一、什么是社科法学
徐涤宇:“社科法学连线”(law and social sciences line)是由来自北京大学、中国人民大学、中国政法大学、华东政法大学、西南政法大学、中南财经政法大学、浙江大学、复旦大学、上海交通大学、华中科技大学、南开大学、南京大学、上海财经大学、同济大学、中国海洋大学、云南大学、中国香港城市大学、中国台湾地区的政治大学、美国的威斯康星大学等高校相关教师自发组成的学术共同体,倡导运用社会科学的方法研究法律现象。
“社科法学连线”举行的活动包括:从2005年开始的“法律和社会科学”年会;2006年开始创办的《法律和社会科学》集刊;2013年开始举办的“社科法学研习营”;社科法学系列讲座。此外,还有读本、工作坊、读书会等活动。
首先要讨论的问题是,社科法学到底是什么?它和通常所说的法学是什么关系?如何界定社科法学和传统法学研究之间的联系与区别?
侯猛:“社科法学连线”不是从天上掉下来的,也不是我们拍脑袋想出来的。它产生的基础在于,国内已经有一群人在从事社科法学的研究,并且有相当高质量的产出。在2005年,我们举行了“法律的社会科学研究”第一次研讨会,后来随着研究者越来越多,举办的各种活动也多起来。所以,我们考虑将各方面的资源整合起来,成立“社科法学连线”,其实就是一个“无形学院”。
对于“社科法学”这个概念,法学院的很多老师和同学都会感觉陌生,甚至有些别扭。但如果看英文(law and social sci-ences或social sciences of law),可能就比较好理解。它指的是一种跨学科的研究,或者说跨学科的知识,即法学和其他学科的知识。法学院很多课程基本上还是法解释学或法教义学,相对来说不太注重与其他学科的交流。社科法学则更为强调知识的开放性。我们这群研究者对于外学科知识都有相当的偏爱和需求,这也是大家能够集结在一起的很重要的原因。
关于名称的问题,社科法学主要强调跨学科,但这个跨学科到底叫什么?以前苏力叫“法学的交叉科学”,后来叫“跨学科法律研究”,再后来叫“法律和社会科学”,成凡把它简称为“法律社会科学”,后来再简称“跨法学”,但感觉这些名字还是不行,后来改叫“社科法学”。
“社科法学”这个提法肯定有各种各样的局限性,四个字不可能归纳得很全面,也不可能太科学。四个字的主要好处是名称简洁,容易上口。如果想要了解它,就需要看它的具体内容。另外,“社科法学”的提法也更容易与法教义学对话,方便学术交流,否则我们说“法律和社会科学和法教义学对话”,就会很奇怪。成立“社科法学连线”不是为了制造什么噱头,而是想通过组织一些活动来进行更多的学术批评。
其实“社科法学”并不是新提法。苏力十多年前写过一篇文章,将中国当代的法学流派分为政法法学、诠释法学、社科法学三种类型。【20】政法法学是强调政治和阶级的传统法理学知识体系。诠释法学现在是整个法学界的主流,名字变了好几次,先是叫法解释学,现在又叫法教义学。社科法学更强调外学科的知识。
苏力当年提出社科法学这个概念时,法学界并没有像今天这样有比较多的人在做,而且是一直在做。不过,大家做的东西相差较大,差不多是各做各的,学术对话和批评比较少,凝聚力还不够。所以今天我们重新把这个概念利用起来,主要目的就是希望可以求同存异,推动大家进行更多的学术交流和学术批评。以上就是社科法学连线的缘起。
二、社科法学与法教义学
徐涤宇:刚才侯猛已经大致对社科法学进行了界定,就是倡导结合社会科学方法来研究法律现象。那么,传统法理学到底研究什么?我认为可能在研究对象上存在一种界定。就像拉伦茨写《法学方法论》【21】一样,他把法理学严格限定在实体法范围,在现行有效的法秩序层面来研究它,这种研究也被称为规范法学,是一种对法学进行规范分析的研究方法。从研究对象上看,社科法学不仅仅研究法律文本和规范本身,还研究法律现象。
这样的法律现象可能超出了在法理学层面上法的三种效力:第一个层面是法的规范效力,指立法者制定的法律规范作为立法者的命令,具有应然效力,这是对法学进行规范分析的层面。第二个层面是法的道德效力,它更强调一种信仰效力,即从道德、伦理、意识形态、政治哲学等其他层面来理解我们为什么信其为法,这可能更多涉及法哲学。第三个层面是法的实然效力或法的实效,指法律实际产生的效果和存在的问题可能与文本规定不同,法的实效作为一种法律现象,可能与法的应然效力并不对应。社科法学研究范围很宽,可以从经济学和社会学等不同的角度进行研究,这其实是一种对法的实效的分析。
尤陈俊:一些同学之前可能听说过“社科法学”一词,但估计未必完全明白它的学术意义。
据我的观察,在今天中国的法学院系中,法学教育越来越“科学化”,所传授的更多是法律条文方面的内容,越来越强调对法律文本进行规范分析和研究。在年轻一代的学者,尤其是部门法研究者中,不少人都认为这种规范法学立场或教义学进路应该成为中国法学教育与法学研究未来发展的主流方向,甚至还可能抱怨在这方面做得远远不够。其中的一些人也因此会认为社科法学并不重要或并不那么重要。不过,更多的轻视或许还是来自于法理学内部一些坚守规范立场的学者,社科法学可能会被视为是在主流法学当中进行非主流的“搅局”。
这些看法都有误解。我们从来不会否认法学最核心的一个部分,同时也是法学区别于其他学科的一个最重要的特点,就在于它主要采用规范性研究。只不过我们还认为,如果仅仅采用规范性研究,那么可能会对某些问题的认识不够清晰或不够深入。比如一些法律条文规定得非常精细,从规范分析的角度,可以笼统认为它体现了立法者的意志。但这些法律条文是怎么来的?或者说它是在什么状态下被制定出来的?它被制定出来之后可能会引起什么社会后果?这些问题是规范分析不太会深入关注或至少是没法很好回答的。
在进行规范性研究时,常常需要将一个法律问题从社会整体现象中单独抽离出来,进行集中解剖。把一个问题抽离出来进行凝视,有时可能会看得更清楚,但有的时候,凝视也会带来一些问题。比如,我要看一个东西,稍微拉近距离可能会看得更集中、更清楚,但如果把这个距离拉得过近(比如拉到离眼皮很近),反而就看不清楚了。我觉得很多法律问题还得放在整个社会大系统中去理解和分析,而这就必须调动其他学科的知识加以辅助。在这一点上,社科法学有助于弥补规范法学的一些不足,帮助我们加深对法律现象的认识,但它绝不是对规范法学的单纯替代。
徐涤宇:据我所知,陈柏峰做了大量的实地研究。比如,研究农村土地承包权,从法学规范分析的角度和社会科学的角度会有什么不同?
