雷霆【2】

除标的、数量、价款、履行期间、履行方式等实质性权利义务条款外，合同文本中还存在大量的制式化、格式化、语言标准化的条款，通常包括序言、定义、法律效力、不可抗力、变更、解除和终止、争议解决、适用法律、通知、语言以及生效和有效期条款等。掌握这些条款的制式、格式与标准化语言，对于律师或法律顾问草拟或审查合同尤有必要。限于篇幅，在此仅以合同序言、定义条款来予以展开。

一、序言条款

合同的序言部分通常由首部（preamble）和前言（preliminary state-ments）组成。首部一般由三部分组成：合同签订日期、合同签订地点和合同当事人。前言部分主要用于对合同内容、当事方的背景及真正意图进行说明。前言一般以“鉴于”“基于”等起头。一般而言，合同中有无前言条款，并不会影响其法律效力，它也并非合同的必备条款，如果交易本身并无独特的背景，就没有必要在合同中加入鉴于条款。但是，在投资并购、工程建设以及类似ppp项目合同等重大合同中一般都会考虑加入该条款。在使用它时，需要注意以下两点：其一，合同正文不够明确时，前言条款的内容将被视为明确合同内容、把握当事人真正意图的重要依据；其二，在前言中写入事实的当事人不能主张与此相反的阐述[“禁止反言”（estoppel）]。因此，在审查前言条款时也不应草率。

（一）合同首部

合同首部相对比较简单，参见下例：

本产品经销合同（以下简称“本合同”）于[　]年[　]月[　]日由下列双方在[　]签订。

[×××有限责任公司]（以下简称“甲方”）

统一社会信用代码：[

]

注册地址：[

]

法定代表人：[

]

联系电话：[

]

[×××]（以下简称“乙方”）

统一社会信用代码：[

]

注册地址：[

]

法定代表人：[

]

联系电话：[

]

首部条款明确合同当事方时，通常会同时明确合同当事方的简称或代称，在“三证合一”后，需要采用新的统一社会信用代码，还需要明确法人注册地址、法定代表人和联系方式。若属自然人的，则需要明确身份证号和住所。对于合同签署时间，可以用于正文条款确定合同的成立和生效；对于签约地点，则对明确合同发生争议时的诉讼管辖具有意义。

1．合同当事方

确认合同当事方的合法身份是拟定或审查合同的首要问题。根据《合同法》及相关法律法规的规定，合同的当事方包括自然人、法人和其他组织。合同当事方条款的内容包括当事方名称、国籍（涉外性质时考虑）和注册地址（主营业地址）/住所地，这些要素是确定合同当事方身份的重要依据，缺一不可。实务中，在审查首部条款的合同当事方时，需要注意如下事项：

（1）当事方的身份要素

如果合同当事方是自然人，则需要写明自然人姓名、身份证号、家庭住址以及联系电话等信息。需要索取身份证明的复印件以便查证，必要时应索取居民户口簿，居民户口簿的第一页都有住址栏，结合其后面的常住人口登记卡上面的信息可以作为初步判断其住所的依据，这也是今后发生诉讼确定管辖地的重要依据。如果合同当事方是法人或其他组织，则需要写明其名称、统一社会信用代码、注册地址（或主要经营地址）、法定代表人或主要负责人以及联系电话等信息。对于公司的注册信息，还需要到“全国企业信用信息公示系统”进行查询核对。审查合同当事方身份是非常重要的事项，因为这是可能影响合同效力的问题。

（2）当事方简称的设定

首先，为简便合同表达和阅读，一般会对合同当事方设定一个简称或别称。例如，将某当事方称为“甲方”，另一方则称为“乙方”；在英文合同中，则用“party a”和“party b”来代称。一般情况下，拟定合同方习惯将自己一方拟定为“甲方”或“party a”。在确定简称时，应在合同中第一次出现该当事人名称或姓名时设定，这样可以保证在后文需要使用该当事人名称时，可以以该简称替代，保证简称的作用和合同的严谨性。设定简称的格式一般是括号内用双引号突出显示。例如，上例中的（以下简称“甲方”）。

