通常来说，立法机关制定法律，决定法律权利的配置；司法机关仅仅是适用法律，依照立法机关制定的法律作出判决，将法律权利确认给相关当事人。法院基本上是依照立法确定的权利配置来解决纠纷的机构，本身并不创制新的权利配置规则。

法律经济学的分析却表明，法院特别是最高法院也具有权利再配置的功能。即使是具有制定法传统的国家或地区的法院也不例外，只是有程度上的差别。按照著名经济学家罗纳德·科斯的解释：“当市场交易成本是如此之高，以至于难以改变法律已确定的权利配置……此时，法院直接影响着经济行为……法院应该了解其判决的经济后果，并在判决时考虑这些后果，只要这不会给法律本身带来过多的不确定性就行。”【7】这意味着，在市场活动中，如果法院介入进行权利再配置的交易成本比立法机关低，法院介入就是优先策略。法院在进行权利再配置时，需要考虑经济后果。因此，经济后果考量构成法院决策成本的一部分。

从产权经济学的角度来分析，法院特别是最高法院之所以能够进行权利再配置，其主要原因在于现代社会产权界定方式十分复杂，仅有立法规定是远远不够的。“产权界定包括绝对的产权明确界定和相对的产权明确界定，前者在现代市场经济中是不可能的，因为市场竞争是和绝对的私人生产资料所有制相冲突，保护一方的绝对产权，必然会侵犯其竞争对手的绝对产权；因此，相对的产权明确界定是可能而且是必要的，但这提出了一个更深层次的问题：谁有权、通过什么过程来相对地界定产权。”【8】如果法院的决策成本更低，这个“谁”就是法院。法院特别是最高法院可以通过重新界定产权直接影响市场。

中福实业公司担保案所依据的《担保法解释》第四条，就是最高人民法院在“法律的阴影”（shadow of law）下创制的新的有关权利配置的裁判规则。尽管当时的《公司法》（1999年修正）第二百一十四条第三款规定了“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有”，但是并不能据此推导出担保合同无效的结论。实际上，《担保法解释》第四条是对当时的《公司法》第六十条第三款进行了扩大解释。即将法条对董事、经理个人行为的限制，扩大解释为对公司行为的限制，从而认定担保合同无效，否认了公司的担保权利。

不过，当时银行业认为《公司法》第六十条第三款的立法意图在于限制公司董事、经理的权利，保护公司财产和投资者利益，并非禁止公司合法经营中的正常担保行为。在现实经济生活中，有相当一部分保证人与被保证人之间存在关联关系，被保证人往往是保证人的控股公司，从资金用途上看，有相当一部分资金会通过某种途径回流，用于保证人的发展。因此，公司为股东提供担保使其获得一定的资金支持，非但不会损害公司其他投资者利益，反而有利于其他投资者。也因此，银行一直认可企业间的担保行为。而在《担保法解释》第四条制定以后，特别是最高人民法院在中福实业公司担保案具体适用了该条款，整个银行业信贷资产的安全风险都增加了。

【1】这是如费孝通所倡导的，对一个具体现象进行描写，并且在具体现象中提炼出认识现象的概念。参见费孝通：《乡土中国》，北京时代华文书局2018年版，重刊序言第2—3页。

【2】当时的《公司法》（2004年修正）该款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”

【3】参见曹士兵：《公司为其股东提供担保的法律效力分析——从法律适用到利益衡量》，载《中国民商审判》（第1卷），法律出版社2002年版，第293—303页。

【4】相关论文例如，虞政平：《公司可以为其股东提供担保——〈公司法〉第60条第3款之解读》，载《法律适用》2003年第7期；游建：《解读〈担保法〉司法解释第4条》，载《中国律师》2003年第3期；高圣平：《民法解释方法在“中福实业公司担保案”中的运用》，载《法学家》2004年第4期。

【5】参见曹士兵：《公司为其股东提供担保的法律效力分析——从法律适用到利益衡量》，载《中国民商审判》（第1卷），法律出版社2002年版，第293—303页。

【6】张小彩：《最高法院一本新书　危及银行2700亿资产的安全》，载《财经时报》2002年11月29日。

【7】see ronald h.coase, the nature of the firm, economica, new series, vol.4, no.16 (nov.1937), pp.386-405.

【8】morton j.horwitz, the tranormation of american law, 1780-1860, harvard university press, 1977,“the tranormation in the conception of property”.