一、三条道路
陈柏峰：今天对话的主题是法学研究的第三条道路，您能不能先介绍一下第一条道路和第二条道路是什么？
陈瑞华：目前中国的法学研究处于一种十字路口。这显示出两个问题：一是处于一种徘徊、犹豫、彷徨的状态。好像一个人在路上走了一段时间，结果来到一个十字路口，虽然心里装满了一系列的希望，但是不知道走向何方。二是十字路口也意味着一种新的机会、选择与挑战，尤其是一代又一代的年轻研究者加入法学研究来，提供了更多新鲜的活力，创造了无穷无尽的机会。
我长期从事刑诉研究，写的文章大体分为三个部分，包括刑诉的、证据法的和司法制度的。如果把十几年前做过程序正义的文章也算进来的话，也算讨论了程序领域里的法理学内容。我真正进入法学研究应该说是博士阶段，硕士阶段还是打基础，而开始做研究之后面临最大的困惑和挑战，就是我所在部门99%的学者都在做对策研究。
对策法学是诉讼法一个最大的特征，可以说，诉讼法是对策法学比较盛行的学科。刑法、民法和一部分宪法学者比较提倡的法教义学研究方法在诉讼法里几乎不存在。这也反映出，70年代末80年代初以来的学者其实面临一个最大的难题：理论上的建树有多少？学术上的贡献有多少？这是一个令人非常尴尬的问题。他们推动一部部法律的修改，推动整个中国人权事业的改善，推进中国法治化建设和整个法治进程，这些贡献不可谓不高，但当问到你的学术贡献有多少的时候，这个问题就变得沉重起来。
我博士论文写的是《刑事审判原理论》，这是学生时代的作品。当时写博士论文有三点真实感受：第一，要穷尽一切能找到的外文原著，了解国外最新的资料和理论发展。第二，将西方的理论中国化，用来解释中国问题或解决中国制度建设中的问题。在今天看来，我觉得这篇博士论文并没有多少原创性，都是在阅读西方学者的原著的基础上，做一些介绍、加工、整理、综合、评价等工作，仅此而已。第三，当时做研究时有一点雄心壮志，这可能一开始就与诉讼法的主流格格不入：坚决不写对策。写对策是一种制度论，但那篇博士论文探讨的是一种基本原理，试图找到规律、提出概念。
2002年我到美国耶鲁大学，一共半年时间，听课听了两星期，就再也不听了。一方面是因为证据法和刑诉法我已经学过，他们讲的那种纯法理课程又听不懂；另一方面是因为所谓的苏格拉底教学法也有一定的问题，如果有个学生一提问题，老师就跟着走。三个小时提几个问题，提问的往往就是那两三个人，对其他学生非常不公平。美国大学法学院的教育其实更注重自学读书，也就是reading paper，教学环节并不重要。当然不能以偏概全，至少我在耶鲁是这样的。于是在耶鲁期间，我放弃了教学和听课这种不切实际的想法。我就在美国各地到处接触检察官、法官、律师、学者等，另外还充分利用图书馆的资源。
在耶鲁期间对我影响最大、改变我后来学术命运的是两点：第一，美国法学界从来不搞对策，不研究“应当怎么办”。第二，美国法学界是有概念和理论的。当然这些理论还不够，美国最好的理论在法社会学领域，普通法学院的理论性并不是很强。结合在耶鲁留学期间收集的一些资料，我认为这些对我学术研究转型的影响有两个方面：
第一，不要对西方的理论和制度处于顶礼膜拜的状态。西方的很多理论都是为了解释本国的制度现象和解决本国的问题提出来的，有些理论甚至经过了几十年乃至上百年的实践，被证明是一种规律，然后将这些规律以概念化和理论化的方式呈现出来。
第二，法学不能故步自封，要保持开放。如果研究部门法的人故步自封、自说自话，那最后会没有出路。所以一定要进行对话，开展跨学科研究。比如，在中国，侵权法属于民法的一个分支，是民法独断的领域，而在美国，侵权法虽然与民法有很大的关系，但并不等于是民法的一部分。美国的侵权法有公共侵权法和私人侵权法之分，宪法、行政法、刑诉法里的很多内容都属于公共侵权法的范围。实际上，侵权法是人权法的组成部分，人权法的另一个含义就是侵权法，从而横跨整个法学学科，打破学科的壁垒。再比如，救济法（law of remedy）也是通过权利、侵权、救济三个概念把所有的法律串在一起。所以美国的学科分类与中国不一样。在美国读书听课之后，我感触最深的是，法学的内部是一个充满生命的有机体。以诉权为例，权利的来源内容、权利的侵犯、权利的救济三个方面在诉权里面照样存在，在民法、刑法、宪法等不同领域也同样存在。
