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法学的11种可能:中国法学名家对话录 对话季卫东:法学家时代真的到来了吗

一、研究转向

陈柏峰:您是改革开放以后第一批从事法律社会学研究的学者。1984年您本科刚毕业时,选择法律社会学作为研究方向是出于什么考虑?

季卫东:20世纪80年代初对你们来说可能会觉得有些陌生。那是充满希望的一个时代,中国的改革开放进入城市是在1984年。在这样的背景下,法律专业的同学都感觉到未来将会发生很大的变化。那时在北大,我们穿的都是差不多的衣服。无论男同学还是女同学,要么是黄军装,要么是蓝色或黑色衣服。北大食堂非常拥挤,所以经常会蹭上一些玉米粥。

当时虽然物质条件比今天差,但大家的精神世界是非常丰富的。几乎每天都可以看到各种各样的沙龙、读书会、演讲会、诗社等招贴的广告。像我的同班同学査海生,就是诗人海子,当时就是参加北大诗社,不知道从什么时候起他变成了一个具有划时代意义的诗人。我记得当时确实是如饥似渴。北京早上天非常冷,但等着图书馆开门的队早就排得很长了。那时也没有太多可以看的书,包括有些课本都是老师的手抄本或油印本,但氛围非常好,我们都关心国家的发展。那个时代确实是非常有意思。

在这样的背景下我开始进行研究。大一读的法学理论,是完全照搬20世纪50年代从苏联继受的理论体系。维辛斯基的法律定义是我们必上的第一课。【1】当时我听了之后,感觉到不满足,所以在课程结束后写了一篇批判维辛斯基的文章,并在1981年的“五四科学讨论会”上宣读。那时候不像现在这么思想多元,这篇文章出来之后引起了轩然大波,在老师和同学中引起了非常激烈的讨论。

在讨论会之后,齐海滨老师就过来跟我聊,我们的朋友关系其实也就是从那门课开始的。当时也有一些研究生批判这篇文章的倾向,认为有悖于马克思主义的基本原则。但不管怎样,当时是一个开放和改革的时代,尽管有这些不同的意见,大家还是和整个法学一样在往前走。在这个过程中,我对从统治阶级的意志角度来定义法律表示疑惑,这时候大家就会注意客观条件是什么,这是一个客观性的问题。

这个时候我开始关注充满意识形态、阶级基础、社会条件等要素的社会结构。这是我往法社会学方向发展的非常重要的契机。如果要寻求客观性,就只有在科学中寻找,这时候就会对社会科学产生兴趣。我发表在《法学研究》上的第一篇文章《法律与科学技术》【2】就可以看出有那个时代的特征。作为科学的法学,这种精神在他们身上是很明显的。当然,法学作为规范学不是科学,某种意义上它是一种治理技艺。但在当时的情况下,我们需要寻找一些客观的、跟人们主观意志相对立的东西,自然就会往科学的方面倾斜。后来对仅仅从统治阶级的角度来看法律表示疑惑,那么就会关注社会中的其他阶级和人群,他们的意志和诉求能否反映到其中。这个问题也是很自然的,这时候你会关注到社会阶级之外的共同性。所以在这个意义上来说,一个是科学性,一个是共同性,这两点是关键,必然是关注的。

在这样的情形下,1979年,被压抑了20多年的社会学开始在北大恢复。费孝通先生和袁方先生经常在北大举办一些活动,我也去参加,同时也经常去社会学系蹭课。那时正好在进行第一次全国人口统计,讲人口学的东西比较多,倒没有觉得有特别大的收获,但这使我对社会学本身产生了非常浓厚的兴趣,决定了我今后的选择。

我的这个心路历程,其实在那时的北京大学校刊上已经发表过一次了。当时我就提到:中国法学未来的突破口在于法社会学。因为既然认为过去的法学理论是一些教条性的东西,那么要想突破苏维埃时代的法律理论教条,必然得从社会现实中寻找事实根据。这是一个比较朴素的逻辑。当然,我到国外之后才知道有教义学、法教义学和法社会学之间的对立。

尤陈俊:您1984年去日本留学,但在80年代后期发表了一些很有影响力的论文,比如1987年和齐海滨老师发表的《系统论方法在法学研究中的应用及其局限》以及1988年和赵震江老师合作的《论法律社会学的意义与研究框架》。【3】您当时在日本留学,如何与国内学界互动?这些研究成果如何发表在国内期刊上?因为那个时候期刊上的很多论文没有注释或者有注释,也基本看不到专门性的法学研究作品,严格来讲并不是论文。

当时您转向法律社会学可能和北大的氛围有关系。其实我们注意到一个非常有意思的现象:在80年代初期,北大法律系可能有一批思想比较活跃的学生摆脱原来的教条做研究。根据您的描述,为什么当年在北大法律系里会有沈宗灵教授和赵震江教授选择在原来的法理学里做新的尝试?

