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庭审之外的辩诉交易 §第七节 律师如何矫正当事人的心理偏差

所有启发式判断和认知偏差都会扭曲人们在辩诉交易中所做的评估和决定。在一些案件中,一方可能会用这些偏差做伪装,从而说服另一方做出更多让步。〔241〕然而,尽管有时候假装不理性会有好处,但如果是真的不理性,后果将堪忧,因为它扭曲了对选项的正确评估,所幸有律师可以帮助被告人做出决策。律师不得用自己的目标取代他们当事人目标,同时,他们应该将理性和正确达成目标的途径告知被告人。〔242〕

律师,尽管也会受到认知偏差的影响,但这种影响会小一些。律师至少能缓和认知偏差造成的一些负面影响。同时,律师因知识、技能和动机的不同,在纠偏中所起的作用差别也很大。

拥有专业知识并不是克服启发式判断和认知偏差的万能药。〔243〕在一项测试中,一组法官审理一起侵权案件,被告人提出动议称,由于该案没有达到75000美元的诉讼管辖门槛,法院应该驳回起诉,但法官否决了这一动议。尽管如此,法官们仍然会锚定在75000美元这一参考点上,他们做出的判罚要比未听审这一动议的法官做出的判罚少得多。〔244〕在另一项研究中,较之对原告来说以损失框架出现的和解协议,法官更多的会支持对原告来说以收益框架出现的同样的和解协议。〔245〕在一项对破产案件中的法官和律师的调查中,发现了存在大量自利倾向的证据。例如,法官认为他们在处理费用请求时,效率较之律师们认为的要快得多。〔246〕“而律师们认为他们在请求(高于正常水平的)破产费用时,并没有法官认为的那样咄咄逼人。”〔247〕

在试验中,法官似乎与门外汉们一样容易受到锚定效应和利己主义偏差的影响,尽管他们受到框架效应的影响要小。〔248〕对可能结果的描述详细程度也会影响律师的判断:描述得越详细,律师越觉得这种结果可能发生。〔249〕律师简单地将意见告知被告人,并不能自动地消除被告人的认知偏差。团体决策会缓和启发式判断和认知偏差,还是会在考虑或承担风险时走极端,并不是很绝对。〔250〕专业人员有自己的认知偏差,诸如对当事人的事务有风险规避意识(尽管这种规避意识会抵消当事人的冒险偏好)。〔251〕这些启发式判断不仅在实验室里存在,他们也真实地影响现实决策。一项实证的保释研究证实,法官在现实中确定保释金时,会继续受到锚定效应的影响。〔252〕

尽管律师的表现远非那么完美,但他们的认知偏差仍然会比当事人要少一些。律师比当事人经历过更多的案件,过去的败诉经历也有助于减少不现实的乐观主义。〔253〕一项模拟民事和解谈判的研究发现,在另一方当事人提出要约后,律师比当事人受到的锚定效应影响要小。〔254〕这大概是由于律师在做判断时可以唤起的、可参考的因素更多。另一项研究表明,当事人更可能受到收益和损失框架的影响。相比之下,律师在考虑和解方案时,会把它与预期的庭审结果相比较,所以较少受到框架效应的影响。〔255〕

律师能帮助当事人做些什么呢?不幸的是,很多纠偏策略是没有效果的。尽管引导一个人关注自己的心理活动可以抵消心理因素的影响,〔256〕但是简单地告诉他启发式判断和偏差的存在并不能抵消它们的作用,〔257〕告诉人们为了取得更好的结果应该更加努力或更加专注都没有用,〔258〕提供金钱激励也不会有效果。〔259〕告知人们存在多种风险因素,要求他们自己考量这些风险对自己的影响,对克服人们的盲目乐观没有效果。〔260〕要求人们将他们的案件与最好的案件场景而不是最坏的案件场景相比较,也收益甚微。〔261〕实际上,要求人们集中关注风险因素反而会加剧盲目乐观倾向,〔262〕因为这使得人们更有选择性地去强调那些对自己有利的因素。类似的,给人们提供更多的信息也只会加剧他们的盲目乐观,因为这将更有利于他们选择性回忆一些有利于自己的因素。〔263〕