2002年从美国回来以后，我在中国法制出版社出版了《程序性制裁理论》【1】。这本书作为一个转型作品，我最大的感受在于：不要再动不动就去研究西方的制度。从此以后，我再也不按照“概念、意义、性质、功能、理论基础、英美法和大陆法之比较、中国的问题、中国问题的解决”这样一种模式写论文了。
我说的第一条道路指的是以西方的理论和制度作为逻辑前提的法律研究。把西方的理论和制度既作为本国制度构建的理论基础，也作为解释问题的理论根据。我认为这样的研究肯定是死路一条。
除了刚才讲的以西方为前提的一种研究外，还有第二条道路。第二条道路是以中国本土的法律制度和实践作为研究对象的一种方法，我们把它称为经验的或者实证的研究。比如近几年研究的中国的法律实施状况、中国的案例、中国的法官生存状况等问题。这种研究在犯罪学领域是一个看家本领，在刑诉法领域也达到了非常普及的程度。
很多做实证研究的学者写的论文没有概念和理论，最后还是掉入对策法学的陷阱当中。某著名教授在北京大学做讲座，讲述他做实证研究的心得，讲了之后，学生提问：“老师，您做了这么多研究，写了这么多论文，弄了那么多数据，对理论有什么推进？”他说：“对不起，我没有理论推进，我只有立法对策的精密化，还是一种对策研究。”所以第二条道路是以中国本土的法律实施状况作为研究对象的实证研究方法，比第一条道路往前大大进了一步，但还是有遗憾。
第三条道路绝不是第一条和第二条道路的简单抛弃，而是一种综合吸收。可以从三个方面来综合概括第三条道路。第一，研究中国的问题。把中国问题作为研究对象，以问题意识为导向，把制度问题提炼或上升为理论问题。第二，提出概念。概念是理论的最小细胞，在概念的基础上发现规律，提出命题，尽可能产生理论。第三，中国理论与西方理论展开对话。如果这个理论只是简单地模仿和重复，就直接抛弃。如果这个理论能够有所超越，有所贡献，就要把这个理论提出来加以论证和验证，做出中国学者的原创性贡献。
比如，在法律责任领域，我尝试提出了程序性制裁理论。在中国的法理学教科书当中，法律责任都是基于实体法规的法律责任，强调责任自负，谁犯罪追究谁，谁违法追究谁，谁侵权追究谁，意即以责任自负为基础的责任制度是一种实体性法律责任。程序性法律责任又叫程序性制裁，是一种特殊的以宣告无效为标志的责任追究方式。围绕程序性制裁产生了程序性违法的概念、程序性裁判的概念、程序性辩护的概念、程序性上诉的概念，这是关于刑事诉讼法作为程序法一旦遭到违反，如何施加法律后果而提出的一套概念信息和相应的理论。
再比如，我曾经写过一篇关于刑事诉讼的纵向构造的论文。【2】中国过去有学者从美国和日本借鉴构造理论，引进了当事人主义和职权主义的二元构造模式，当然也接触了混合式的构造模式，并用它来指引1996年的审判方式改革。后来经过认真分析中国的特殊情况，我认为中国的问题不是简单的控辩审的关系，而是公检法的关系。控辩审是一种横向构造，而公检法是一种从侦查到起诉再到审判的纵向构造。我们可以用“流水作业”这个概念来解释这种纵向构造，公检法流水作业，三道工序，共同完成刑事诉讼的使命。在西方，这可以叫“以裁判为中心的模式”。这篇论文完成于20年前，是对两种模式的分析、概括和总结。当时我博士刚刚毕业，这篇文章一时间并没有太多的引用率，但最近几年又开始讨论“以审判为中心”了，对这个问题又慢慢重视起来。
归纳来说，第三条道路有三个方面的内容：第一，要研究本国的问题，把本国的实践、经验和教训作为研究的对象，从而发现和提炼出理论问题；第二，要注重吸收社会科学的基本研究方法，并予以概念化，在概念的基础上形成理论。因为概念是节约信息的工具，是学术对话的桥梁和中介，而概念化正好是把经验、教训和规律抽象成一个符号的过程。第三，概念和理论出来以后，要通过与西方最先进的理论进行对话。
所谓对话，就是看能不能提出对中国问题具有解释力的理论。如果具有解释力，就需要进一步拿到一系列的领域来验证它。能得到验证而没有被证伪的，我们可以暂时接受它具有一定的解释力。目前在经济学领域，林毅夫教授早就提出了类似的观点和方法。
从学术经历上来说，有三位学者对我的影响最深：第一位是林毅夫教授。他曾经在北大出版社出版过《论经济学方法》【3】，我读完之后很受启发。第二位是胡适先生。现在我们再重读他的论著的时候，他当年提出的很多观点现在依然很具有启发性，比如“大胆假设，小心求证”“少谈些主义，多研究些问题”“从问题的研究中提出我们自己的理论，而不是动不动引进和移植西方的主义”。胡适先生的论著很多，但关于“主义与问题”的对话和讨论几乎在他的任何一本选集里都有。第三位是美籍华人黄宗智先生。他曾经在加州大学洛杉矶分校任教，退休以后在中国人民大学任客座教授。我曾经读过他的《经验与理论：中国社会、经济与法律的实践历史研究》，【4】也受到了一些启发，做了一些研究。