陈柏峰:土地领域有很多现象,规范法学都没办法解释。比如权利的分离就是其中一个现象,它分离成这么多抽象的权利,到现在为止没有一个现成的理论能解决中国的土地实践。我想这些都需要由社科法学来解释。我们的落脚点是把它作为一个法律现象,涉及权利的现象基本上都可以认为是法律现象,但这是用传统的法学方法解释不了的。
再比如,甘阳在《通三统》【22】里谈到,当代中国有三个传统:传统儒家文明的传统、社会主义革命的传统、改革开放以来自由主义的传统。我们在江西做调研时,土地制度的形态很复杂,同时出现了三个传统。既有过去传统的土地观念,又有革命和改革后的观念。
具体来说,土改之前,这个土地的产权是某人的;在社会主义革命时期,打土豪分田地分给了某人;改革开放以后又分给了某人。这三个土地的主人可以同时出现在土地上,这是非常复杂的现象。这种同一个标的物上存在多种权利内容的现象,在别的国家非常少见,我觉得这些用规范法学的方法都很难解释。
侯猛:其实我们从来没有认为,规范法学或法教义学的不足应由社科法学来补充。我们之间存在分工。规范法学或法教义学可以解决大部分案件,但对于一些疑难案件,法教义学也可能会有不足。社科法学与法教义学在这方面存在功能上的区分。
比如,最高人民法院曾经有一个“中福实业公司担保案”的案子,里面涉及担保合同到底是无效还是可撤销的问题。【23】如果从法教义学的角度来看,当然可以论证这是无效或是可撤销,甚至不同的法教义学可能有不同的结论,这都有它自己的一套逻辑。但最高人民法院在判这个案子的时候,它所考虑的不仅是法教义学的原理,还有社会后果。如果是无效,可能就会影响到全国银行2700亿的担保资产。所以从后果来看,最高人民法院不能判它无效,而是可撤销。
而后果主义的考虑就需要运用社会科学的方法进行分析,从而预测后果和可能性是什么。在这个意义上,社科法学最典型的研究可能还是涉及权利配置的科斯定理。我们从来不否定某个权利是法定的,但要考虑权利效力的最优配置,而不是按照法教义学对权利的位阶排序。两者存在不同的研究进路,但也能够互补。对于常规案件,法教义学有它足够的空间,社科法学不会介入,但在另外一些问题上,社科法学可能比法教义学要好一些,二者还是存在分工与合作。
成凡:规范分析或法教义学是法学院的主流,但很多内容还需要有一些社会科学的知识,如果简单地从规范分析的角度来把握可能比较难。比如,我们认为人人都有生育权,所以有很多学者批评计划生育政策。但对于像中国和印度这样一些国家来说,这些批评可能没有考虑到具体问题。这就是一种社会科学的思维,需要意识到政策后果,而不仅仅是根据某个教义或教条做出道德哲学的选择。
再比如,关于遗体捐赠,欧洲出现了两种很不同的结果,丹麦同意捐赠的比例大概只有4.25%,德国是12%,但在奥地利同意捐赠的比例有99.98%,法国是99.91%。这是觉悟不一样吗?不是。是经济水平吗?也不是。这是因为在奥地利和法国,法律规定拒绝需要明示,这就默认了遗体需要捐赠。但在丹麦和德国,法律默认的是不捐,如果想捐,就需要填表画勾。这个制度微妙的区别结果就导致了二者数量的巨大差异。这个研究刊登在2003年的《科学》上,大家可以找来看看。【24】
徐涤宇:我想先解释一下“法教义学”这个概念,不带任何立场。所谓教义,首先来源于神学教义学,比如《旧约》就具有毋庸置疑的正确性,只能对它进行解释或诠释。同样,对于法律来说,它其实预设了一个基本前提——法规体系具有正确性,现行有效的法、判例、通说等已经被奉为教义,至于这样一套语词是如何来的,它其实并不关注。
法教义学经常受到封闭性和韦伯所说的形式合理性的批评。立法者在立法的阶段已经进行了道德、意识形态和其他一些来自于外部批判的价值判断,司法者只能假定已经做出的价值判断是正确的,只能尊重立法者的考虑。在形式合理性的前提下,法官的司法并不追求道德立场、法哲学立场、政治哲学立场等实质意义上的价值理念,这些已经内含于立法当中。这样我们也可以解释为什么很多国家在立法的过程中会做出详细的关于立法意图的说明。而我们国家就没有做出来,最多是公布文本,让大家提意见,这些意见也不会公布。
立法者的法律文本一旦形成,就成为权威的文本。而法教义学就立足于这种权威的文本,将其奉为教义。那规范法学或法教义学如何考察立法者做出的权威文本是否有问题呢?规范法学会受到这种质疑。但如果我们能够区分立法论和解释论,就可以理解为什么我们要奉行形式合理性:既然立法者已经做出判断,我只需要说明是否遵守法律就行了。
比如,宋代有一个著名的案子,一个人去世,立下了一份遗嘱,遗嘱说儿子得三份,女婿得七份。但一位叫张永的官员根据自己的理解,认为女婿得三份,儿子得七份更符合情理,于是就做出了变更。如果从形式合理性的角度来理解,这个时候他已经把自己居于立法者的位置。按照现代法律来看,这属于遗嘱自由,遗嘱自由是已经被大家公认的意思自治的表现,在这种情况下,现代法治已经对其做出了价值判断。立法者认为立遗嘱是自由的,一般情况之下,法官只需要遵守这条规则就行了,即在有遗嘱的情况下,法官绝对不考虑法定继承,除非出现违背公序良俗原则的情况,法官才会进行调整。
我举这个例子是想说,在现代法治之下,形式合理性也会考虑到需要调整的情况,但要求司法者对此慎用。法教义学坚守的立场是:如果有明白具体的规定,则“禁止向一般条款逃逸”。如果不坚守这个立场,司法者就很有可能成为立法者,因为立法者的角色是任何人都想当的,人人都可能打出自己合情合理的牌出来,以具体的人或事否定法律的规定,而这就违背了现代法治的理念。所以规范法学或法教义学尊重现行的法体系、判例和通说。当然,在立法论层面也存在开放性,有很多东西可以讨论。