其次，根据合同（交易）的性质以及当事方的身份，并不需要一概设定为“甲方”和“乙方”。例如，在产品买卖合同中，可以设定为“卖方”和“买方”；租赁合同的双方可以设定为“出租方”和“承租方”；股权转让合同的双方可以设定为“出让方”和“受让方”；商标许可使用合同的双方可以设定为“许可方”和“被许可方”等。但一旦选定，应在整个合同中统一使用，切忌前后不一致，不能某些条款使用“甲方”和“乙方”，而在另外一些条款则使用“卖方”和“买方”。

最后，在合同表述中还可能对任何一方或所有的合同当事方规定权利和义务，此时，可以在首部条款中增加如下的表述：上述签约方单独称为“一方”或统称为“各方”。

（3）存在涉外当事方时，增加国籍要素

如果合同有涉外当事方，则需要明确当事方的国籍。若是外国自然人，则增加该人的护照号码。根据准备签订合同的要求，还需要确定该外国自然人是否已经取得在中国就业许可、居留许可等，才能判断是否能够与中国公司或自然人签订劳动合同、租房合同等。若是外国法人或其他组织，则需要在公司名称后紧随该签约方根据哪国或地区法律注册成立，这涉及国际私法中对当事方国籍的认定问题。有的国家确定签约方国籍以注册地为准，有的以营业地为准，有的以实际管理地为准，还有的以多数董事的国籍为准，实务中应该根据各国法律为依据来作出相应的修订。增加国籍因素不光对确定当事方合法身份有关，还与合同正文条款中的价款及价款支付、外汇和税务安排等合同条款的拟定，以及法律适用相关。这样的首部条款一般在重大的并购重组合同、涉外工程合同等可以见到。参见下例：

本合同由以下各方于[　]　年[　]月[　]日在[地点]签署（订立）：

[

]有限公司，一家依据[某国或地区]法律设立并存续，其注册地址（主营业地）在[地名]的公司（以下简称“甲方”）；和

[

]有限公司，一家依据[某国或地区]法律设立并存续，其注册地址（主营业地）在[地名]的公司（以下简称“乙方”）；和

[

]有限公司，一家依据[某国或地区]法律设立并存续，其注册地址（主营业地）在[地名]的公司（以下简称“丙方”）。

上述签约方单独称为“一方”或统称为“各方”。

（4）注册地址要素

注册地址除帮助确定当事方身份及合同是否具有涉外因素外，还有一个非常重要的作用即作为联系地址使用。特别是，如果在合同中没有专门的“通知条款”，而在合同履行中又需要向对方发出通知时，那么通知一般都应该发送到这个注册地址。如果以后发生争议，仲裁或法院的通知也需要发送到这个地址。

2．合同签署时间

合同的签署时间属于合同的必备条款，非常重要。《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”因此，如果合同没有另行规定合同生效时间，而且法律也没有要求必须经审批或登记才生效的话，则合同的签署时间即是合同成立生效的时间。因此，在实务中，需要保证这个日期不能比合同最后一个签字日期更早。例如，合同一方在2017年11月19日签章后快递给另一方签章，另一方在2017年11月25日签署，则首部部分的日期不能比2017年11月25日早。实务中，一般都是先将该日期空出不填，待最后一方签署后再填写。

需要注意的是，某些法律、法规规定合同的生效要经过特别程序后才产生法律效力，这是合同生效的特别要件。例如，我国的《中外合资经营企业法》规定，中外合资经营合同必须经过有关部门的审批后，才具有法律效力。

当然在实践中，合同首部条款中也可不包含合同签署的时间，而是放在合同最后的“合同签署”部分各方的名称下面，在各方签署时写明时间。对于合同当事人签署时在同一地点的时候，签署时间不会有时间差的问题，但由于现在电子邮件、传真等作为签署合同的方式出现，则会出现签署双方的时间差问题，此时，作为首先签署的一方，往往将合同生效的时间留给最后签署方填写。

3．合同签署地点

合同签署地点同样是合同的一个重要条款。如果当事人之间就合同的准据法或裁判管辖没有特别的约定，则合同签订地是决定准据法及裁判管辖的要素。在实践中，经常会出现双方在不同时间、地点签字，然后互换合同文本的情况，这样就很难确定合同签订地，所以最好的办法是在合同中对此项内容有所约定。