侯猛：您出国以后回来，对西方理论产生了更多的警惕和反思。从具体的研究题目来讲，您刚才讲的刑事和解包括提出合作性司法、私力合作模式，这是很中国问题的东西，但跟您早期程序正义的价值观念还是冲突的。您刚才对刑事和解违反程序正义提出了批评，但实际上，您不仅早期研究程序正义问题，而且到目前为止，您的一些基本立场还是程序正义。您怎么解释刑事和解包括私力合作模式和程序正义价值观之间的冲突？
陈瑞华：我曾著作出版过一本《程序正义理论》【5】的小册子，我把七篇发表过的论文汇集起来，写了一个长篇的序言，算是给自己前半生的程序正义理论研究做一个交代。我在序言里说，如果我在程序正义理论方面有点原创性贡献的话，可能就是发现了两条规律：
第一，我发现失去利益的人比得到利益的人更会关注程序，通俗来说，败诉者更在乎程序正义。当然这只是一个论断，没有专门的论证。第二，程序正义不是放之四海而皆准的一条理论，而是有它的适用范围和边界。比如，在对抗性司法中，有程序正义存在的空间，而在合作性司法中，双方达成谅解和妥协，程序正义在适用上受到限制，这是程序正义的例外或者称为“基于妥协的程序正义”，跟传统的程序正义不一样。再比如，在刑事诉讼中，被告人认罪的情况也是程序正义的一种例外。再比如，在少年司法中，未成年人几乎都认罪，对少年司法追求的最大目标是和谐，教育、挽救、治疗未成年人，让其回归社会。它的最高价值理念既不是实体正义，也不是程序正义，更不是简单的效率，而是关爱与治疗，像父母关心犯了错的孩子一样，像医生对待生了病的病人一样。这时候程序正义就退居另一个侧面了，它不是主要的。所以我并没有否定程序正义的价值，而只是给程序正义划定了适用的边界和范围。
二、法教义学和社科法学
陈柏峰：我想讲一讲我的想法，未必就是提问题。陈老师的这种提出问题、提炼概念、走向理论的方法，和我的研究方法是非常类似的。
当然他刚才也讲到很多具体问题，很多情况确实很复杂。有时候结论不一样，不一定是先有价值判断或先有事实判断。事实本身可能是很复杂的，就没有把事实搞明白。比如，陈老师刚刚讲的个案有一个问题，我们所有的调研都是个案，都是片面的，包括一篇文章里出现两万个案例，看起来有很多数据。这些对于现实来说，也就是一滴水和大海的关系，不一定是全面的。数量多并不意味着就是全面的，也许因为思维很简单，实际上更片面。
确实，我们生活当中每天都有很多个案，关键不在于找到一个符合自己价值判断的个案或者与之相反的个案，而是能不能清醒地认识到找到的个案在所有的整体结构里处于什么位置？这一点是需要有意识的，因为经验研究或者实证研究都只能接触一些片面的东西，所以就需要意识到这些片面的东西在整体中处于什么位置，它在哪些方面具有代表性，哪些方面不具有代表性。我觉得这种意识可能是更重要的。所以陈瑞华教授和苏力教授分别找了不同的案例，应当说这个问题在现实中都有很大的代表性。
比如，在中国这样一个巨大的转型社会，面对剧增的社会矛盾，法院能不能承担起这么大的压力？如果法院没有审判委员会这一套机制，法官需要直接面对这些压力，他有没有这个承受能力？他承不承受得起？法院的院长是不是愿意承担法官的错误？因为在中国所有的权力构架里，最后所有的责任都是由院长来承担。其实这样一个问题我没有研究过，只是充分认识到它的复杂性，所以问题恐怕没有那么简单，并且问题并不出在价值判断上面，而是出在事实判断上面，也就是我们是不是从不同角度去认识这个问题。我们每个人都在盲人摸象，有的人摸到的一块大一点，有的人摸到的一块小一点，所以我们还要去反思自己看到的现实在整体结构里处于什么位置，这一点可能是比较重要的。
侯猛教授谈到的价值冲突确实是存在的。但有时候很为难的地方恰恰在于，我们知道社会和法律不一致，法律很多地方有问题，这些立法者也知道，但立法者在很多时候就是要通过立法来改变社会，如果没有立法来改变社会，我们的社会将永远处于过去的样子当中，不会得到改变。所以像妇女解放、男女平等、所有人权平等一些公认的先进理念都会体现在法律里面，并且通过法律来改造社会。