然而,对于律师来说,是存在有效的纠偏技术可以学以致用的。简单地学习这些技巧可能并不会使谈判者克服启发和偏差效应,但是专门的训练可以使谈判者集中关注自己的认知偏差,以及真正的收益和损失,并抵制框架效应和其他操控因素的作用。〔264〕拉塞尔·科罗布金(russell korobkin)和克里斯·格思里(chris guthrie)的框架效应研究表明,律师们接受的训练要求他们根据当事人手中所有的筹码的预期价值来衡量案件结果。〔265〕通过根据各种的因素来调整结果预期,律师可以减少当事人因为厌恶损失引发的冒险行为,〔266〕并降低框架效应的影响。〔267〕事实上,律师必须慎用他们强大的形成框架的权力。当事人会强烈地锚定在律师最初提出的建议上。如果最初的预测前景黯淡或者过于乐观,随后很难再被修正。〔268〕律师也可以告诉他们的当事人,庭审中的很多因素他们也无法掌控。因为当事人认为结果是可控制的时候,就会过于盲目乐观,〔269〕律师可以打消当事人对结果可控的幻想,降低盲目乐观的影响。律师可以通过当事人的家人来打消当事人的否认心理或盲目乐观心理。〔270〕律师也可以做详细的风险分析,使当事人关注到继续诉讼造成的精神和经济上的成本,以及面临的各种各样的风险。〔271〕激发当事人去认真思考自己所做选择的理由,可以减少框架效应的影响,〔272〕要求当事人量化自己所做选择的确定性可以减少盲目乐观。〔273〕

到目前为止,最成功的纠偏技术是要求当事人从反面思考问题。盲目乐观、自利倾向、否认心理、框架效应、锚定效应或损失规避都可能促使被告人相信自己经过庭审会被判无罪。相对应,律师可以引导当事人关注对己不利的证据和理由。心理学家的研究一再证实,从反面考虑问题可以减少盲目乐观、有偏差的信息吸收、有偏差的预测以及执念。〔274〕这一技术很有效,因为它可以使人们脱离有利于自己立场的参考值,并使得其他参考值看上去更合理,更可以接受。〔275〕促使人们去思考某个参考值的不合理性,或者思考他们的案件与这个参考值之间的不同,可以很大程度上降低锚定效应。〔276〕这种技术使当事人去考虑其他可替代处理方案。〔277〕然而,仅仅告诉某个人去考虑一下对方论点是无用的。当事人可能觉得对方观点不可理喻,从而更加确信自己最初的立场是正确的。〔278〕如果想使这种办法起作用,律师必须非常有说服力地解释对方论点的合理性。而这正是调解人在民事和解中所做的。

在实践中,考虑反方观点可以很大程度上减少自利倾向,增加和解的可能性。在一项谈判实验中,告诉谈判者列出本方的论点的不足,可以使和解率从65%提高到96%。〔279〕意识到本方论点的不足,很大程度上减少了双方对法官可能裁定的赔偿额的认知偏差,并使得和解看上去更加有吸引力。〔280〕在另一项实验中,科罗布金和格思里发现,考虑反方观点可以很大程度上克服对和解公平性的质疑,尽管这样做对减少框架效应的作用不大。〔281〕有趣的是,科罗布金和格思里发现,律师采用的最有效的办法是直截了当地给出和解建议,而不给出任何理由。〔282〕很明显,当事人更倾向于服从于律师的判断和权威,而不会轻易采纳和服从律师的纠正认知偏差指示。换句话说,律师只要给出自己的意见,就可以对当事人做出和解决定施加很大的影响。对于法庭指定的律师来说,因为他们较之当事人个人聘请的律师,会见当事人的时间点更晚,会见的频率更低,〔283〕他们没有时间去培养与当事人的信任关系并施加有效的影响。

优秀的辩护律师会在当事人面前展示不利于他们的证据和观点,让他们考虑反方观点,并抵消否认心理和盲目乐观心理的影响。正如阿尔舒勒所论述的:

律师有义务以严厉的措辞向当事人强调控方证据的强度:“你怎么看这一事实?它会无足轻重吗?如果你是这个案件的陪审团成员,你会怎么投票?”有时候律师必须坦诚相告,“这个案子,我赢不了。你将要在监狱待很长时间,而唯一的问题是到底多长的问题”。〔284〕