李学尧:徐老师言简意赅地对法教义学的核心特征做了很到位的介绍。比如,在区分立法与法解释的基础上寻找法教义学的思考起点;从形式合理性的角度界定法解释学对待价值的态度;法解释过程中“禁止向一般条款逃逸”的操作性原则。根据他的阐述,我们也可以进一步对法教义学进行定义:在形式合理性原则的指导下,以特定国家的实在法秩序为研究对象,将法律文本当作神圣和权威的文本进行解释,发现其中的意义。
法教义学的这种思路使法学很自然地被划归人文学科,不仅区别于自然科学,也区别于借鉴自然科学思考模式的社会科学。从韦伯的“人是意义的制造者和沟通者”的观点来看,作为权威文本的法律正是立法者用以传达意义的载体,立法者希望这种意义载体能够影响每个社会成员的行为。从这个意义上说,法教义学及其类似的法学研究具有非常典型的人文学科色彩,而不是社会科学。从这一点,我们也可以看到社科法学和传统法学的区别。
我想就徐老师说到的法官在适用法律时,可以做到毫无道德偏好和伦理中立的观点做一个评价。古往今来的各种理论可以证实,这是一种理想主义的幻想。
第一,立法者实际上无法穷尽所有的价值判断,这是由人类理性的有限性决定的。如果从进化心理学角度来看,价值还有一个博弈演化的过程。
第二,价值的客观化技术也是有限的,因为它是用语言表述出来的,用语言表述出来的价值判断需要解释语言本身,这会产生很大的问题。20世纪法学的语言学转向对此已经做了详细的论证。
第三,更重要的是,社科法学的很多实证研究成果,特别是行为法经济学、法心理学等行为科学意义上的法学研究,直接证实了这是一种幻想。比如2011年,美国国家社会科学院院报上发表了一篇论文,它对以色列的法官判决假释做了一个实证的研究。假释委员会一共有八位法官,每天对假释申请进行复核,但只花6分钟就要做出一个判决。他们把法官的审判过程全部记录下来,画成了图表,发现法官早上一上班,第一个案件的平均通过率是65%,第二个案件是75%,然后就开始下降,到了茶歇喝咖啡之前通过率是0。喝完咖啡以后,又是65%,然后再下降,到吃午饭的时候降到零。吃完午饭以后又是65%,然后到下午下班之前又是零。
这个实证研究很显然说明了法的确定性是有限的;影响法官裁判的因素除了法律还有很多;不能无视法教义学研究的一些致命弱点,而对法学领域之外的、对传统法学理论构成严重挑战的科学知识装作毫不知晓或有意漠视。
三、社科法学的研究领域
徐涤宇:我刚才说的不带有任何色彩,只是解释法教义学的基本立场。正好学尧教授把我们引向了社科法学中的心理学和行为学领域。那这一块大致包括哪些内容?在社科法学内部占据什么位置?
成凡:法律和认知科学包括传统的心理学和现在的脑科学,其中脑科学又叫认知神经科学或法律与神经科学(law and neu-ral science)。现在已经开始有人研究了,学尧教授其实就在做这方面的调查。当然还有一些直接看脑部核磁共振的(研究)。但这究竟对法学有什么贡献?认知科学和法律社会科学是什么关系?是否可以纳入法律社会科学?这些都是我们比较关心的问题。大体上看,如果社科法学是一个很大的阵营,认知科学则是其中的一个小分队。但这个小分队做的工作还比较重要,因为它回答了一个比较根本的问题:人究竟理性到几何?
在这一点上,经济学的逻辑往往比较简化,“人是理性的”是经济学最重要的一个假设,理性人就是经济学的学术基因,一切都基于这个前提往下分析。但认知科学表明人除了作为经济人或理性人对效率有所考量之外,还有对公平和情感的考量。人们理解法律可能不完全是出于理性,还有可能出于情感或公平。比如,我和易江波老师关系很好,我会帮他。但如果经济学家来解释,会说这是因为易江波的福利是我的目标函数,所以我帮助他是为了我自己,这种行为还是自私的。这个解释显得很绕。如果到极端的话,我帮助一切人其实都是我自私,即使我为某个事业去牺牲,也可以解释为自私,因为人的任何行为从定义上只能是自私的。在这一点上,经济分析显得有点过,已经背离了我们的常识。
所以,法律和认知科学提供了另外一种关于人的假设,表明人大致有三个认知进程,这三个进程并行于人的大脑之中。第一,人的前额叶和大脑皮层主要是效率分析或理性分析,这是人类和动物区别最大的地方。第二,人有好恶,还有情感和公平感。情感认知的关键是大脑最内部的杏仁核和基底核。第三,公平认知的关键在大脑皮层和基底核中间的部分——内侧颞叶或边缘系统。比如学尧损坏了我的东西,我马上觉得他应该赔我。这不是效率分析,也不是我恨他的情感,而是出于一种人类的公平感,我觉得他应该赔偿我,这其实就是侵权法的起源。
从这个角度来说,认知科学可能成为一个解释法律和社会现象的基础性学科。这个基础工作能不能做好?我们现在也在尝试。我不认为认知科学和规范法学是对立的。这是一种法学和科学的知识互证。
徐涤宇:我也不认为它们是对立的,包括我的一些研究也会走社会科学的路子。我在《中国法学》发表的关于除斥期间的一篇文章【25】,也分析了法官会采取那样一种行动策略的原因,但最后还是回到规范分析的立场上,认为法官的这种行动策略在规范分析的角度下是绝对不正确的。他的空间不应该有那么大,不然法官都可以运用其他学科来处理案件,把法教义学的基本教义抛到脑后。
只有在一些疑难案件等特例情况下,才需要法官从立法者的角度分析。为什么我强调从解释者的角度分析更好呢?因为立法者制定的法律如果不能对法官形成一种约束力,法律追求的确定性就会难以维持,这是我最担忧的。
成凡教授有一篇关于麻风病问题的文章【26】很有意思。文章认为麻风病其实并不是那么可怕,完全可以治愈,结果就是因为婚姻法在结婚条件里规定麻风病不能结婚,所以大家认为麻风病非常可怕。据说麻风病比乙肝还好治些。那这些研究内容属于社科法学的哪个范畴呢?