所以有时候要谈事实和价值的维度，其实并不容易。它不仅仅是一个简单的像习惯法应该保留或者不保留的问题，它背后还有各种权衡。我们需要社会在什么地方稳定？它应该在什么地方？这背后应该是有一个整体性的价值判断。这是我对陈瑞华老师的一个简单的评论，但我想这样的问题也是不可能有唯一答案的。
接下来，我想提个相关度不是太大的问题。在您刚才讲的三种研究路径中，对前面两种，也许是为了表达的原因，否定是比较多的。最近几年我们做了社科法学和法教义学的对话，就我的认识来说，这些对话有很大程度是策略性的。我并不否认法教义学的意义，但真正的对手不是我们对话的对象，而是另外一个我们不想去对话的东西，我们专门回避它。比如，自中国20世纪80年代后到现在的传统法理学的现状，就是“在天上飞的”。
法教义学还不能完全上升为“在天上飞的”，他们其实也会考虑现实问题。我们的对手不完全是他们，或者说我们认识到法教义学是我们的同盟者和竞争者。我们在面对具体问题的解释时可以是竞争者，但面对一个更大的东西时可能是同盟者。那么更大的东西是什么呢？也许是流行在法理学里那些不着天地，完全没有一点生命力，也没有多少现实意义的话语。您怎么看待这几个因素或者几种不同研究方式之间的复杂关系？
陈瑞华：目前所谓的法教义学在民法、刑法、宪法这三个学科运用的比较多。第一，我不在乎你叫什么名称，也不在乎你做什么研究，而是在乎你的理论贡献是什么。比如，目前刑法学界号称从德国引进一些制度，那你的理论贡献是什么？这种理论贡献不是简单地从德国引进一些概念，而是这些引进的概念和理论能让我们对一个案例、现象或判决书的分析比传统理论更有说服力。用民间最通俗的话来说，是骡子是马拉出来遛遛。
第二，从德国引进的这样一套概念体系的分析方法能超越德国学者吗？如果超越不了，不又回到我们当年写博士论文的老路了吗？这又是一种基于个人兴趣与好恶所做的简单移植与介绍罢了。而且还必须考虑一个问题，今天的法官、检察官和律师所使用的法律工具已经有三十多年，从1979年刑法典出来以后几经修改，修正案每年都有，但基本的构成要件体系没有发生变化。以德国所谓的教义学为框架结构，把三阶层论筛选进来，那怎么面对我国的法官和检察官事实上是用四要件来做判断呢？在一定程度上，我们运用法律进行裁判，法律因而也是一种消费商品。消费者不用你的商品或者没有机会用你的商品，就没法检验你商品的价值和质量，你怎么就自负地认为自己的商品质量就那么好？你从哪里来的自信相信这个理论会超越原来苏俄的那个理论？
所以目前我们以刑法为例，法教义学与原来从苏联那里抄来的四要件在方法论上没有本质区别，很多判断没有经过两个检验：第一，没有经过中国司法实践的检验；第二，没有证据证明现有理论比原有理论更高明、更可靠、更有效、更能解决问题，你还得回到解决问题的老路上去，而不是说纯粹个人的好恶。确实，理论发展到一定程度，会出现各种学派，好像百花齐放、百家争鸣了，但不要被表象所迷惑。
判断一个理论有两个标准：第一，有多大的解释能力来解释问题和现象？第二，能不能在解决问题中给我们提供新的思路？这两点做不到，我们怎么相信你？我有时候写论文经常引用鲁迅先生那句话：世界上本没有路，走的人多了，也便成了路。本来没有理论，为什么你要提出理论？为什么要大家都引用和接受你的理论，乃至形成学派？就是因为你的理论有说服力，你的理论能解释现象和问题，你的理论能帮助我们解决问题、走出困境，我们得拿这样一个检验标准来衡量。
我举几个例子。仅针对法教义学这个现象，而非针对个人。比如，中国现在最难办的“口袋罪”，有一个学者能说清楚吗？1997年刑法修改时，取消了投机倒把罪和流氓罪。但你会发现这些“口袋罪”也像审判委员会一样具有顽强的生命力。首先，投机倒把罪取消后，现在又有一个非法经营罪。法官就告诉律师，这要在过去就是投机倒把罪，跟今天的非法经营罪没什么区别。
第二，原来流氓罪现在叫寻衅滋事罪。某网络作家得罪了某著名教授，教授埋伏在网络作家上下班的路上，砍了他一刀就跑了，有专门的武器、适用对象和作案手段，结果经过鉴定是轻微伤。轻微伤只是治安案件，只有轻伤才构成自诉案件，重伤才是三年以上的公诉案件。怎么办呢？最后竟然给教授定了寻衅滋事罪。什么叫寻衅滋事罪啊？传统的寻衅滋事罪是从流氓罪那里来的，就是五六个小伙子喝了酒，在街上玩、吹牛皮，突然来了一个女生，这边拽一下女生的头发，那边拍一下女生的肩膀，这边拽她的自行车，那边就偷她的书包，还有的对她进行骚扰，后来女生报案，这才叫寻衅滋事罪。它有明确的作案对象、作案手段和作案目的。而今天很多敏感案件都定成了寻衅滋事罪。