季卫东:那时整个中国正好一下子开放,可以看到各种思潮在北大校园里激荡。当时这篇论文发表之后,齐海滨是比我高一届的学长,也来和我交流。后来也有很多老师和我联系,比如,沈宗灵教授认为这篇文章非常敏锐,但题目太大,对于本科生来说,难以驾驭。还有的老师专门和我谈这篇文章的发展前景、意义和存在的问题,等等。这对我都非常有意义。

在某种意义上,我当时在北大引起了特别的关注。而且我后来参与了一些国内学术活动,很多年轻学者都认识我,他们老看到我的东西,以为我一直在国内。尽管我在1984年10月出国留学了,但一直没离开中国语境。这是很重要的,尽管不是有意而为,不是对人生的刻意设计。大家将来如果有机会出国留学,一方面,出去之后最好有所作为,另一方面,也要继续保持对国内学界的关注和交流。

当时我是带着这样一个问题去日本留学,所以自己选择了法社会学。那时候法社会学并不是很突出,当然这也有一些其他因素。我既然对这个问题感兴趣,就到北大去翻书,很厚很厚的书。当时我注意到,20世纪40年代庞德的书有很多发展观,提到了社会工程学和通过法律的社会控制等理论。我也阅读了一些三四十年代出版的社会学著作,有时还可以看到吴文藻先生的印章盖在上面,顿时感觉能够直接与先哲进行心灵的对话,当时就觉得很有意思,也很有新鲜感。

当时中国改革开放刚刚开始,法律现代化是全国非常关注的一个问题。所以,我首先关注的就是中国的经济发展和现代化法律发挥什么作用等方面的问题。我开始阅读诸如《法与发展运动》《第三世界法学》等著作。至于后来写的文章涉及法律文化,是因为在异国环境中,文化冲突首先会让你感觉到文化自我认同的问题。

特别是当时我去日本的时候,中国和日本的差距非常大。1985年日本在筑波举行了世界科技博览会,展示出了最先进的科学技术,震撼确实非同一般。但当时中国的交通工具节奏是非常慢。当时教育部包机把我们这批留学生送到东京,然后分头坐新干线到各个地方。我坐新干线从东京到京都,当时感觉它的速度太快了,根本承受不来,因为当时中国的节奏是非常迟缓的。今天中国的节奏太快了,情况正好相反。

所以我感觉到的第一点是现代科技和现代化的问题,在中国必须推进现代化,法律在其中能否起到一定作用?我感觉到的第二点是中国文化为什么会使中国的现代化进程这么曲折,对这个问题产生兴趣。

刚去京都时,我的老师正在哈佛大学讲课,等于我有大半年的时间没有任何人指导。没人指导当然有好处,但另外一方面会受到各种各样的束缚。那时我自由阅读各种文献,其他教授也很自由地和我交流,这对我拓展视野非常有意义,上课也是无拘无束的。老师还没回来,我就想不仅要读万卷书,还要走万里路。所以我就利用一个寒假到东京去,因为对于读书中遇到的重要问题,想直接向作者提问交流。当时我是穷学生,尽管主要的路是坐地铁,但有很多路是走的。当时也不会打出租车,结果走坏了一双皮鞋。

但这个过程很有意思。比如,当时我也不了解千叶正士教授,但看了他的东西后,就想向他讨教。结果他正好在筹备世界法哲学与社会哲学大会,他是筹备委员,正在物色参会人选,要找中国人来参会。我说中国最代表法理学的学者有沈宗灵和孙国华两位老师。后来我也提供了一些其他信息,他听了半天说,你也来讲讲怎么样?那时我还是研究生,刚刚到日本去,日语还不是很流畅,更没有用英语写过文章。但初生牛犊不怕虎,这是一个难得的机会,因为这个会是第一次在亚洲举行,世界各大流派的法学家都会聚集在神户。当时也没有深思熟虑,我就答应了。

当时大会是文化主题,专门讲法律文化,所以我就先用中文写,然后拿着汉英和英汉词典自己翻译。现在我肯定受不了,但当时研究生阶段也有时间,就这么硬着头皮提交了,后来居然引起了日本人的震撼。当然,大家都知道日本人读写非常厉害,口语不怎么样。我在北大虽然没出过国,但口语发音还不错,就在会上宣读了文章。因为中国刚刚改革开放,他们接触的法学家全都不会英文,有一个能自己写英文、能用英文说的已经觉得很厉害。

而且,我和沈宗灵老师被安排在同一个会上,当时(这样安排)出于各种考虑,因为(我们)都是中国的代表。结果各主要法律流派的法哲学家全部都到这个会上去了。当然,他们肯定会发现我存在不少问题,但就像我鼓励同学们一样,他们也给了我一番鼓励。那次会议后就有神户大学的教授找到我,让我第二年到他们学校任教。没想到三年之后(1987年),我真的到神户大学任教了。确实我没想到后续会有这样的变化。所以年轻人还是有无限的机会,就看你善不善于把握。

关于法律文化的这篇文章就在这样的背景下写出来了,1986年寒假时我把中文稿带回到国内。当时正好改革的气氛很浓,我参加了一些沙龙,正好碰到贺卫方老师。贺老师直接让我把文章交给他,后来就发表在《比较法研究》上。【4】之后就是我和齐海滨、赵震江一起研究法社会学,着力推动一个新的学科领域,申请国家项目。

尤陈俊:80年代其实北大做了一个很领先的工作,就是1988年在沈宗灵教授的主持下,由山西人民出版社出版了第一本名叫《法律社会学》的著作。【5】您作为当时的亲历者,现在回过头来看,怎么评价80年代法社会学领域取得的一些成就?有哪些教训值得汲取?