成凡:这应该属于法律社会学,它是在分析一种社会现象。当然说它属于知识社会学更准确。法学知识为什么会沿着自己的一套知识体系走下去?即使和同时的医学知识区别已经很大了。这就说明知识体系的形成存在不利的地方,即有可能形成知识固化。
侯猛:社科法学目前基本包含法社会学、法经济学和法人类学三大块,法律和认知科学属于社科法学的一个小分队。在美国法学院还是法经济学更占主流。社科法学有自己的发展脉络,它最早是从法社会学过来的,法社会学就是您刚才讲的实然层面。但法社会学似乎没有太多的方法论,所以需要引入社会科学的知识和方法来解释法律的实然情况。
由于我们有跨学科的色彩,法学院其他研究法经济学、法人类学的人也愿意和我们互动。这也算“抱团取暖”吧。成凡师兄刚才提到,认知科学其实是对法经济学的纠偏,法经济学的前提是理性人假设。那么法经济学与法社会学、法人类学是什么关系?法社会学和法人类学可能对理性人假设完全反对,这怎么解释?
成凡:法社会学和法人类学并不是只讲效率,也关注公平和情感的问题,这一点和认知科学相通,认知科学是在提供解释。如果不同的认知进程被激活,就会出现不同的学术偏重。当然这些认知进程不都是天生的,情感和公平感很多是环境塑造的。
从知识社会学的角度来看,为什么今天中国有很多人从事社科法学?其中原因和美国的情况确实不一样。法教义学的前提是一个相对稳定的社会,所以“天不变,道亦不变”,但随着改革开放带来的社会巨变,天变了,道就得变。今天的中国是法律社会科学研究的土壤,需要我们上下求索。
在西方,这个工作从工业革命初期就已经开始了。那个时候,霍布斯、洛克开始思考,到后来社会学的三大师——马克思、韦伯和涂尔干——进行总结和解释,一直到20世纪下半期形成经济学、社会学、法学等相对稳定的社会科学分科。我们现在的工作也许浓缩了所有这些,在我们书单中还会出现这些一连串的人物和著作。美国法学院不用读这些几个世纪前的古人了,他们直接用教义解决问题就行了。可是我们可能还尘埃未定,所以还需要引用他们的东西。
陈柏峰:法经济学主要是个体主义,法社会学和法人类学更多是从社会系统的角度看问题。认知科学已经进入了自然科学领域,心理学可能处于社会科学与自然科学之间。当然这几种具体的方法之间极具张力。
从人性本善的角度来看,我对成凡的研究一直比较悲观。因为从他的研究来看,认一个法官干活不行或能力不行,判的案子有问题,我们应该怎样去治疗他?可能不是对他进行社会主义法治理念教育,而是给他吃药或者对他的脑部进行手术,因为这是他大脑结构的某个地方出了问题。如果到极端,它的本质就是这个。他用社会科学的方法已经解决不了问题,所以进入到医学领域。
当然没有绝对的真理。比如,我平常关注自杀研究,【27】自杀研究有两个完全相反的进路:心理干预和吃药。这两种方法在实践中同时有效,但他们的理论出发点完全不同,两者极具张力。就我自己的偏好来说,我可能更偏好社会学和人类学,因为我觉得社会学和人类学的交流性要稍微强些。当然交流性更强的是法经济学,但经济学走到极端,实际上是“神学”。在它那里,人是一个固定的模式,实际上已经具有神性。
成凡:认知科学更多是一种知识,而不是技术。这也是我力图向大家说明的,因为大家都从事跨学科研究。比如,通常认为康德是一位书斋学者、教条主义者、纯哲学家,好像其他都不懂。实际上他到60岁才发表三大批判,从而改变了人类的整个知识史。在这之前,他教过当时几乎所有的科目,包括数学、逻辑学、天文学、生物学等社会科学的各个领域。
再比如,作为当代康德级人物的罗尔斯(john bordley rawls)是哈佛大学的校级教授,他可以在任何一个院系开设任何一门他愿意开的课。之所以这么神奇,就是因为他对知识做到了融贯。所以跨学科研究或法律社会科学研究应该要“取法乎大”。
李学尧:针对第二个问题,我谈三个方面:
第一,关于社科法学与通常理解的社会科学的区别,最基础的是要与教育部颁布的社会科学的分类区别开来。
第二,法经济学、法人类学、认知科学的共同关注点都是人类的行为,同时以实证方法特别是计量的方法,对知识的有效性进行检验或创造新知识。即使是分析性的理论建构,也要建立在实证研究的基础上。这既是它们的共同点,也是社科法学区别于其他学科的一个特征。但即便这样,社科法学仍有坠入传统法社会学的危险。传统法社会学最大的一个问题在于什么问题都研究,什么方法都包括,最后变成了大杂烩。我觉得还是要进一步精炼社科法学的方法。