没有人研究这些“口袋罪”产生的原因。他们更关心的是三阶层论、期待可能性、疫学因果关系等一些中国人都听不懂的理论。我一听那个疫学因果关系就来气，中国人都看不懂，不知道什么意思，现在好像窜到民法里边去了。疫学因果关系就是不会说中国人自己的话。中国人的问题非要用西方的理论来概括，为什么就不能创造自己的理论呢？
再比如，今天中国刑法学界面临的头号挑战是刑民交叉和行政法刑法交叉。现在中国有三分之一的犯罪在刑法上都是先构成行政犯，违反行政法，由于情节严重，才转换成了犯罪，结果辩护律师都认为这是行政违法，违反行政纪律，不构成犯罪，而检察官认为构成犯罪。标准是什么？到现在没人研究这个。刑民交叉，像我研究过的合同诈骗罪，10个有9个半都是冤假错案。合同中轻微的欺诈现象，最多导致合同无效，却被定为合同诈骗罪。
除了合同诈骗罪，还有票据诈骗罪、骗取贷款罪、贷款诈骗罪，一共十几个诈骗罪。这实际上是用诈骗罪概括不了的。我觉得刑法学界真的应该考虑不要动不动就价值判断，动不动就教义学，还是需要引入社会科学的思维，研究为什么发生？什么东西制约着它？这会使研究变得更深刻，而且能让刑法学界和其他学科进行对话。
我特别喜欢把法学跟医学作对比。艾滋病号称人类的疑难杂症，现在完全攻克艾滋病还做不到，只要一提谁得了艾滋病就是绝症了。请问在艾滋病的病因没有找到的情况下，你敢开药吗？有些中医敢开，吃了该中医八年的药，碰巧好了，但下一个却死了。因为该中医没有原理，只有经验，只能适用于这个个案，不能适用于下一个个案。为什么他的药能治疗？他提不出原理。这也是中医学目前面临的一个挑战。当然这里面也有争议，很多搞中医的人坚决捍卫他们的科学性。为什么我们对中医颇有微词？就是因为它没有上升到理论高度。今天我国面临的问题同样如此，有那么多的经验和教训大家不去研究，反而奢谈什么法教义学。所谓的法教义学就是一种标签和符号，背后可能掩盖了一些学术上的竞争关系。我这里不是鼓吹社会科学或纯社会科学，而是说，工欲善其事，必先利其器。方法永远是手段，不是目的，能够解释现象、解决问题、提供新思路的，我们都可以拿过来，都可以把它视为一种好的方法。
这里我还想对社科法学做一点评论。社科法学应该说走出了一条捷径，把社会科学的基本原理和方法拿过来研究法学。我对这个方法也是信之不疑，并且也在运用这种方法。当然，我运用得也不太好，因为过去受到的这方面学术训练太少。大学本科阶段没学过社会学和经济学，社会科学的研究方法（训练）几乎没有，都是通过自己阅读来自学，在痛苦的反思中慢慢转型。所以现在我要求自己的研究生必须学社会学和经济学，这是社会科学最成熟的两个学科。不一定要学很多具体知识，但可以学一些方法。所以社科法学引入到中国是非常必要的。
在目前，它是一种好的方法，但我们操作这些方法的人存在一些值得反思的地方。第一，对部门法的了解需要加强。我始终坚持一点：部门法以及部门法所代表的实践是社会科学引入法学方法永恒的、取之不尽的来源。过去有些大师级的法学教授和法学家的论文和著作里是离不开部门法的。英国著名法理学家哈特（herbert hart）写的《惩罚与责任》把刑罚和侵权当作切入点，并上升到理论的高度；新自然法学派的代表人物富勒（l.l.fuller）研究合同、契约、侵权；伟大的法官霍姆斯和卡多佐（benjamin n.cardozo）也都研究侵权、合同、违约、责任、程序、正义等。卡多佐甚至还研究非法证据排除规则，并且有一个经典的判断：因为警察违法你就放纵犯罪吗？他对非法证据排除规则提出了挑战，认为这也代表了程序法的一种思维方式。
他们都是天才般的理论家，但没有一个离得开一个或多个部门法。尽管目前部门法的理论不发达，但它是我们研究的对象。有志于做法学研究的人，不管是从事宪法学、法理学或部门法学，一定要找到一个或两到三个部门法作为研究的切入点，这样才能接地气。
第二，对西方法学界的一些论断也要有一个科学的态度。现在的法教义学过多偏信西方的一些概念和理论，并把它们作为推理的前提。还有一些研究法经济学的学者走向经济学帝国主义，认为经济学是社会科学的鼻祖，只有经济学才是科学。在对部门法有点歧视的氛围中，他们自己不知不觉就变成了西方法经济学的抄袭者、介绍者和移植者，满眼都是经济学的那套概念。我说中国的问题那些概念（经济学）解释不了，他说解释不了也得解释，因为这是我们的看家本领。总体来说，目前社会科学引入到中国来，法经济学有点一枝独秀，法社会学的引入还有点薄弱，但其实社会学和经济学都是比较完整和成熟的社会科学体系。