季卫东:在80年代,中国原有的一些研究还有很多未令人满意的地方,不能适应时代需求,需要有所突破,而突破就需要寻找新的方法。前面讲到的从社会结构寻找突破是一个比较朴素的想法。我到了日本以后,了解和接收到大量新的信息,这个时候我们要推动法社会学运动,于是我写了《论法律社会学的意义和研究框架》【6】,然后寄回来,在赵震江和齐海滨老师的打磨之下,发表在《社会学研究》上,当时还是比较早的。虽然现在看起来整体上是粗线条的,但也是法社会学运动的大体框架。因为当时我在日本,所以有些具体的和初期的工作没有参加,只能由沈老师和赵老师发挥领袖作用,当时齐海滨老师也是非常强有力的推动者。第一次会是一个关于社会实践与法学理论的研讨会。那时候并没有明确提出“法社会学”的概念。后来在1986年的会上提出了一些争论性的观点,包括面对社会现实,如何对原有理论提出批判等。

1988年召开第二次会议的时候,我正好回国了,他们就说你一定要来。我当时正在日本写了一篇论文,以破产法试行为经验素材,探讨法律反思机制,并结合社会现实对卢曼的理论进行分析。【7】当时这篇论文出来后,在日本法学界产生了一些公共效果。卢曼提出“学习的法”的概念好像没有实证的研究,我能不能找到实例?中国的法律试行好像就提供了一个实证例子。具体来说,以破产法为素材观察法律的反思机制,其实就是通过企业的破产来透视整个经济体制的问题。所有的问题都可以在破产过程中找到,这在方法论上是很有创新的。

日文版本出来以后,我把它翻译成中文并在这个会上宣读。再加上齐海滨教授讲话很有感染力和煽动力,也很有诗情画意,讲到这个方法的新鲜性,就好像一个新的研究范式出现了。这个时候确实产生了一些影响。总体来说,在当时的情况下,法学论文整体上方法比较陈旧,观点都是千篇一律,基本上没什么注释,因而这篇文章就像是一个异军突起的研究。当然那个时候,梁治平老师对东西方法律文化的研究对法学界的冲击也非常大,但他更侧重于人文精神方面,而我更强调社会科学方面,两者形成了互补。

二、学术贡献

程金华:我想补充几点感受:第一,季老师的很多观点是启蒙性的。尤其是《法律程序的意义》这篇在当时更是石破天惊,因为那时的法学研究对程序是没有什么概念的,后来才发现程序竟然如此重要。

第二,季老师的文章当然属于法理学、法社会学甚至属于破产法的问题。但他绝大部分的文章都有时空穿透感,他关注的不仅仅是法学问题,还是中国社会秩序问题。而秩序问题是法学领域上建构的,而且自新中国成立以来到现在都没有解决,当然国外也有。不管是对中国历史的了解,还是在日本留学和任教,同国外的一流学者交往,季老师的这种空间感都是很强的。

第三,季老师的很多学术超出了法社会学和发文章的角度,具有非常强的公共性。他不仅仅是和法学学者对话,比如1993年他与崔之元教授的对话就是华人学术界的一件幸事,他们有些文章在我国香港的《二十一世纪》上发表。同时,季老师还在《战略与管理》上发表文章,那时候所讨论的问题到现在还在讨论,甚至更重要。季老师不是研究纯粹抽象的理论,而是和中国法律秩序建构的具体制度结合在一起。这对于理解季老师的学术非常重要。

第四,季老师的理性建构和批判式的建构非常明显。当然,也有一些学者解构和解释得很好,但很容易滑向一种危险境地。因为历史或现实是可以被解释的,但现实本身不能够正当化自己。现在不少法学学者在对现实进行解释的同时,还用现实去正当化自己,这是需要格外警惕的,包括我自己现在做的实证研究。季老师的文章一直在保持一种批判的和冷静的建构。

您觉得自从《法律程序的意义》发表以后到现在,中国的理论界和实务界对法律程序的看法进步了多少?您之前还提到新程序主义——“通过秩序和程序维护价值共同体”。问这个问题,也是对您自己从20世纪90年代到现在为止的学术生命很重要的回顾。

季卫东:程序论的提出源于一开始对维辛斯基法学理论的批判。法需要走向社会性,但到了一定阶段,就需要一个整体架构,这时会发现改革非常难。大家如果读我当时写的《中国法文化的蜕变与内在矛盾》【8】,就会看到中国文化是无所不在的、变化的、充满弹性的,而且它本身会存在矛盾,因此会感觉改革很难。

在整个中国法治现代化的过程中,我们始终围绕价值问题相互纠缠和争论。“文化中国”呈现为意识形态和组织一体化,这是借用刘小枫的观点。当两者结合在一起,如果要进行改革,就会和意识形态发生冲突。所以,在具有古老文明的中国语境下,首先需要解决意识形态的问题,这是根本性的价值体系问题。

我之前提到过“把复杂问题化为简单问题来处理”。这个思路是在阅读思考的过程中逐步深化的。当时有一位老先生到京都访问,我和他谈到了我做的这个研究,顺便说了这个想法。他觉得这个思路非常好,从法律程序和程序正义的角度来突破,一定得写篇文章发表。

大家都觉得这问题很值得研究。但当时我首先得完成博士论文,在博士课程结束后,我就拿到了神户大学的offer,成为副教授,那一年就需要开课,压力太大了。这边博士论文还没写完,那边还得上课,累得根本没时间考虑。后来我终于把第一年的课讲完了,然后马上申请到斯坦福法学院做访问研究,同时在那里结束博士论文的扫尾工作。在博士论文写完之后,是那种无法想象的轻松感。尤其是在阳光明媚的土地上,满地都是松鼠,每个人见到你都笑;没有上课的压力,也没有人监督你,所以那时候状态非常放松,我就决定要写这个。写的时候真是一发不可收拾,非常投入,这是很有意思的过程。《法律程序的意义》就是在这样的背景下写出来的。

我用日文写的论文,包括《中国法文化的蜕变与内在矛盾》也是这么写的。因为当时我只有日文的语言处理机,然后用日文的发音拼出汉字来。但现在没有这种毅力了。当时,七万多字的文章经过压缩发表在《中国社会科学》上,后来贺卫方老师又在《比较法研究》上全文发表,这也是比较罕见的。这要感谢老朋友齐海滨,因为我在准备写论文之前跟他说过这个思路,他当然很支持,并且一定要我写出来。我说:“这里连语言处理机都没有。”他说:“你手写稿子,写完之后我帮你打字。”当时有美国最早的第一代计算机专用的汉文,然后找到在那里留学的北大学生帮忙打字。我写出来一部分就邮寄给他,他就在那边帮我打字。这个工作就这样做下来了。