检察官也会做类似的事情,但如果在控辩协商会议中这样做,效果更好。以我做检察官的经历,如果检察官极力强调将在庭审中将被告人绳之以法,会给被告人留下深刻印象。如果检方愿意在协商中出示很多有利控方的证据,这种效果就尤其明显。在预审程序中展示控方证据也有类似效果。此时,被告人会被迫去考虑反方观点,从而更好地预测陪审团将如何审理自己的案件。

阿尔舒勒所列的律师陈词是冷静客观和现实的,但有时候律师会表现出悲观主义。律师的悲观主义可以推动被告人接受辩诉交易。经济动机,来自法官和对方律师的压力,避免在庭审中丢人现眼,都会激励辩护律师接受辩诉交易。为了规劝当事人和解,律师有时必须低估庭审结果预期,歪曲谈判进程,有倾向性地陈述和解要约。〔285〕

有时,即使是经验丰富的资深律师也宁愿表现出悲观情绪。对于庭审太过乐观已经被证明是一种灾难性的错误,尴尬的结果会激怒客户。反过来,如果基于律师过于悲观的建议,当事人做了有罪答辩,案件就不会进入庭审,而且当事人对此会一无所知。〔286〕总之,对庭审适当的悲观是一种避免庭审风险和促使当事人做有罪答辩的理性策略。

可以更大胆地推测,很多律师是无意识地悲观。〔287〕认知偏差和启发可能激励律师向当事人提出悲观的建议,以便服务于自身利益。例如,利己主义偏向可能促使辩护律师无意识地按照符合自身利益的方式塑造自己的观点,从而通常会快速促成辩诉交易。启发式判断和风险规避意识可能导致律师唤起曾经的庭审失败记忆,并且对此耿耿于怀,即使它们不太可能再次发生。〔288〕

由于缺乏实证证据,不可能知道律师的悲观主义是否能充分抵消上文提到的启发式判断和认知偏差。也不可能知道悲观主义主要来源于有意识的策略选择还是无意识的认知偏差,或者两者都有。可以确定的是,悲观建议可以非常有力地抵消盲目乐观、寻求风险以及其他妨碍被告人做有罪答辩的认知偏差。〔289〕

仍然要强调的是,律师纠偏的技巧、知识储备和动机差异很大。意识到认知偏差和启发的律师会采取措施抵消它们对当事人的影响。〔290〕应对顽固、盲目乐观、鲁莽的当事人的经验更丰富的律师,克服这些问题更得心应手。在大型律师事务所工作的律师有更多的同事可以为如何处理此类当事人提供咨询和建议。经验丰富的律师不太在意获得庭审经验,他们对过去的失败记忆犹新,他们能够吸取教训,尤其是当年纪渐长,他们的风险规避意识更加强烈。〔291〕最有经验的律师也会提出最适当的建议,包括对辩诉交易的司法实践和庭审定罪可能性的评估。〔292〕如果律师经常在某一特定法庭代理案件或者擅长代理特定领域犯罪,比如说在曼哈顿联邦法院办理白领犯罪案件的律师,这种优势就尤其明显。优秀的、经验丰富的律师收费很高,富裕的被告人会从他们的建议中受益更多。当然,也有很多优秀的和有良心的公设辩护人和指定律师会很努力地纠正当事人的认知偏差,并给出合理的建议。然而,不管律师的水平如何,当事人都不太可能信任指定律师,在理论上说“一分钱一分货”,免费咨询也就只能如此。〔293〕

总之,优秀律师在纠正当事人认知偏差上可以大有作为。事实上,律师也会做过头,他们通过描绘悲观的预期,将当事人从甘冒风险推向风险规避。尽管指定律师不那么受信任,但当事人通常都会很看重律师给出的建议。〔294〕但是律师的能力水平、当事人的经济条件、当事人的个性和案件特征都存在很大差异。这种多样性在不同程度上扭曲了庭审预期的影响,这意味着庭审前景相同的当事人最终却可能获得不同的辩诉交易结果。下文将综合这些因素,对经典模型进行补充。

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