我还要对法学研究的第三条道路做一点评论。我所讲的从经验和问题出发，提出理论，然后与西方理论对话，并不排斥任何一种方法。即使研究对象是法律条文，它也是适用的。我们研究的对象包括两个：法律文本，即法律条文；法律现象，即法律实施的现状。一份判决书、一个有争议的案例、一个现象、一组数据、一种思潮等，都可以成为法学研究的对象。只不过，法教义学比较偏重研究法律文本，社科法学偏重研究法律现象。但不管研究法律文本还是研究法律现象，都应该从研究的对象中发现问题，在问题中发现规律、提出概念。
我举个例子来说明在法律文本中发现规律、提出概念。我现在研究的很多对象都是法律文本。经过对文本的解读，我发现中国目前跟任何一个国家的公法领域都不相同。我们有三大公共处罚体系：行政法追究行政责任、刑诉法追究刑事责任、以劳动教养为龙头的特殊的行政制裁体系。虽然收容遣送制度和劳动教养制度被废除了，但行政制裁体系并没有消失。比如，对卖淫嫖娼者收容教育最短六个月，最长两年；对吸毒成瘾者没有经过审判、辩护和任何的司法权利保障，就直接强制隔离戒毒，剥夺自由；对犯了严重过错但不构成犯罪的未成年人，有工读学校；对精神病人犯了严重危害社会的行为但不构成犯罪的，有强制医疗。
我们通过分析法律文本和多学科交叉，就可以提出概念和理论。我的一个博士生受到启发，在此基础上写成了一篇博士论文，并作为专著出版，产生了一定的影响。书里面就提到为什么在中国不能实现一元化。因为中国有两个特色在全世界是独一无二的：一是中国不会把一个轻微的、小额的盗窃变成盗窃罪，我们的入罪标准有数量的限制；二是我们的入罪标准还有情节因素的限制，情节轻微的是民事违法或行政违法，不是犯罪。因此，中国构建的三套体系经过三十年的法制建设，尽管中间环节在削弱和减少，但基本没有变化。
社会科学永远是研究人的行为，要想改变人的思想和行为，就得改变一定的激励机制和惩戒机制。比如，对于刑讯逼供的治理可以加大成本。下午6点以后，一律不许刑讯逼供，天黑即休息，早上8点才开始，每24小时给8小时的睡眠时间，并且可以让律师在场，律师就坐在旁边什么话都不说，当一个见证人的作用，这样就没有刑讯逼供的机会了吧。比如，还可以降低收益。口供只能是证据资料，不能转化为立案根据，用口供自愿法则加以限制。另外可以使代价变得更加高昂，只要打一巴掌，都构成刑讯逼供罪，而不是致伤或致死才入罪，目前的入罪门槛太高了。这些不是我的立法建议，只是举例。
综上所述，我是想说一个观点：对法教义学也好，社科法学也好，我都是欢迎的。学术就像一个市场，提供的产品越多元、越多样化，这个市场就越丰富，读者就像消费者一样，自有他的鉴别力。标签、口号、符号都不重要，重要的是能不能解释问题、解决问题、提供方案，如果能够有独到的贡献，我们就愿意接受你的思想。
三、价值判断
陈虎：理论产生的途径有两个：价值如何客观化，经验如何规律化。法学是以正义、人权等价值为研究对象的，这是法学不能回避的一个课题，那我们如何去研究这样一种主观价值非常浓厚的对象？如何把价值问题客观化？
陈瑞华：目前的硕士论文和博士论文几乎都有一章来研究某某制度的理论基础或者正当性基础，这其实就是价值判断。
过去价值判断有两个来源。一个是西方的，西方说这个好就好。这种研究方法没有经过思考和检验，拿过来就用了，这是绝对不行的。第二个是基于个人的偏好。北大的白建军教授就经常发现有人写文章是“我认为”。你认为希特勒的纳粹制度是好的，这只是你的个人偏好，很难达到客观化。价值虽然是主观的，但价值的提出要想使观点被接受，引起读者的共鸣，就需要一定的客观化。不然的话，希特勒的观点是好的、公平的、正义的，作为个人偏好无所厚非，但写到文章里就危害社会了。做价值研究一定要避免动不动就把西方的（判断）拿过来就用，避免把个人的偏好、兴趣和主观性很强的判断拿过来就用，这都是不行的。学术乃公信，写出来的论文、发表的观点和思想要想跟大家对话，就得有说服力，太主观的东西没有说服力。
