是无辜的，但是基于各种原因，被告人也可能认罪，以尽快摆脱刑事司法程序。此时，如果律师认为被告人是无辜的，庭审胜算也会很高，律师将面临伦理困境，即尊重当事人的意见还是为了捍卫司法公正让自己的当事人将程序进行到底。类似的冲突和矛盾在辩诉交易中会大量存在，在整体上影响辩诉交易的公正性和整个司法的权威。
三、辩诉交易中的法官
刑事案件的最终结果终究还是“法官说了算”，辩诉交易如果无法获得法官的认可，控辩协议就是“一张废纸”。接下来从法官对辩诉交易态度的演变、法官在辩诉交易中的作用及其角色冲突三个方面展开分析。
（一）法官对辩诉交易态度的演变
历史地看，美国法官对辩诉交易的态度是复杂的、不断变化的，经历了由最初的坚决抵制到逐渐的默许、配合，再到正式承认和认可的发展过程。
一是早期的坚决抵制。法官在早起抵制辩诉交易的因素包括：首先，法官缺乏接受辩诉交易的动机。在19世纪早期，法官处理的案件量并不大，他们的收入也比检察官高很多，因此缺乏快速结案的动机。其次，法官出于维护职业尊严而抵制辩诉交易。法官们认为，没有经过庭审而定罪违背自己的职责和原则，而检察官对量刑权的操控也使得法官感到权力和职业尊严受到侵犯。最后，法官对有罪答辩持消极态度。在普通法的大部分历史中，英美法系法院并不鼓励认罪答辩，庭审被认为是“对正义的最安全的检验”。【26】法官不愿意接受有罪答辩的原因是多方面的，比如认为被告人的有罪答辩是不可信、不谨慎的，早期的重罪案件中大量规定了死刑，法官并不愿意仅基于被告人的认罪而对其定罪等。【27】
二是实践中的逐渐接受。随着时间发展，多种因素使得法官逐渐接受了辩诉交易实践。首先，是案件量压力。一般认为，法官逐渐接受辩诉交易与犯罪增加不无关系，比如美国内战后犯罪的增加、刑法的扩张、20世纪七八十年代犯罪的飙升以及随之而来的刑罚严厉化都导致了案件量上升，法官在案件量压力下，逐步接受以辩诉交易的方式快速结案。其次，法官权力和职业尊严被侵犯的顾虑逐步得到克服。比如，在缓刑制度中发展出了中立的缓刑官制度，可以为法官是否做出缓刑决定提供较为客观和足够的信息；再如，检察官量刑建议制度逐步完善，赋予法官在否决交易之前允许被告人撤回答辩的权力，使得法官至少在形式上仍然处于超然、中立地位并享有最终决定权。【28】再次，量刑制度改革大幅压缩法官量刑权，不接受辩诉交易已无多大意义。20世纪70年代后，美国法官在滥用量刑裁量权和量刑不均衡方面遭遇的批评越来越多，催生了量刑指南等制度。在量刑指南制度下，定罪后的量刑空间是有限的，法官试图否决控辩协议的空间和余地并不大。【29】最后，对抗制的充分发展使得法官拒绝辩诉交易缺乏根据。美国学者菲利（malcolm m.feeley）认为，辩诉交易的繁荣与对抗制发展高度相关，斗争、对抗和协商、妥协是紧密关联的。辩诉交易并未否定对抗制程序，相反，随着正当程序要求的增多、控辩双方可获得的资源的增加以及实体刑法的扩张，对抗和合作的机会同时增加了。【30】辩诉交易与对抗制依托的制度基础是一样的，对抗制强调的是当事人主义，法官可以接受对抗制司法，也就没有理由拒绝控辩协商达成的结果。在充分的对抗制诉讼构造下，法官否定辩诉交易的合理性并不充分。
三是最高法院的最终认可。在早期，辩诉交易在基层司法实践中的盛行并没有很快得到较高级别的司法机关（主要是各州的最高法院）的认可，相反遭受到了很多批判，被认为是与魔鬼的交易，是对正义的出卖。【31】直到1970年，美国联邦最高法院在布拉迪诉美国案中最终正式承认辩诉交易的合宪性。在布拉迪诉美国案中，联邦最高法院要解决的一个核心争议是：控方通过许诺给予宽大处理来影响和激励被告人做有罪答辩是否违反宪法第五修正案（不得自证其罪条款）。在本案中，联邦最高法院肯定辩诉交易的合宪性，其论证逻辑是：辩诉交易是刑法实施过程中必然会出现的现象，“我们所处理的问题（辩诉交易）是刑法及其实施中固有的问题，并不是宪法禁止的，因为在个案中，刑法本身赋予了法官或陪审团在量刑时很宽泛的选择权，也因为政府（控方）和被告人通常都认为排除法定最高刑是有利的”。【32】在美国最高法院看来，辩诉交易可以达到控辩双方互利双赢的局面。“对于无罪开释希望渺茫的被告人来说，有罪答辩和限制可能的刑罚的好处是明显的，这样可以减少曝光，可以立即开始服刑改造，这样一来，庭审造成的实际负担被消除了。对于政府来说，有罪答辩也有好处。认罪后立即科处刑罚可以有效地实现刑罚目标，而通过避免庭审，节省下来的稀缺的司法资源可以被投入到那些对被告人是否有罪存在实质争议或重大疑问的案件中。”【33】美国最高法院进一步认为：“可以对有罪答辩的盛行做出解释并不必然表明那些答辩或者产生那些答辩的体制本身是值得认可的。但是我们并不认为，政府和被告人能够互利双赢，而且被告人愿意认罪并希望在短期内接受矫正改造，争取早日回归社会的这种做法是违宪的。”【34】