后来整个法学界陷入沉寂,对于中国的路究竟在什么地方,大家都很迷茫。当时国内需要寻找共识,中国才有进步发展的可能性。而我认为程序就是共识。正好卢曼也有一本主题一致的书。我从那本书里得到很多启发,就把相关内容也揉到文章当中去。文章出来以后,齐海滨老师就联系各个方面,包括周其仁、黄宗智、王绍光、崔之元、胡*、吴国光等,我们就一起讨论这个问题。【9】后来这些讨论记录也发表在各大杂志上。【10】这些人都一致认为这个问题非常有价值,包括经济学人也非常认可这一点。在这样的背景下,程序论后来在国内发表,确实产生了很大的冲击波。我那时候感觉不到,但读我文章的人能感觉到,感觉很困惑,突然我们又有新的路可走了。

虽然写的时候确实很兴奋,但我知道这是一篇重要文章,也反映了我当时的思想。我也没想到20年之后它的被引用率一直高居第一位,而且始终还在增长。现在变化很快,一篇论文如果不断被引用,有10年生命力一般来说就算不错的。这篇文章至少提出了一个真问题:中国本身强调关系和实质价值的传统和程序论根本上是不相容的,程序公正并不是一个新概念。当我建立这个关系后,反过来说明正因为这样所以才需要程序论,为它找到一个结合点,这就是它的意义所在。这就使得一个被认为是完全现代西方的观念具有了中国蕴涵。很显然,把中国网络中的互动关系通过程序进行编码,就会导致程序的观念结果为社会所接受。我觉得中国很难接受它,事实上也是如此。

所以可以看到,一方面,制度化、法律化、程序化等概念已经成为主流。另一方面,也确实存在问题,程序并没有在现实中被落实。很多中国的改革话语中会用“程序”这个词,但它并不是程序,而是用来控制流程的行政技术,比如案件的流程管理指的就是程序化控制,这个“程序”其实是行政技术的程序编码而已。有时候我们看到“程序”,比如通过程序来聚集一些社会案件,但“程序”反而把我们排斥在外。这其实不是程序,而是烦琐的手续和层层的形式障碍。程序没有被正确理解也是一种危险。

程序最重要的问题和最核心的过程,就是理由的论证和公开的辩论。我们始终没有看到这个过程在中国占据一个主要位置。因为我们往往从其他角度来理解程序,程序会被扭曲理解为“繁琐哲学”,变成一种“手续”,甚至和权力绑在一起,变成“权力的护身符”。但这并不是程序公正原则的本义。

在今天,程序依然具有重大意义,因为现在权力看起来很强大,其实并不强大,但也会恣意并为所欲为。这时候权力的边界并不清楚,而程序最重要的功能就是通过公开的理由论证和质变,将反思理性注入程序运行的过程中,使得权力本身具有明确界限、权力运行得到法律规则的制约、权力主体受到社会监督,这才是程序的本质。

陈柏峰:季老师在20世纪90年代至少有两个标志性的成果:一是发表《法律程序的意义》这篇文章;二是主编“当代法学名著译丛”【11】这套书。这套书里,不是所有的书我读得都非常有感觉,但至少有五六本对我思维的训练和理论修养的提升都非常有帮助。您当时是怎么选这十本书的?今天怎么看待它仍然存在的意义?

季卫东:有些事情,当时做的时候可能有些偶然性,未必那么深思熟虑。20世纪90年代初,江平老师主编过“美国法律文库”,这些书基本上集中在美国。可能有的人在我书的序言【12】里注意到了,我去日本留学真是非常偶然。因为原来学的一外是英语,二外是德语,最初是想去美国或德国,后来不得已改成法国,最后去了日本。当时接到通知的一瞬间我还比较失落,走来走去就走到近邻去了,没有走出亚洲,但到了日本之后,发现还是很有意义的。

我们往往有种观念:要学一门学科就要到发源地去学第一手的东西。这话是有道理。但到了日本,特别是后来还去了美国和欧洲等地,回过头再看,发现日本有两个优势值得我们注意:

一是日本作为非西方国家,要想推进现代化,就需要在不同国家间选择社会制度的参照模板,所以日本特别注重对不同国家法律资料的搜集、研究和比较,比较法非常发达。西方国家就不一样,比如斯坦福大学的图书馆非常好,但里面除了美国以外其他国家的书就非常有限。别的国家我不知道,至少日本的那几本都是到有人到日本访问时,日本学者顺手送的,其实最重要的书并不在里面。因为他们会觉得英语世界最先进,所以不会对其他地方的东西感兴趣,到美国也可能学到最前沿的东西,但很难进行比较。因此,从比较角度来说,从一个非西方国家现代化经验的角度来说,这个事情还是值得的。

二是虽然我们也可以在德国和美国获取经验和理论信息,但会感觉日本人花了100多年的时间来仔细咀嚼它,并且进行实验。这其中又有两个方面特别有意思:第一是精密化,有的日本学者一辈子就研究一种思想或一个问题,把它吃透。而我们因为高速发展,谁会愿意花一辈子时间就为了把一个人的思想研究透?第二是日本所有的翻译就是由专门研究此问题的人来翻译,准确度比较高。而我们的翻译相对来说比较随意,比如连孟德斯鸠、孟子的名字翻译错的都有。这是完全不一样的。更重要的是,我们可以学习日本人解决问题的技巧,这是非常有意义的。这就是在日本留学的感觉。如果我们光看美国,还是有局限性。