关于如何使价值判断和研究客观化，我提三个建议。第一，研究现有的价值思潮。比如，可以将目前中国的几种价值思潮概念化，概括出几种类型进而模式化。经典的成功范例是美国斯坦福大学帕克教授（herbert l.packer）在1968年做的两个模式的研究。他根据美国联邦最高法院领导的正当程序法律革命和当时出现的两种价值思潮，提出了两个价值理论：犯罪控制模式（crime control model）；正当程序模式（due process mod-el）。帕克教授的这篇论文发表在宾夕法尼亚法学杂志上，引用率超过一万次，被称为继贝卡利亚以来在西方又一座刑事司法的理论高峰。这篇论文后来被编入他的代表作《刑事制裁的界限》，由北大梁根林教授翻译，法律出版社出版。这篇论文还可以在虞平和郭志媛两人编译的、北京大学出版社出版的《争鸣与思辨：刑事诉讼模式经典论文选译》一书里找到。
使价值研究客观化的第一种方法就是把价值变成思潮，研究思潮是什么、思潮的内容是什么、思潮为什么会出现、它的影响是什么、今后的走向如何。比如，目前中国兴起了程序正义的思潮，但重实体、轻程序的思潮仍然存在。就可以研究这个原因是什么？兴起的思潮的影响在哪里？一句话，把价值变成客观存在的事物，不要总是说“我认为”。你认为并不重要，而是要更多的用“我发现”，从而避免过于主观的判断，这样离社会科学也就更进一步了。
第二，研究中国目前在法律条文和司法实践中新出现的价值比传统价值有哪些进步和发展。所有的制度改革，包括司法改革，都是与价值思潮的革命相伴而生的，离开价值思潮的革命不可能出现新的制度变革。比如，在刑诉领域，传统的价值是三元价值：追求结果的正确合法是实体正义，又叫结果的正义性；追求程序正义，又叫过程的正义性；追求效果，又叫效益或效率。一直到20世纪末，西方和中国所有的主流话语都是这三大思潮和价值。
下面我举几个例子，这三个价值能解释吗？少年司法改革的兴起，在一个未成年人接受审判的过程中，适用圆桌审判，变得和原来法庭审判的布局不一样了，一边是律师，另一边是监护人，需要给予他们特殊保护，法庭更多的是温和的教育。原来的审判，被告人剃光头，穿黄马甲，坐在法庭正中央。现在男性被告不被剃光头了，可以留长发，还可以穿便装，但离律师仍然很远。另外，社会调查报告的宣读包括犯罪的原因和经过、改造的可能性、未来回归社会的可能的评估、适用缓刑的可能性等。
还有2012年出现的附条件不起诉制度，6个月到1年的考验期，考验期内未犯新罪、遵纪守法就不再起诉。这些是追求结果正确吗？不是，跟结果无关。这是追求程序正义吗？不是，在教育他，早就把他变成罪犯了。这是追求效率吗？追求效率应该追求速决，一天就完成了，哪还要经过这么多的教育、感化和挽救。于是就有人提出第四种价值理论：关爱与治疗的价值。我举这些例子是想说，发现一种新的价值，就需要把它提出来，比如刑事和解作为一种法律制度，涉及关系的修复和矛盾的化解，蕴含着社会和谐的价值。
第三，发现传统价值的适用范围和边界。传统价值仍然可以研究，发现它的边界和适用范围，使之变得更加精确和客观。正如我刚才谈到的程序正义在一些领域能适用，在另一些领域不适用，这就给程序正义划定了边界和范围，使它更加客观化。总之，价值本来就是一个主观性很强的研究领域，但只要我们秉承一种科学的研究方法，从过多强调“我认为”走向“我发现”，把价值当成一种客观层面的现象，我们也能做出贡献。
侯猛：通常认为法学是权利之学、正义之学、价值之学，尤其是我在教法理学时，会讲到自由、平等、人权、正义、秩序、正当程序等。有人会说这是法律人思维的重要组成部分。回到陈老师之前回答的关于法教义学的定位问题。比如刑法，我们应该多研究非法经营罪、寻衅滋事罪等这些罪名的“为什么”，但对于刑法学者来说，他认为“为什么”的问题不是那么重要，因为包括刑法学在内的法教义学和法解释学的主要功能，是构成一个知识体系来训练学生养成法律人的思维，“为什么”的问题不是他们研究的主要问题，这是法学院本身的功能。
在这个意义上，法教义学包括法解释学内部的一些基本术语，是我们理解部门法很重要的钥匙，也是构成法律人思维的很重要的一部分。虽然我是做社科法学的，但法教义学（更准确地说是法解释学）的作用是非常大的，只不过是它选择了你不喜欢的德国的那套东西而已。您之前提到过法律人的思维，而这恰恰是法教义学的那套东西，这里我想请陈老师回应一下。
陈虎：我跟侯教授的观点是部分一致。我一直以为法解释学是法学院的基本功底。