第三,法学的社会科学研究有一个内在视角和外在视角的问题。一位纯粹的经济学家或社会学家用社科的方法研究法律,和经过法学院培训的学者用社科的方法研究法律,肯定有很大区别。最大的区别在于法律是一门必须追问意义的学科,没有经过法教义学系统训练的人,会忘掉这一点。我们在提出社科法学时,还是要注意区分内在视角和外在视角。
尤陈俊:我想补充几点。第一,我们反复谈到“社会科学”这一概念,其实社科法学里所讲的“社科”和西方学术语境(尤其是美国的学术语境)中所讲的“社会科学”含义不尽相同。我们所说的社科法学中的“社科”,总体要比西方学界在包容面上更大一些。
比如,我自己比较擅长做的话语分析,如果严格按照西方学界的通常划分,就不属于社会科学领域,而是更接近于人文科学领域。但在我们这里,话语分析的运用也可以被纳入社科法学。再比如,当我们讨论中国法律形象在西方的演变时,往往会涉及萨义德(edward w.said)提出的“东方主义”理论【28】。但如果严格按照美国学术界的标准,这套理论并不属于社会科学领域,而是属于人文科学领域。但在我们这里,也会认为它是社科法学能够利用的学术资源之一。
第二,我们所讲的社科法学最主要的一个特点是强调跨越法学本身。而为了能够跨越法学本身的界限,会强调要关注法学与法学之外其他知识的联系,强调结合其他外部学科中可用的研究方法和理论资源来研究相关的法学问题。在很多人眼中,社科法学几乎被等同于法社会学。包括美国在内的被认为法社会学发展得非常好的国家也面临着一些发展瓶颈。
比如,埃贝尔(richard l.abel)教授就曾经做过一番很有意思的调侃:“法社会学对一切关于法律之事均予研究,惟有法律规范除外。”虽然是戏谑之语,但也颇具警示之意。我们今天谈社科法学也要注意这个问题,避免出现埃贝尔教授所说的这种窘境。
换言之,社科法学的研究者首先要对规范本身有充分的了解,然后再考虑利用其他学科的方法和资源进行研究,不然很可能会变成非法学的研究。毋庸讳言,目前在中国法学界从事社科法学研究的学者当中,大部分都来自理论法学学科。这种现状有时会受到一些批评,比如可能会被另一些人嘲讽:“这拨人是因为规范法学做不好,为了找碗饭吃,只能转做社科法学。”这种说法说得太过了,但同时也有一些警醒。
至少在我看来,真正好的社科法学研究者,应该是在对规范法学有较为充分的了解的基础上,再结合其他社会科学的方法和理论做与传统法学不一样的研究。不然的话,老是想跨出自家的藩篱,跑到别人的领域,去寻求和别人对话甚至进行挑战,但想回来时却发现自家的城门都关上了,就会变得无家可归。这是我们做社科法学的人要注意避免出现的倾向。
希望我们所倡导的“社科法学”概念不会给大家造成一种误导,我们不是说应该只研究法律与其他现象的关系,不是不管法律本身,更不是不管法律规范。社科法学强调跨越法学,但绝不是远离法学。这是我想特别澄清的一点。
陈柏峰:说到社科法学的研究范围,经常会有同学问到社科法学是否包括习惯法。这里我想谈一下我的看法。只要与秩序有关的现象都可以纳入社科法学的范围,与法、规范、正义等有关的也都可以去研究。但我对“习惯法”这个词本身是警惕的。一般来说,我们对法的定义中必须有一种强制力量。狭义的定义认为法应该由国家强制执行,但习惯法并非由国家执行,而又把它称之为“法”。在中国大部分的农村或社区,发展到今天,很少有那种真正具有执行力的规范,很多可以称得上是习惯,但不一定是习惯法。不管是习惯也好,还是习惯法也好,这种现象当然应该纳入我们研究的范畴。
尤陈俊:在很多文章和著作中,经常看到一些学者使用这一概念。我的立场和柏峰非常相近,我也非常谨慎使用这一概念,因为这一概念在法学里引起了一些混乱。在中国,基于国家和社会对立的理论假设,产生了“国家法和习惯法”这样一对概念。但这个概念是否合适?是否描述了中国的实际?
习惯法这一概念在西方有固定的含义,在某种意义上是以欧洲为原型。在中国的传统社会里,我们一般认为不存在习惯法。很多年以前,一位法国学者曾写了一篇非常长的文章来一一反驳一些著名学者对习惯法概念的运用。在今天,我们的圈子里也很少有号称研究习惯法的人。这倒不是因为我们排外,而是因为很多中国研究习惯法的学者连这个概念基本的知识来源都没有搞清楚,把所有不是国家法的东西都称为习惯法。这是一个最大的问题。比如,是否每个民族都得有自己的一套所谓的“习惯法”?这完全不可想象。并不是说所有习惯性的做法都能称之为习惯法。当然,还有“民间法”的概念,我个人也非常谨慎使用。
徐涤宇:我发现社科法学研究多集中在司法制度层面,为什么?