一般而言，承诺生效合同成立的，承诺生效的地点为合同成立的地点。而法律规定或者当事人约定采用特定形式成立合同的，特定形式完成地点为合同成立的地点。如当事人在合同成立前要求采用确认书、合同书等书面形式的，确认书从签订生效时起合同成立，签订时的地点为合同成立的地点。合同书从签字或者盖章时起成立，签字或者盖章的地点为合同成立的地点。法律、行政法规规定或者当事人约定必须经过公证合同才成立的，公证的地点为合同成立的地点。合同成立的地点也可以由双方当事人自行约定。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第4条还规定：“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。”

（二）合同前言条款（“鉴于”条款）

合同前言条款，因采用“鉴于”开头，亦被称为“鉴于”条款。尤以在投资并购重组合同及重大的工程建设合同中出现，几乎就是必备条款。该条款主要是对当事人双方的主体资格、经营范围、资质、订约目的、订约背景等事实的共同认识或特定认可的陈述。

1．前言条款的作用与意义

前言条款在实务中看似“略显鸡肋”，对于签约背景，很多签约方并不十分重视，而合同草拟人员也认为这仅仅是一个合同形式，但事实往往并非如此。其具有如下几个方面的重要作用和意义：

（1）便于后来者搞清“前因后果”

在实务中，从项目的前期准备、初步接洽到最后签署正式合同间隔的时间一般都较长，中间可能会发生人员的更替。此时，前言条款的背景介绍就显得尤为重要。任何后来者只要一看前言条款就会知道该合同的“来龙去脉”，而且知道有哪些前期的重要法律文件可供参考。如果当事人只是草草地按照通常的写法撰写“甲、乙和丙方经友好协商，同意按照本协议条件和条款转让[目标公司]之股权”，则拿到此合同的人也许永远都不知道各方以前还曾就同一事项签署过其他的法律文件了。

（2）通常表达了各方签约的真实目的和意图

前言条款有时会将整个合同的签约目的放在这里，合同各方执行合同时应当满足该目的，否则有可能构成违约。但需要注意的是，前言条款应当是在与合同正文条款没有冲突的前提下才会起作用，并且在国际司法实践中，法院通常不会参考前言条款；而在国内司法实践中，法院在判决时通常亦不会直接认定前言条款的效力，多有以此探寻合同的真实目的与意图。【3】尽管如此，亦有法院未予否定其效力，且较多案例直接引用该条款作为裁判的依据。【4】因此，在国内司法实践中对鉴于条款的法律效力尚未形成统一意见，存在一定的不确定性。故，对于那些非常重要的事实、前提条件/先决条件或合同目的等，最好在正文条款中进行详细约定。例如，在“陈述和担保”（representation and warranty）条款中，要求合同各方对既定事实和合同目的予以保证。

（3）通常将首部条款未予介绍的其他当事方或相关的既定事实等背景资料予以介绍

事实上，首部条款介绍的都是合同的当事方，但是合同的相关利益方并非仅是这些。例如，在并购总体协议或框架协议中，往往还涉及被收购方的真正标的公司（子并购公司）及其关联公司等，有关这些公司的背景以及资料可以放在这里进行介绍。还存在一些情况是，标的资产是公司和资产的组合，或者这些公司从事的主营业务等介绍等也可放在这里。

（4）可以作为解释合同的依据

尽管前文提及的前言条款的地位略显尴尬，但其对合同目的和既定事实、并购背景的描述仍然有可能在合同发生争议时为合同的解释提供依据。我国《合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”本条是关于合同条款发生争议或者词句不一致的解释规定。合同的条款应当是双方当事人意思表示一致达成的协议，但在实践中由于种种原因对某些条款的含义发生争议。对发生争议的条款应当本着什么原则进行解释才能符合当事人真实的意思表示，《合同法》对这个问题专门作了规定。除了首先应从合同条款的词句的含义（“文义解释”）以及与相关条款联系起来（“体系解释”）分析之外，当事人签订合同都是为达成一定的目的，合同中的各条款都是为达成合同目的而制定。合同目的包括了整个合同的真实意图。因此，对条款的解释还应当从符合合同目的原则剖析（“目的解释”）。依合同目的原则解释要求，当条款表达意见含混不清或相互矛盾时，作出与合同目的协调一致的解释。