（二）法官在辩诉交易中的作用
按照美国《联邦刑事诉讼规则》，法官不能直接参与到控辩双方的答辩谈判当中，其在辩诉交易程序中起到的主要作用是司法审查。【35】司法审查的重点主要包括被告人的答辩是在自愿、知情和理智的情况下做出的，且答辩有事实基础。控辩双方如果达成协议，必须在公开的法庭中披露协议，若基于正当理由，法官也可以允许在法官室（法官个人工作空间）里披露协议。被告人如果做了有罪答辩或不争辩答辩，法官必须在公开的法庭上，向被告人告知和询问有关事项，主要包括：被告人要知晓和理解如果其做伪证或虚假陈述，控方可以利用被告人在誓言下所做的任何陈述来反对他。被告人要知晓和理解其享有做无罪答辩、获得陪审团审判、获得律师帮助、与证人对质和交叉询问、不被强迫自证其罪、强制获得证人出庭等庭审权利。被告人要知晓和理解一旦法庭接受有罪答辩或不争辩答辩，被告人即放弃上述权利。被告人要知晓和理解其所做答辩的每一项指控的性质、可能的最高刑罚、最低刑罚、法官量刑时要考虑的因素、参考的规定以及如果定罪对于非美国公民可能面临驱逐出境、拒绝再次入境等后果。【36】法官必须在公开的法庭中就答辩的自愿性亲自询问被告人，以便确定被告人不是因为受到“暴力、威胁或允诺（除了控方在答辩协议中所做的允诺）”而做出答辩。【37】法庭在接受被告人的答辩之前，还要确定被告人的答辩有事实基础。【38】当然这种事实基础并不需要达到像经过庭审那样确切的程度，只要双方没有大的分歧或者不是明显缺乏事实基础即可。
（三）法官在辩诉交易中的角色冲突
一般认为，法官在辩诉交易中角色更加单纯一些，即中立裁判者。上文已经提到现在的美国法官也有案件量压力，作为案件管理者，以辩诉交易的方式实现快速结案符合组织利益，也符合个人利益。法官有结案压力，其并不希望每个案子都开庭审理，尤其是事实清楚、简单的案件。有时，律师会背离规定的要求，积极参与到辩诉交易中，在检察官、法官之间斡旋。【39】如本书所指出的，法官通常并不喜欢那些吹毛求疵、持对抗性立场的辩护律师，他们会认为这些律师是在给法庭找麻烦。尤其是事实清楚、证据充分的简单案件，法官会本能地认为，这种案子根本就不应该摆到自己案头上。那些要求进行大量的证据开示或者提起大量动议的律师，他们的当事人，可能会遭受到法官的“报复”，因此丧失部分或者全部的量刑折扣。【40】这种做法显然对辩护律师的辩护策略形成不当的压力，最终会损害司法公信力和司法公正。此外，为了快速结案，法官可能会放松对控辩协议的审查，他们对案件的审查成了走过场。这导致法官对于那些证据不足、存在非法证据，甚至被告人是无辜者的案件，起不到司法审查的作用，最终也不利于司法公正。
四、辩诉交易中的被告人
被告人是刑事司法中最重要的角色，一切诉讼活动都要围绕对他的公正处理进行。下文将从被告人接受辩诉交易的动因、影响其判断的因素和无辜者的认罪风险三个角度展开分析。
（一）被告人进行辩诉交易的动因
被告人在刑事诉讼中的最大利益是脱罪或者获得较轻的刑罚，是选择庭审还是选择辩诉交易完全取决于哪种方式对其更有利。如果选择辩诉交易，意味着要认罪。被告人之所以选择认罪，原因是多方面的，“对于有些人来说，认识到自己犯法本身构成他们认罪认罚的充分理由。对于有些人来说，政府所施加的逮捕和指控行为，可以迫使和刺激他们认罪。而在有些案件中，提起指控后不断积累的证据也会使得被告人和辩护律师认识到庭审会给被告人及其家人带来极大的痛苦和花费，是不值当的”。【41】因此，在很多情况下，选择认罪，获得从宽处理，完全符合被告人的个人利益，而且在一些案件中早认罪比晚认罪要好。
（二）影响被告人做出正确判断的因素