陈柏峰:这种现象既正常,也不正常。一方面,最能体现法律人内闭特征的是司法。因为司法专业性最强,它有法官、律师、检察官等众多高度专业化的法律人集中参与其中。法学院的很多毕业生都进了政府部门,但与司法相比,进政府部门不需要通过司法考试,对执法的技术性要求也不会很高。司法的技术性很高,对法律的依赖程度更高,而且它聚集了很多法律人关注的目光。这么多因素其实说明了司法是职业的圈子,背后还有职业性利益起作用。这种大家关注司法的现象,在全世界来说都比较正常。
另一方面,在中国,我们对别的领域关注太少,包括社科法学有几个学者去研究立法?当然,研究立法很困难。但这些同样非常重要,而研究司法的学者确实太多了。虽然这种“多”也需要,但从这个比例来看,对立法、执法、守法的研究还是太少。美国的法律社会学著作中研究警察执法的特别多。当然这主要是社会学学者做的,不是法学学者做的,但这种研究本身就很有意思。
李学尧:这个说法可能不一定对。这有可能是我们受到研究方向和专业的限制。假如把目光投到行政法和公法的研究,特别是对规制理论的研究,就会发现他们用社科法学的方法来研究法律问题的非常多,他们研究的重点基本不在司法层面,而是在公共政策的运用层面。在我们国家,这方面可能也有研究圈子,但比较小。在美国,这个数字就比较大,这可能是我们的一个区别。
成凡:这只是知识分工的问题。立法研究的一些内容实际上是谁做的?比如对于税收最终由谁来买单的问题,法学界的研究确实比较少,但经济学、财政学等也在做这方面的研究,在某种意义上这也属于立法研究。所以从知识分工的角度来看,法学院最关心的是司法,不是立法。
尤陈俊:柏峰刚才讲的我大体上都赞同,这里稍微补充几点。这个问题会涉及知识分工,但也有一些很现实的原因。
立法可能听起来相对简单,无非是按照一定的程序行使权限,形成一个可见的法律文本。但事实上立法的过程很难深入研究。当然,也有一些中国学者在做立法学的研究,但坦率来说,我个人对这些研究的总体评价比较低。
社科法学目前之所以也较少研究执法,则主要是基于另外一些原因。执法较之于司法,其重要特点之一是执法空间的非固定化。从理论上讲,执法可以发生在我们社会中的任何一个领域,这是一个流动的空间。相对而言,司法的空间比较固定,通常发生在某个法院内的某个法庭里,大家聚集在一个固定的建筑空间当中,在同一时间做一种类似于仪式的司法活动。因此,司法的空间比较容易低成本进入并进行集中观察。很多社科法学的研究者都去研究司法,可能与这一点有很大的关系。
坦率来讲,与社会学家、人类学家相比,法学家比较懒。很多法学家做研究就是坐在书斋里,不去调研。即便做调研或号称做田野,也往往是坐一个小车,利用各种关系,找当地的几个村干部过来,一起开个座谈会,然后拿出一张纸问一些问题(有些类似于“请听题,第一道题目是……”的问法),让人家回答。这是很多法学家所理解的调查方法,而和人类学、社会学比起来,这在调研深度上的差距非常大。
当然,目前社科法学的研究为何主要集中在司法领域,与司法往往被认为最能展现法律职业的特点也有一定的关联。但就像我刚才讲的,司法之所以比执法更受社科法学研究者的青睐,与司法研究的田野比较容易进入有非常大的关系。
四、法学中为何引入社会科学
徐涤宇:为了让更多学生受益,我们也真诚欢迎社科法学。那法学中究竟为何要引入社会科学?
侯猛:这就是关于刚才大家谈论的社科法学所包含的内容。目前研究社科法学的人大部分还是法学出身,这意味我们虽然研究社科法学,但还都认为自己是一个法学人。就法律条文的解释而言,我们的确不如法教义学人,这不是我们的强项,我们的强项是解释法律条文为什么这么制定,关注的是“为什么”。
社科法学的功能就在于它是联系社会科学和法学的纽带。如果一位纯粹的社会学家研究法律问题,大家可能会认为他不懂法律问题。而如果法律人写其他学科的论文,可能外学科的人又觉得你不懂。但社科法学的人写法律的东西,就会使两边存在一定的可交流性。
但这也有问题,两边的人可能都不认同社科法学,社会科学的人会认为这不是正宗的社会科学,法学的人会认为这不是正宗的法学。但社科法学填补了社会科学和法学中间的空隙,这是我们的作用,我们也没想扩大这个作用。法社会学、法人类学和法经济学共同的地方,就在于强调后果主义和对因果关系的解释。这是社科法学稍微有点内核或共通的东西。
李学尧:我主要做法律职业研究,我的硕士和博士论文也都是关于法律职业的研究。当时进入法律职业研究,纯属偶然,因为1997年中央提出建设社会主义法治国家、1999年肖扬启动司法改革以后,法律职业很自然成为中国法学界的学术研究重点。所以我的老师就指定我研究法律职业,但我也不知道这是什么。最初就是看文献,看来看去终于搞清楚了,绝大部分研究法律职业的文献都是运用非法学或非法教义学的方法。大家也可以想象,法律职业怎么可以用法教义学方法来研究呢?除非涉及职业伦理规范的应用问题,也就是说将法律职业伦理视为一门部门法,才会使用法教义学的方法。
世界主流的法律职业研究运用的都是跨学科的知识,而最主要的知识传统来源于经济学和社会学这两个学科。所以我很自然地进入社会科学的研究方法。最开始的时候我是和刘思达一起合作。他毕业于芝加哥大学社会学系,现在在威斯康星大学任教,作为一位80后,他可能是华人在美国法学界影响比较大的几个人之一。刘思达主要做定性研究,我和他合作写论文,学习深度访谈等方法。后来总觉得不过瘾,在耶鲁大学的时候又碰到程金华。他主要做定量研究,于是我又跟着他做量化研究,合作写论文,但又觉得不过瘾。后来不小心被从事认知科学研究的成凡等人“传染”上了,就开始做认知科学。认知科学主要采用实验的方法处理数据。总之,接触到他们的知识后,我感觉茅塞顿开,自己观察问题的视野变得更加宽广,对于人类社会和行为的思考也更具有系统性。
尤陈俊:从研究的时间跨度来讲,我研究的内容在时段上应该最长,因为我既做中国法律史的研究,也做当代法社会学的研究。这两个领域看起来不相关,但其实有很多内容彼此紧密关联或相通。我想结合我重点关注的论题——司法制度及其运作来具体谈一下。
我个人认为政法传统其实并不仅仅是在1949年后由特殊的国家意识形态所形成的产物。比如,在明清时期,州县官既是当地的最高行政长官,同时也是地方法院的院长,并且还是检察院的院长、公安局的局长和税务局的局长,甚至有时还兼一些验尸官的工作。这就是瞿同祖先生在《清代地方政府》一书中所讲的“一人政府模式”【29】。我认为这是典型的政法制度,它其实对1949年以后的政法制度设计有着非常微妙的影响。在这种历史惯性下,人们容易相信一种集中的权力可能更适合办大事,尤其是在基层,如果权力过于分化,可能就会造成一些问题。这是一种沿用几千年的治理模式。