2．前言条款的审查要点

由于各交易对应的具体情形不同，鉴于条款的内容也不尽一致，但在审查时一般需注意如下几点：

第一，应将整个交易历程中“前因后果”中的重大节点事实背景进行介绍。例如，在股权收购交易中的《谅解备忘录》《股权收购意向协议》等节点。

第二，如果在首部条款中，采用了简化的合同当事方格式，则在鉴于条款中可以增加有关合同当事方的详细描述。尤其是在收购中需要设立新的收购子公司来进行收购时，更需要对此拟设立主体进行描述。

第三，各方表明交易的目的、意图，以及交易的标的等。

第四，前言条款的主要目的是介绍合同的背景情况，不应涉及有关合同各方具体权利义务的实质性条款。其原因在于，根据一般的国际惯例，鉴于条款对合同各方没有约束力。但在中国法下，鉴于条款是否具有约束力尚无定论。因此，最好还是将具体的权利义务条款放到合同正文中进行约定为好，以消除不确定性，避免不必要的风险。下面是一个简单的股权收购协议的合同前言（“鉴于”条款）：

鉴于：

1．甲、乙和丙方于[　]年[　]月[　]日签署[《谅解备忘录》]，各方同意就[目标公司]股权转让事宜进行友好协商。

2．甲、乙和丙方已就[目标公司]股权转让事宜初步达成意向，并于[　]年[　]月[　]日签署了[《股权收购意向协议》]。

甲、乙和丙方同意按照本协议的条件和条款转让[目标公司]之股权。

二、定义条款

定义条款一般出现在合同正文的第一条，条款标题通常为“定义和用语”或“定义和术语”或“定义和释义”等。其主要的作用在于对合同中出现的名词、术语等统一称谓、明确涵义。在实务中，由于合同各方往往因所处国家不同、文化教育背景不同等，对相同的法律或技术用语的理解也不尽相同，而定义条款可以使合同各方对某些关键用语在理解上达成共识，减少争议发生的概率。当然，对于一些标的额比较小，执行合同的争议发生的可能性较低的合同，如果其所使用的语言或用语既比较标准和通用，又没有和法律或惯例通常所使用的语言不一致，则可以省略定义条款部分。但为谨慎起见，一般建议保留对合同中比较关键的词语所进行的定义，从而更好地保证合同的顺利履行。

（一）定义条款的作用

在合同正文条款中，定义条款的主要作用有如下两点：

第一，对合同中多次出现的重要的或复杂的名词或术语进行定义。例如，对合同中出现的当事各方、法律主体（包括标的公司及其关联公司等）、标的物（标的股权、标的资产）、重要法律事实、法律文件等名词或术语进行定义，其目的在于统一并简化称谓，便于以后援引使用，同时避免歧义。

第二，对合同中出现的与通常的名词或术语理解不一致的名词或术语的涵义进行特别定义。例如，“中国”通常具有包括中国香港、澳门和台湾地区在内的涵义，但是在某些并购合同中，出于该合同之目的，“中国”可能会排除中国香港、澳门和台湾地区在外；再例如，“固定资产”通常具有会计法规所定义的涵义，但是在某些并购合同中，出于交易资产的影响，“固定资产”可能具有包含特定资产的涵义，可能具有比通常的“固定资产”更窄或更广的涵义。

（二）定义条款拟定和审查的基本原则

在实务中，拟定和审查定义条款一般应遵循如下原则和思路：

1．应当力求定义自身简洁、明确，并使用业界惯常所使用的名词或术语。以建设工程合同为例，例如，“发包人”“承包人”“××建设工程”“综合单价”“预算价格”“决算价格”“总日历天数”等；再以股权收购协议为例，例如，“标的公司”“标的股权”或“待售股权”“初始对价”“最终对价”“先决条件”“基准日”“交割日”等。