理论上讲，是否认罪，提出或接受什么样的交易条件，完全取决于被告人自己的判断。但是事实上影响被告人做出符合自己利益的判断的因素有很多。一是被告人自身的认知水平影响自己的判断。理论上，被告人是对自己的案情最了解的人。但是随着现代刑法和诉讼规则的复杂化、专业化，被告人的知识储备影响认知水平，他们对自己的行为是否构成犯罪、构成什么犯罪、将面临什么样的刑罚并非总能做出理性的判断。本书的研究表明，被告人的一些心理因素也影响被告人的认知水平。自利心理、盲目乐观、心理障碍、风险意识等可能导致被告人在辩诉交易程序中出现认知偏差，从而做出非理性的决定。研究还表明，年轻人、初犯、智力较低的人、穷人等更容易对案件过于自信和乐观，更愿意在庭上赌一把，更容易选择庭审，而等待他们的可能是更加严厉的判罚。【42】而那些惯犯、重罪在身的人，因为知道自己在劫难逃或者过去的经验使自己对刑事司法体系有所了解，往往会选择接受答辩，接受宽大的处理，这样就在认知水平不同的被告人之间形成了量刑不均。二是专业人士的负面作用影响被告人的判断。理论上讲，在刑事诉讼中，辩护律师提供专业服务，法官和检察官追求客观公正，都可以保障被告人理性地做出利弊权衡。但是正如上文分析的，实际情形并非如此。在刑事司法逐渐演变为由检察官、辩护律师这些专业人士主导的诉讼活动后，被告人居于边缘地位，被告人的意见和决定很大程度上被专业人士所左右。而这些专业人士自身的利益会使得他们背离应该承担的法律义务。比如，检察官和辩护人与被告人遭受的诉讼结果并非完全切身相关，且存在快速结案的经济动机，他们会给被告人传达更多接受交易的压力，甚至不惜歪曲事实，虚假陈述。事实上，在越来越多的案件中，被告人只能做有罪答辩，接受控方的交易条件。三是诉讼规则的发展也会迫使被告人认罪。按说诉讼规则的发展是为了确保案件得到公正处理。比如，随着被告人享有不自证其罪的权利，在庭上被告人可以保持沉默、不作证，提交证据、交叉询问和进行辩护完全由辩护人主导，从而保障被告人不会被迫认罪。但是讽刺的是，研究表明，实践中被告人行使不自证其罪的权利对其没有什么好处，陪审团和法官可能本能地质疑那些不敢作证的人，尤其是有着前科劣迹的被告人，为了避免陷入庭上作证与不作证的尴尬，只好选择接受辩诉交易，从而避免庭审带来的不确定性和可能的更加严厉的刑罚。【43】
（三）无辜者在辩诉交易中认罪的风险
这里要着重强调辩诉交易与冤假错案的关系问题。美国的经验表明，在辩诉交易中，无辜者也有被迫认罪的风险。辩诉交易在过去几十年的高歌猛进与美国刑法的严厉化、法定最低刑制度和量刑指引制度有很大关系，享有广泛的自由裁量权的检察官在日趋严酷的刑法体系中所掌握的“武器”越来越多，在与辩方的闭门谈判中具有压倒性优势，这打破了契约自由或自治理论包装下的控辩平衡假象，在这种制度下，即使是无辜的被告人，也可能迫于压力，趋利避害地选择认罪，而这些案件不会受到陪审团和法官的有效审查，最终会造成冤假错案。【44】比如，在轻微犯罪中，长期的审前羁押导致的可能的刑期倒挂，迫使一些被告人选择用认罪获得控方的“实报实销”，早日重获自由。有时，面对控方的过度指控，被告人选择就其中部分罪名认罪，而这些罪名所指向的事实证据不足，甚至子虚乌有。有时，在一些定罪有很大争议的案件中，控方过分宽大的许诺本身构成一种“胁迫”，让嫌疑人不得不“两害相权取其轻”。而在极少数案件中，一些非案件本身的因素与从宽制度结合可以达成迫使无辜被告人认罪的目的。不论是经过庭审被定罪，还是在辩诉交易中选择认罪，无辜者被定罪的结果对司法公正都是最大的损害。
杨先德
2018年2月定稿于建国门
【1】[美]米尔伊安·r.达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2015年版，第4页。与对抗制相对应的是欧陆的职权主义刑事司法体系。在达玛什卡看来，职权主义体系下，刑事诉讼“结构基本上类似于一项官方调查”，大多数诉讼活动是由官员们推动的，这也称为“官方调查式”诉讼程序。
【2】据美国量刑委员会统计的数据，2005—2009年，在联邦犯罪中，每年大约有96%的案件是通过辩诉交易的方式解决的。us sentencing commission，“data and statistic”，://www.ussc.gov/data_and_statistics/index.cfm，最后访问日期：2016年12月10日。
【3】black's law dictionary, 9th ed.west group, 2009.