我读了这么长时间的法社会学,也开始任教,这时我感觉需要一场新的法社会学运动。最快的方式就是翻译和介绍,因为要等我们的学者成长起来,不知道要花多长的时间,因此我觉得有必要来翻译这一套书。至于在书的选择上,毕竟我在国外读了很多东西,当然会知道什么理论是最重要的。但我在选择上并不完全是纯学术的,而是将我对中国的理解和中国的实际需要也作为选择的标尺。那套书也不全是法社会学,我选择的是在法社会学里最具有代表性的书,既是法学理论最前沿的,也是在中国语境中可能最有意义的。在我的解说词里也可以看出,这是我有意拉近与中国读者的距离。比如,很多人会对社会契约论和关系契约的关系感兴趣。当时就在这样的背景下选择最前沿的流派和具有相对代表性的学者。另外最好在国别上也有一定的平衡性,美国、欧洲、日本的都有。

虽然我本来的计划是要继续做下去,那只是一个开头,但后来没有精力,而且这毕竟要在国内组织,工作压力非常大。当时我在外面选书和找钱,张志铭教授刚好在国内,帮忙组织内部翻译。这要是继续做下去肯定不止十本,会涵盖更多的方面,比如从法学理论的角度解决意识形态的问题,好像在序里我也提到了这个设想。严格来说是九本,因为霍维茨(morton horewitz)关于美国法律制度变迁的一本书一直没有翻译,但非常值得翻译。这本书最初是由齐老师来做,但工作量太大而他又很忙,就一直没有完成。要是换一个学者,在国内时间相对比较集中的情况下,也许就完成了,后来有其他学者补了,但已经不在这个系列之中了。

当时设计的第一点是思想的坐标,以人——法社会学最具代表性的人物——为尺度选择。第二点是知识的最前沿,包括方法论和最新的东西。前面是经典,后面是最新的知识。如果我们要继续做的话,也是按照这个标准来做,但我已经没有当年的豪情了,也因为行政工作的原因没有那么多时间。另一方面,现在已经非常多元化,国外最重要的著作在国内基本都有译本,不像当年社会所赋予的价值那么大。虽然这些书在当时产生了冲击波,但现在看,里面还是有一些很粗糙的地方。苏力、贺卫方、夏勇、吴玉章等译者在当时和现在也都是响当当的。

三、未来展望

尤陈俊:1994年中国政法大学出版社主持这套书时,其实只有九本。十年之后《美国法律的变迁》【13】才由谢鸿飞教授翻译过来。您为每本书写的序都很有价值,后来您把这几本书的序收集在一起,放在《法治秩序的建构》一书里,给我们提供了很多思想资源。我后来选择从事法理学和法律史的研究,很大程度也是因为在读本科时看到了这套书,觉得法学理论也应该这么去做,感觉特别有意思。

其实在20世纪90年代的时候,您还发表了其他一些关于国外研究状况的文章,对美国和整个西方的法与社会的运动做了很详细的评价。比如,在《北大法律评论》上发表的《从边缘到中心:20世纪美国的“法与社会”研究运动》和在《中国社会科学》上发表的《面向21世纪的法与社会》。【14】我记得您在第一篇文章里说:“20世纪美国法社会学家经历了从边缘到中心的大致转变,而且在美国法学界会成为一门显学。”

法律社会学目前在中国虽然也很红火,但从学科限制来讲,一直处于边缘化的状况。您怎么评价这种对比的反差?您觉得法社会学以后有没有可能慢慢从边缘脱轨,至少是成为法理学的一个中心?

陈柏峰:我补充一点。法社会学是不是显学很难说。在学术上,法社会学的文章还是很多的。但在整个传统的教材体系中,法社会学的一些内容根本就不重要,甚至很多法学院都没有这门课。这是有错位的。

程金华:我也补充一点。中国的法社会学研究在一定程度上可能存在张力:一方面中国处于转型时期,在中国研究法律就是挖金矿,有很多题目可以做。学问需要认真的、持续的和专一的关注。另一方面,研究的人很多,很难用规范化的方式去界定谁是或不是法律社会学的学者,我在参加美国的法律与社会协会的会议时也面临这个问题。

但反过来,这种体系化在一定意义上可能是更严重的。我们在法社会学领域通过持续对话而聚焦的一个问题所形成的知识共识很少,这本身会对学科造成很大的内伤。面对这种状况,季老师除了反思现在,基于对未来中国法社会学的预判,您对年轻的法社会学者有什么建议?

季卫东:首先,从法律职业和法律学的角度来看,法社会学肯定是边缘化的,因为它不是规范的,而是围绕规范、关于规范现象的实证研究和经验科学,与规范存在紧张关系。但自20世纪以来,法社会学确实在西方学界产生了很大影响。这种影响在欧洲和美国虽然有相通的地方,但还是有些不一样。

在欧洲,它是在现代法典编纂的基础上形成一整套精致的法典,重要的是如何解释和运用法律。法解释学和法教义学是法学界的主流。但这种强调严格适用法律的教条主义态度在20世纪之后受到越来越多的冲击。因为社会越来越动态化和复杂化了,教条主义的态度使法律学与社会产生隔绝,显得比较僵硬,无助于解决现实问题。随着理性主义特别是世俗理性主义的开拓,对法律规范的信仰和制度崇拜的精神结构发生了变化。人们不再相信从自然法推演出来的规范秩序符合上帝的安排。人们的批判理性和对法律的弹性适用逐步加强。这时候法社会学横空出世,它要解决的就是使法律与社会之间的关系得到适当处理。