陈瑞华：法教义学这个词把它搞坏了。其实就是一种法解释学，就是解释法律条文，揭示法律条文的立法原意，使它能够与实践的联系更密切。因为法律是拿来用的，但很多很抽象的法律往往难以运用到纷繁复杂和千变万化的个案当中，这就需要法律人来解释它。我的观点跟刚才两位并没有实质区别，我也认为从解释学的角度来说法律是一种必然的现象。我们即使做诉讼法、写论文，也需要对法律的原意和立法的精神作出解释。
但我的一个观点是，如果把法教义学改成法解释学，可能它最大的贡献是揭示法律条文的逻辑结构和所要达到的立法意图。但其最大的缺憾可能是没办法把法律条文放在社会的大背景下加以考察。这可能涉及柏峰教授所提到的社会需求、社会变迁和社会转型，我们可以对它作出解释。但现在，传统的法学、法教义学或法解释学放弃了这个功能，仅仅把自己变成教书匠，承担法学教育的功能，其集大成的成果就是教科书，但教科书又能发挥多大作用呢？
中国的法律传统决定了你对法条的解释对司法实践没有太大的影响，唯一的影响只是学你课程的学生。这样的一种教科书对法律的解读究竟能发挥多大作用？能形成多大的学术市场？我们必须考虑。我曾经和几位优秀的刑法学家对话，请教他们为什么对法解释学（法教义学）那么痴迷？他们说我们想改造一代人，让所有法学院的学生接受我们的思维方式，将来他们当了法官和律师，就可以用我们的话语进行辩论了。
我说难道就不想研究法律与社会的关系吗？难道就故步自封地研究那些法律条文？社会那么丰富多彩，难道不更应该研究法律的实施状况吗？“法律的生命在于实施而不在于颁布”，这是我的第一句名言；“权利的灵魂在于救济而不在于承诺”，这是我的第二句名言。在条文上写了那么多权利，所有法律的逻辑再严密、解释得再透彻，得不到适用也毫无价值。
法解释学最大的局限性就是只关心法律条文的表述和承诺，而不关心法律在实践中的实施状况。这是社科法学崛起的根本原因，也是社科法学为什么能部分取代法解释学而不是完全取代它。因为法解释学能奉献一本一本的教科书，它有它的生命力。但它要想说服人，让人更加信服它，则是非常困难的。
以证人出庭作证为例。有一位年轻的学者从解释学的角度解释证人出庭作证，写了两万字的论文，发表在《法学研究》上，内容包括证人出庭作证是贯彻直接言辞原则、证人出庭的集中表现、证人不出庭的例外和法律后果，几乎把立法者想说但没说的东西全都解释出来了。一个最高人民法院刑庭的法官看了以后，认为这篇论文毫无价值。我问何以见得？他说刑诉法里就只有一句话，证人在三种情况下应当出庭作证，前两个我不说了，最后一句“法院认为有必要的”就否定了两万字论文的全部。所以现在证人仍然出不了庭。你要想真正研究这个问题，就必须考察为什么中国证人不出庭。
这样一种研究法律实施状况和问题发生原因的论文和解释法律条文的论文在研究角度上是不一样的。但找到问题病根的研究是不是更具有针对性？解释法律条文带有一定的主观性，往往不一定解释得那么准，也不一定能找到问题的要害。所以结论很简单：法律的生命是实施，权利的灵魂是救济，只要接受这个信条，社科法学就是我们研究的选择，我们要研究法律的实施状况。
陈柏峰：您对理论和经验的态度和社会学的华中学派是高度类似的，比如都强调进入田野的时候要悬置理论，要从经验里提炼出理论。他们有自己的一套概念，只有这个内部的人，才能够明白。这些概念与一般的社会学都不一样，因而他们也遭到了很多批评。
陈瑞华：我对于社会学的华中学派了解不多。结合你这个问题，我想说的是：研究没有禁区。我不仅仅认为只有经验值得研究，法律条文文本、法律现象甚至一个小案例都是研究的对象，比如，念斌案是我国庭审实质化的一个实验，非常值得研究。还有一个判断是，只局限于描述现象的研究是毫无意义的。社会科学最大的使命是发现规律，提出理论。今天的法学研究就是太缺少理论了。法学教育恢复30年来，各个法学学科里有多少概念是中国人自己的？有几本教科书或专著能提出我们自己的概念？这说明我们的原创性还有待加强。
【1】陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年1月第一版，2010年4月第二版。
【2】陈瑞华：《从“流水作业”走向“以裁判为中心”——对中国刑事司法改革的一种思考》，《法学》2000年第3期。
【3】林毅夫：《论经济学方法：与林老师对话》，北京大学出版社，2005。
【4】[美]黄宗智：《经验与理论：中国社会、经济与法律的实践历史研究》，中国人民大学出版社，2007。
【5】陈瑞华：《程序正义理论》，中国法制出版社，2010。