我对这个问题一直非常感兴趣。我会去追问,为什么在中国古代没有出现像我们今天这样单独设置的法院系统?为什么直到晚清变法时期才开始有专门的司法机构设计和专业的司法官员?这背后的原因是什么?是因为几千年来我们中国人一直蒙昧,而不像西方人那么精明吗?可能有各种各样的复杂原因,而我更关注的是一些以前法学研究者不太关注但却很重要的原因。
我认为这与中国封建帝制时期的财政制度有很大的关系。如果要在基层设置一套独立运行于行政系统之外的司法系统,不仅要给专业的司法人员发工资,建法院也需要耗费大量的钱财,而这些都得靠国家财政拨款。后来我专门去看中国财政史方面的研究,结果发现以清代的国家财政能力,是无法在常规的行政官僚体系之外再在基层建立另外一套所谓专业的司法系统的,这是当时的财政能力所无法承受的。的确,从民国以来陆续有很多单独设置的司法系统出现,但在当时要建立这一套司法系统也是非常艰辛的事情,最大的问题就是财力不够。当然,人力也不够。
因此,即便到了20世纪30年代,虽然看起来设置了很多新式法院,但却有不少法院的法官无法及时领到薪水。当时的法官每天要去法院上班处理案件。一些法官牢骚满腹,因为拿不到工资,养不活家里人,北平的一些法官甚至抱怨连冬天取暖用的煤球都买不起。既要马儿跑,又要马儿不吃草,这肯定不行。
通过这个例子,我们可以发现,要想使专门化的司法系统运行顺畅,不是仅凭司法制度本身就能解决问题,而是还需要一些配套制度如财政制度的改革和配合。很多学者都在谈当代中国的司法制度如何改革等,其中一些人建议施行大区制的司法改革。在我看来,这些建议和设想要想得到真正落实,就必须考虑包括财政在内的很多东西,而这些思考需要很多法学之外的知识做支撑。
我自己还做过另一个有趣的研究,是关于从清代以来,到民国,再到今天,人们在打官司时所使用的话语的类型变迁。【30】今天人们去法院打官司,往往会请一位专业的律师帮忙写诉讼文书,例如起诉书中会说:“根据《中华人民共和国民法通则》第几条,我享有某某权利,但我的权利却受到某某侵犯。”这是我们今天常见的诉讼话语,是一种法治的体现。
但大家一定要注意,这种诉讼话语在中国的出现,其实从时间上看并不长,不过一百多年而已。因为在中国封建帝制时期,人们打官司时不会这样写诉状。比如清代的一个普通百姓到衙门告状,他绝不会说“根据《大清律例》第几条,我享有某某权利,而我的邻居侵犯了我的权利,因此请大老爷维护法治,主张正义”。当时通常使用的是一种冤抑控诉的话语模式。他会说:“我是本地非常安分守己的小老百姓,我有一个邻居飞扬跋扈,经常欺负人,我也深受其害,我的本性很善良,被他欺负几次也就忍了,但他不断来欺负我,我实在是忍无可忍,再忍下去,我就要家破人亡了。”最后则会说:“这一冤情就发生在县官大老爷您的眼皮底下,一查便知,您得出面为我申冤。”两相对照,你会发现从过去的冤抑控诉到今天的依法主张,人们使用的话语模式发生了很大的变化。而这与清末民初以来整个司法系统中人员的知识背景变化有很大的关系。专业的人士通常都喜欢听专业的话,使用专业的词汇,因为可以节省交流的成本。
我不知道大家有没有思考过,借助于法言法语等手段树立起来的专业形象和地位,是不是也有我们法律人自己建构的成分?因为这背后其实涉及法律人的自我利益。对于诸如此类问题的反思,规范法学无法解释,但这些问题确确实实影响到了我们每个人的行为。这也是社科法学的比较优势,可以给大家带来一些新的启示。
徐涤宇:现在正在改革,县、市一级法院的人财物到底由谁来管?如何实现中国的审判独立?实践中一些法官有不同的意见。一方面,各个地方的财力分布不均。如果以后人财物都由省高院来管,财政如何进行分配?是不是武汉多分一点?武汉下面的市、县就少分一点?但下面肯定有意见:“你要按人口来分,不能按经济收入状况来分。”如果按人口来分,武汉法院的法官又会有意见:“以前我们的工资收入待遇高一些,现在变低了。”
另一方面,这种改革也不利于实现审判独立。因为以前“婆婆”多,基层法院还能打点擦边球;现在“婆婆”只有一个,基层法院归省高院管理,省高院要是打个招呼下来,基层法院能保持独立吗?所以,我个人不排斥社会科学,但社会科学更多是发现问题,最终的建构仍然要落到规范法学层面。现在请柏峰老师谈一下政法研究如何引入社会科学。
陈柏峰:就我自己的研究历程来说,我对社科法学的兴趣源自于原来学到的东西没办法解释法律现象,而好奇心却促使人想办法去解释它。我和成凡不太一样的是,我更容易对那些指向公共政策的现实问题感兴趣。如果对这些问题有困惑,觉得现有理论解释不了,自然会找别的理论资源来解释它。
法教义学可能会帮助我们在面对一个案件时根据已有的规范去裁判,但它没有办法解决我们遇到的对法律现象的困惑,因为它背后蕴含着丰富的因素。比如一个法律从出台到最终变成实践,要经历很多过程,包括法律人到法律场景去实践和组织体系的输入输出等。在这个过程当中,更多是通过政权体系大规模贯彻实施,包括资源动员、财务安排、强制推行等,从50年代贯彻婚姻法到今天贯彻农村土地承包法都是如此。这个从文本到实践的过程中会面临很多因素,每个环节、每个人都会起作用。
刚才徐老师谈到的法院管理体制也是很重要的组织问题。最低的基层法院在适用法律的时候,不仅仅只听法律的,背后也会受到法院组织体系的影响。法官的领导会对法官适用法律产生影响,但哪个影响更大一些?是法律条文影响更大,还是领导影响更大,抑或是组织中的上下级关系影响更大?这些都是传统的规范法学不能解决的。而这些现象都是容易吸引好奇心和具有挑战性的问题。
侯猛:我也简单说下我是怎么转到社科法学的研究上的。做学生的时候,我只知道学习知识,对知识的反思能力比较弱,实际上是没有独立思考的能力。慢慢地,我会自己去了解。课堂上的问题会引起我的好奇心,我会自己去思考和摸索,进而发现原有的那套知识体系也有一定的局限性。所以要多读一些外学科的知识,弥补自己知识上的不足。
我的博士论文是《中国最高法院规制经济的功能》。我们都知道行政规制经济,我写最高人民法院规制经济的功能也是从一个疑惑开始。课本上会说中国法院的判决只能约束当事人,这是我当时接受的一个教条。但后来我发现最高人民法院的判决不仅影响当事人,而且影响整个银行业,有2700亿的钱可能变成呆账。所以这个例子会引发我进一步的思考:最高人民法院对现实生活的影响其实比我们想象的要大,它不仅影响双方当事人和诉讼过程,还会对没有进入诉讼过程的某个社会经济行业起到规制的作用。后来我发现越来越多的案子是这样,法院对社会经济生活的影响越来越大,所以把这个题目作为我的博士论文。到后来我基本愿意在这个领域里做研究,因为人的精力毕竟是有限的,法教义学的工作我觉得有徐老师做就已经足够了,我们可以做我们自己喜欢的工作。知识没有高下,只是分工的问题。
五、社科法学与政法法学
徐涤宇:什么是政法法学?社科法学与政法法学到底有何不同?