埃利希(eugen ehrlich)的自由法学运动要求法官对于社会局势有正确的研判,在此基础上发现和适用法律,或者用更科学的方法克服法律适用过程中的主观任意性。虽然法官在客观上说所有答案都已经在法律中预先写好了,但从事这个职业的人都知道,这其实是在做一个规范的诠释和创造活动。这个问题是比较大的,法官凭什么来创造活动,他需要有客观的根据。随着科学精神的普及和社会科学工具的发展,大家觉得在进行利益权衡时,用科学方法研究法律现象会有更科学和客观的依据。我们可以看到这个趋势。

在美国,因为法官起到很重要的作用,通过判决来解决法律本身不存在问题。但在这个过程中,存在如何防止和减少判决主观性的问题,特别是教条主义,也是一个问题。在英国,法官类似于主权者发布命令;而在美国,法官判决还是有一套成文法律作为根据,这时候也有教条主义的倾向。霍姆斯提出的“法律的生命在于经验,而不是逻辑”【15】就是试图解决这个问题。

美国是一个人工国家,完全是按照法学家的理想设计出一套制度,通过法律的社会控制,以及使这一套制度设计更有科学根据而使其成为社会的主流。所以在美国,法社会学从美国的发展和解决现实问题出发,最后一直登堂入室进入主流。庞德是20世纪具有代表性的法学家,他主张的就是法社会学或社会学的法理学。而美国最有代表性的法官,从霍姆斯到卡多佐都是采取这些办法,法社会学在美国具有特殊地位。

对于未来走向,法社会学是一个很广阔的空间。首先,要意识到法解释学是很重要的前提。不要一强调法社会学就否定法解释学,这可能会偏离法律制度建设的现实。与此同时,要防止主观任意性和教条主义的泛滥,这需要有客观根据。尤其中国人原本可能就没有制度崇拜和制度信仰,要让他相信这个,就得拿出科学依据。这可能成为法律制度设计的重要理性基础和正当根据。

其次,在推动改革的过程中,需要对现实进行关照和批判。这需要法社会学提供经验材料,所以它有利于法律规范性和批判理性的发展。比如,现在强调不管怎么样大家都要守法。但大家也很害怕,因为法律有良法和恶法之分,尤其是在不存在价值观和共识的情况下,因此我们只能从现实中寻找。从这个角度来看,法社会学发挥着非常重要的作用。

再次,法社会学为不同部门提供沟通平台。只有法社会学才有学科交叉的属性,才能扩大法律家的社会影响。比如,经济学家就会觉得法学很重要,最初呼吁法治的是90年代的一批经济学家,包括吴敬琏、张维迎、钱颖一、陈志武等。另一方面,在国际社会中,所有的法学交流都基本限定在部门法里。而所有部门法都具有国家主义的特性,以国家为单位,这时候视野会变得狭隘。只有法社会学才能把所有的法律领域放在一起进行交流。同时,使不同文化的人也可以在这个平台交流,因为这是一个开放的话语空间。从这个意义上说,法社会学在中国有着非常广阔的前景。

尤陈俊:您最近在一个采访里提出一个非常有意思的观点:中国未来30年是法学家的时代。【16】您下这个论断大概是基于什么样的考虑?

季卫东:这有点像王婆卖瓜的感觉。法律人没那么了不起,谁能够天马行空就可以改变未来?何况我们的法学在20世纪80年代还被人批判为幼稚的学问,【17】就更没有理由有这样豪壮的发言了。另外,这确实有媒体炒作的成分,因为我是顺口带出这句话。在这个视频里我谈到司法改革,接着提到未来30年依法治国的制度建构,在这个意义上可以说未来30年是中国法学家的时代。记者很敏感,一下子抓住了这句话,将其作为标题,于是成倍放大了这个概念。但我觉得这也不是坏事:

第一,现在越来越多的法学毕业生就业难,法学专业就业排名末尾成为问题,我们需要有这种职业自豪感。第二,未来30年中国确实面临重要的结构性转换:从自由放任的经济状态走向合法经营,从权力的杠杆作用走向权力运行机制的合理化,从非常任意的社会生活走向有序的社会秩序。毫无疑问,法律在这个过程中会发挥非常重要的作用。

当中央把依法治国作为核心议题的时候,就意味着法治被正式提上议程。在某种意义上说,前30年是经济学家的时代,中国经济发展成为社会共识。经济学家从不同的角度推动经济改革,在这个过程中发挥了重要作用。比如著名的莫干山会议和巴山轮会议。【18】我们可以看到经济改革已经实现了。

我们希望未来30年是一个法学家改革的时代。如果未来30年是从强调gdp走向强调公平正义的时代,那么法律人肯定会在这个过程中发挥重要作用。当然,能发挥到什么程度取决于法律人本身的作用。中国的经济学家也是在这个过程中成长起来的,比如,林毅夫和周其仁当时跟我们一样在求学,而他们现在在整个世界经济秩序的重构过程中扮演着重要角色。

中国从人治和德治走向法治,是非常革命性的变化和前所未有的变局。这是一件有关中国经济秩序的大事。法律人需要正确定位和对待自己:

第一,思想启蒙当然要做,但要考虑制度的可操作性。因为法学家具有专业人士和公共知识分子两种角色,这两种角色都需要有人扮演,在中国的变迁过程中都很重要。但从法学精神的角度来看,如果法律人在未来中国变革中发挥作用,首先要坚守法律所要求的理念和精神。如果没有这些,就不能担负起依法治国的角色。

第二,接地气。如果一开口就是希腊罗马,讲的都是德国和美国的那一套,老百姓会觉得离他们太远,不是那么回事。接地气对于法社会学来说是非常有意义的。

第三,不能有过于浪漫主义的情怀。只有我们对改革的困难和危险之处有清醒的认识,不能有过于浪漫主义的情怀,才能够去解决它们。

第四,必须有制度上的可操作性。法学家的改革要影响到制度设计和改革实践,就需要考虑现实的可操作性。

第五,满足民众的物质和精神需求。不能以为职业法学家就是社会精英,不用管民众。整体的制度需要这种精神和学识背景,因为这种法学家的精神是限制权力很重要的一个方面。无论何时,都需要考虑民众的需求。这也反映出法治必然是和民主化进程联系在一起的。

我认为把握好以上几点的分寸,保持法学家谦抑的精神。同时,坚忍不拔地坚持原则,到那时中国的法治建设就会成功,成功之后自然而然就是法学家的时代。否则,法学家的时代永远不会到来。

程金华:这个话题也可以通过不同角度加以比较。季老师从宏观角度把握法律家整体和探讨他们应该扮演的角色。2013年初我在《中外法学》发表的文章是回应江平先生在很多年前提出的呼吁:希望更多的法律人从政。【19】无论作为法律人,还是作为公民,我是期待的。但作为一个做实证研究的学者,我希望能有比较确切的证据去证明这一点。因此,我做了一些阐释性的工作,但整体上来讲这些工作很粗糙,因为很多数据不全。

法律家或法律人在未来的10年、20年或30年中应该扮演更多角色,四中全会决定本身就是一个细化的证据,但我觉得作为个体,这种工作和认识都很抽象。假设分工角色是法律学者、公务员、司法官员、律师四种角色,他如何真正通过日常的法律工作,为中国未来的政治转型和社会秩序的建构,做一些正能量的工作?

季卫东:金华教授从四个维度提出理论和实践的关系问题,我想应该从法学建设的实际需要出发来看法律人的四种角色:

第一,从法学学者的角色来看,法学学者要超越社会现实,在一个更广阔的时空中对法律的根本性原理进行根本性的探讨。对他来说最重要的功能有两个:一是提供批判的理性基础。这需要法学学者从比较的视野、从正义观的角度、从学理上对现实的政治和法律制度进行审视和批判。但这种批判不能“见石砸石”,不能只管破坏不管建设,破字当头,立字就在其中。批判应该是有建设的批判,因为法律最重要的就是点点滴滴的建设,不能太着急。

二是法学家在随时需要作出判断和建设的日常现实中,超越这种紧迫感。他有时间进行比较研究,为现实提供一个可供选择的百货橱窗或知识超市,让改革者或实务者能从中选到所需要的东西,这是学者非常重要的一个方面。法官可以从中选择主流学说,律师可以从中选择少数意见或反对学说,选择是自由的。学者要保持超然态度。

从立法者的角度来看,过去30年的改革开放在一定意义上也是立法者的时代,因为原来没有法律。所以在这个过程中,立法工作非常繁重。一直到2011年,中国特色社会主义法律体系基本建成。全面深化改革意味着新的建设,这时候立法者的时代还没有终结。这可能是对未来30年的一个判断。比如,也许要在新的状况下,就两岸关系和我国香港特别行政区治理的新问题对宪法的制度设计进行调整。

立法者最重要的是要把所有不同的政治和社会诉求转换为制度语言。因而,必须具有一种开创胸怀和承认妥协的精神,才能把各种异议反映到法律当中去,继而加强对各种各样的法律诉求的制度化整合,形成立法技术非常精确的统一的法律体系。这是一个非常多元化和充满内部矛盾的复杂过程。

从司法者的角度来看,最重要的是对法律精神的坚守和维持法律规则的运行。这时候司法者的独立地位、学识、人品等都具有非常重要的意义。当然,这些超然独立的地位和具有特权的身份保障存在前提条件。我们认为法院是一个法律判断的终局性机构,而法官一定非常睿智和具备专精知识,这才能有底气做出以上的判断。在这个意义上,对法官的要求可能会更高。当然,也希望法官具有强烈的精英意识;同时,还要有谦抑的态度。但对法官来说,最重要的还是要做出正确的法律判断,保证法律规则的准确实施。

从律师的角度来看,他们是法律职业中最活跃和最接地气的群体。这方面,陈俊教授对历史上律师的作用有非常深入的研究。律师懂行,能看出问题,并且站在当事人的立场上,这是他的职业道德。当事人也控制不了律师不断挑毛病的行为。如果要保证公诉书正确或判决书有足够的说服力,律师挑毛病的精神是绝对重要的,否则司法的质量永远不会提高。这样挑毛病会不会影响审判独立性?不会,因为只有在律师挑毛病的基础上形成的司法判决,才能够保证司法的质量和公正性。在这个意义上,律师最重要的是坚持一种内在的批判精神,这是律师最本质的东西。

四、法学教育

陈柏峰:季老师最近几年出任上海交通大学凯原法学院的院长,这在法学教育史上是一个很重要的事件。凯原法学院这几年从一个默默无闻的法学院逐渐变成法学院同学理想的保研去处,每年都有不少同学申请。您在海外当过老师,日本、美国和中国的法学教育有什么区别?您在其中碰到了什么困难和问题?法学院应该怎样培养学生成为法律人?

尤陈俊:您觉得现在学生所受的法学专业知识的学习,需要哪些调整?在哪些方面需要注意?