侯猛:政法法学其实还是法学界的主流。法理学界一些文章更多是对现有政策的理论化包装,研究政治法律这一套话语,这与社科法学不太一样,我们更关心对法律问题因果关系的解释。
陈柏峰:社科法学应当重视与我国政法传统的衔接。从大的层面来讲,政法传统本身也没有经验可循。政法传统下的各种制度和实践是现有西方法学未加分析的,它们有特定的背景,比较特殊。西方的法学理论不是在政法传统的经验基础上建立起来的。今天当我们在用西方的法学理论来面对中国问题时,很难回避已经嵌入我们法治之中的政法传统。
在这个意义上,我们必须理解它。当理解它时,会发现其实没有现成的理论可供借鉴,因为西方的理论回应的都不是政法传统下的法治。这其实是需要社科法学来解决的。从小的层面来讲,各种问题在政法传统下面都有很复杂的表现形态。每一个问题都难以找到现成的答案。其实在社科法学的内部,不同的学科和方法极具张力。法律社会科学也非常小众,虽然是小众的东西,但因为它寻求的是常规之外的疑难案件,所以它本身就是处理少数问题的,它也是少数人追求的智识挑战。在我们看来,不论是面对实践问题,还是面对智力挑战,规范的或传统的教义学都不足以应对。
尤陈俊:我当年在中南财经政法大学读本科时,学校统一使用的《法学基础理论》教材就是政法法学的典型产物。那本教材是当时已经去世的卢云教授生前主编的,【31】去年(2013年)我把本科时用的这本教材重新翻了一遍。坦率来讲,除了出版时间有变化之外,它和20世纪80年代的法理学教材,甚至60年代译自苏联的《法与国家的一般理论》教材在风格上基本没什么变化,甚至还有过之而无不及。这一点从目录上就能够看得出来,非常教条化。这些都源自50、60年代以来所形成的那套庞大的政法法学话语。
对于中国法学的发展来说,这是一个非常大的问题,因为在政法法学里,很难谈得上学术多元和良性竞争。或许正是有鉴于此,历史学家戴逸教授才在80年代说了那句伤了几代法学家的话:“经济学混乱,哲学贫困,法学幼稚。”这样的教材讲述的那些法理学知识自然很难引起我的兴趣。在读本科的时候,我更喜欢读同时也读得最多的是社会学、人类学、历史学等其他学科的东西。
政法法学是我们今天最应该反思的范式,因为它一度几乎构成中国法学的唯一格调。我们今天需要超越这个背景。不过直到今天,中国法理学在某种意义上可能还没有完全跳脱戴逸教授当年的那个批评。当然,社科法学也会处理一些涉及政治的学术议题,也会利用马列学说的资源,但其处理的方式和政法法学很不相同,所用的学术资源也更加多元化。
徐涤宇:为什么强调与政法法学有隔阂?
侯猛:政法法学其实就是意识形态法学,政治味道更浓,学术味道淡些。社科法学和法教义学的亲和力更强一些。
徐涤宇:法教义学的最大问题在于假定现行法秩序具有正当性。虽然法教义学强调伦理中立,拒绝价值判断,但在不自觉中也可能会陷入意识形态法学的领域里去。
陈柏峰:我和侯猛的看法可能有点不一样。我们是需要政法法学的。比如,我就认为讲社会主义法治理念很有必要,因为这些都是非常鲜活、非常必要的内容,符合时代需要。但关键在于怎么讲,能不能把它与现实问题结合起来讲。过去我们的法理学叫“法与国家的一般理论”,后来把国家的理论完全抽空了。当然,国家理论也应该不断发展,但最后法理学容纳了什么内容?我们现在的大国崛起,大国崛起的法理学到底是什么样的法理学?我觉得这些其实都可以探讨。这需要成熟的理论,而我们转型太快,有时候使得我们最新的研究成果无法反映到稳定的和常规的意识形态教条里去,这是一个问题。
侯猛:我做一点修正。对于政法法学,我也不是彻底否定。马克思主义当然要肯定,但教条主义的知识完全没有必要。我自己主动要求主持北大法学院的马克思主义法理学课程。因为我觉得马克思主义的一些内容在今天仍然有价值,我们应该抱这样一个态度。但如果一旦把它教条化,这种学术研究就失去了本来价值。
法学院的知识应用到中国实践的时候,会发现这些知识对中国法律的解释力其实很弱。所以要想重新理解政法传统,社科法学就非常必要。中国法治的核心是政法传统,或者说苏力讲的本土资源,这其实是一个意思。社科法学从来不认为其他知识不重要,只是认为人的精力有限。比如,我的知识偏好是社科法学,但其实也可以研究法伦理学和法哲学。只是说,我们做我们能做的事情,别人做他们能做的事情。