季卫东:中国法学教育之所以非常重要,首先是因为我们是成文法体系,在很大程度上都是自然法时代受到西方意志的影响之后产生的。这就意味着对法律知识体系性的研究和传授是必需的。

其次,法律教育更重要的功能是为法律人提供内在批判性的视野和一套标准语言。这时候大家互相批判也好,互相达成共识也好,都有一套标准语言,就是法言法语。而这套标准恰好能够限制任性、限制裁量权、限制主观任意性。没有这套标准,就可能大家各说各话,达不成共识。在这个意义上,一套客观的和共有的法律知识作为限制任意性的适当工具对保证法律运行的公正性具有重要作用。

总体来说,中国法学教育很受重视,发展非常快,20世纪90年代开始扩招,2001年又有一个飞跃,但真正的法律职业教育并没有展开。以本科为主的教育体系看起来好像是欧洲大陆的模式,但真正的法学教育时间只有一年,前两年通识课,第三年专业课,第四年写论文、实习、找工作。而且这一年基本是法律基础知识教育,所以就更有限了。研究生阶段主要按照法学研究模式来设计。法学职业教育其实在研究生阶段更重要,它需要综合的知识背景和社会经验,但我们也没有提供什么。

过去大家都不把法律当回事,解决问题靠权力和关系。法律知识不是很重要,却不存在问题。但依法治国后就变得不一样了。首先,大家都把法律当回事,法律专业知识的意义开始凸显。其次,中国企业走出去,外国企业走进来,也需要相关法律的保障。再次,法学院不能安于现状,因为有源源不断的学生进入法学院学习,法学教育质量和水平也需要不断提高。

现在中国的法治市场开放,出现了异军突起的竞争。外国的法学院和律师事务所进来了,慕课(mooc)和网络公开课也出来了,这时候法学教育质量的提高和法学教育的改革就变得非常重要。过去那种按照大家的模式走同一化道路不断发展,导致学生人数越来越多的情况不再可能出现。尤其是中国人口规模从增加到减少,过几年人口逆转的情况可能就会出现。

在这种情况下,如何提高法学教育质量,就成为一个非常重要的问题。全球化导致亚洲各国都在考虑法学教育的改革,否则就不能适应企业对国际竞争的需要。特别是2008年之后,中国参与全球治理的时间表大幅度提前,这时候忽然发现我们缺乏足够的人才送到机构里去,说明我们的法学教育改革确实迫在眉睫。

在这样一个背景下,我是2009年4月底回来的。到任之后,国家有关部门就颁布了法学教育改革计划,在此之前已经做了很多初步方案供大家讨论。“三三制”就是在这种情况下提出来的,之前也做了很多工作。它和我们的“四一二”不一样,比较对接体制。因为在同一化的模式下,花的精力和收的学费一样,肯定要吃亏,所以在生源上提高质量对生产来说就是增加投入。哪怕是在当时的情况下,我们也硬着头皮去做,做了之后很幸运,学校领导支持,老师也理解,正好对接教育部开始推出的卓越法律人才教育培养计划。所以这个过程总算取得了效果。

为什么这个“三三制”非得做的和别人不一样?这是有其他考虑的。本科四年中真正的教育是前三年,而专业教育只有一年。三年本科教育基本符合我们目前的现状,不会降低教育质量。何况美国近几年来也把本科教育缩短到三年,认为三年时间就够了。因为专业化教育在后面连续的三年,这连续三年不是走形式化的职业教育,而在于这三年时间的安排。比如,比较体系化的专业知识和深入教育,没有一年以上的时间是不够的;职业技能培训的加强,没有半年到一年的时间是不够的;国际化人才的培养,没有一年出去留学的时间是不够的。“三三制”导致后三年中,学生能有一年时间到国外去。我们一半的学生到国外拿学位回来,因而在同样时间内可以拿两个硕士学位,其中一个还是美国一流的法学院。

刚开始我们感觉这个时间还不算长,四年时间才出来一批完整的毕业生。从现在情况来看,毕业生的就业情况普遍要好。当然市场有品牌效应,又有资源倾斜。具体来说,在通过推免招收外校学生的过程中,我们录取的全部是各个“985”大学和有重点学科的政法大学的前五名之内的学生,而且面试时,尽管我们把名额增加到最大限度,但觉得还有许多确实不该淘汰的学生。这就是品牌效应的出现。

另外,在国外也有一定的品牌效应,比如,杜伦法学院的“世界领袖项目”指明要收我们的学生;哈佛大学过去只招收北大清华的学生,现在也开始招收我们的学生。同时,我们有一位学生在论文竞选中从1000多位竞争者中胜出,受到对方大学的全资邀请,到瑞士参加“明日领袖”国际大学生论坛,与一些国家的总理、商界巨头、著名学者等今日领袖对话。可以看到,我们所希望的国际化的平台和进步的积极性等效果出现了。

当然,我们也要注意对接国内的重要性。我们的教育质量是不是真正意义上的提高,还需要反思。我自己不是很满意,因为尽管课程设计做了很大调整,但受到目前教育体制的限制,有些课程还根本无法设置进去。比如,想大幅度增加选修课,但怕受到资源的限制;想进一步提高法律实践课程,尽管我们比教育部的教学实践课程的比例增加了5个百分点。但教育不平衡还会对我们产生限制,所以我们需要在教育质量的提高上,进行更深层次的改革。

当然,我们做了一些尝试。比如打通实体法与程序法、开设法律部门法综合利用课程等。从实践中来看,有的效果不错,比如打通了民法和诉讼法,学生的反馈非常好,但也有老师感觉有点跟不上,不知道怎么教。因为忽然发现过去的教学方法和备课方式全都不能用了,而是要在不同场合灵活应变,从各种角度进行比较讨论。具体怎么做?老师也提出了一些意见,我们还在摸索的过程中。