2．各个定义排列的总体先后顺序一般应当遵循如下规则：

（1）定义本合同涉及的主体（包括合同各当事方及其关联方、相关合作单位、分包商）。例如，在建设工程合同中，定义条款首先定义了“发包人”和“承包人”。如果交易中还存在“发包人”和“承包人”的关联方、相关合作单位或分包商时，可以紧接着进行定义，如“设计单位”和“监理单位”。

（2）定义合同涉及的客体（交易标的）。例如，在建设工程合同中，在合同涉及的主体之后，就紧随定义了“[××建设]工程”等。

（3）定义合同的与具体实质性权利义务有关的术语（但通常采用援引合同正文条款的方式进行定义）。例如，在建设工程合同中，就援引定义了与实质性权利义务有关的“合同价款”“税费”“工期”“总日历天数”“综合单价”等术语。

（4）再对合同涉及的有关事实、事项、行为或者涉及的其他法律文件、非惯常用语等进行定义。

3．原则上遵循阅读者的习惯，按照定义在合同文本中出现的先后顺序进行排列。例如，在建设工程合同中，在定义“工期”时，我们会用到“总日历天数”，而这一定义原则上应当先定义。

4．如果定义之间存在嵌套、援引关系的，应当先定义最基本、最小的定义，然后依次进行定义。例如，在建设工程合同中，在定义“工期”时，我们会援引“总日历天数”，处理的原则是先从最基本、最小的定义“总日历天数”开始定义，再定义“工期”。

（三）定义条款拟定和审查的实务要点

除上述基本原则外，在实务中还应注意如下要点：

1．尽量避免“多层”及“嵌套”定义

在实务中，有时候对某用语进行定义时不可避免地要援引其他定义或合同正文条款，原因在于可能无法直接在定义条款中进行简洁的定义，此时需要注意的是，如果一个定义需要援引其他定义或者合同正文条款时，援引的其他定义或合同正文条款应当尽量避免再援引其他定义或其他合同正文条款，其目的在于避免定义显得复杂而不易阅读和理解。例如，在建设工程合同中，在定义“合同价款”时就援引了正文条款“合同价款”，为什么要这样来定义呢？这是因为定义条款一般还需要遵循的另外一个重要原则是，不要将合同的具体权利义务写入定义条款，因为定义条款的目的是解释术语的含义，而不是具体实质性的合同条款。可以发现，在“合同价款”中合同约定了建设工程合同价款为多少以及对该价款的调整机制。在这一条款中，要遵循的原则是尽量不再援引其他定义或正文条款来进行定义，否则将使得定义层次嵌套很多，不便于阅读和理解。

2．注意区分惯常用语和合同专门用语的定义和使用

在实务中，有的用语本身具有某种为人们所熟知或理解的惯用含义，但如果在合同中对其加以定义，其在具体交易中就将具有特定的含义，一定要避免将该用语的普遍含义和经定义后的特定含义相混淆。特别需要注意的是，一个用语在合同中既可能被用来表达其通常的含义，也可能通过定义而被赋予特定的含义，应把握将其区分开来的方法。例如，建设工程合同中的术语“工程”就是这样的例子。通常的做法是加定语，如“××工程”或“××建设工程”。

3．避免将合同具体实质性权利义务写入定义条款

这个问题也是初涉业务的律师或法律顾问容易犯的一个“错误”。应该说，这是一个有关定义条款的基本原则——不应当在对术语进行定义时将具体的实质性的权利义务条款写入定义条款，因为定义条款的目的是解释术语的含义，而不是具体操作性的合同条款。例如，建设工程合同中的“综合单价”。

4．避免“循环”定义

在实务中，诸如投资并购合同、建设工程合同一般都比较复杂，有时需要定义很多术语，而各术语之间有时还不可避免地需要进行援引，这是很正常的情形。但是，需要注意避免的一个错误做法是“循环”定义，即在两个或多个术语的定义中相互援引。

5．避免“不必要”的定义

在实务中，也不乏为了定义而定义的情形出现。有的合同起草者将一些“不必要”定义的用语也写入了定义条款。我们讲，这是初涉者尤其需要避免的“误区”。如果一个用语的通常含义就足以表达其意思的话，就没有必要在合同中进行定义。起草合同定义条款的指导原则是在所有合同条款中应确保每一术语、每一条款都有其特定的、与本合同相关的意思，没有意义的术语则无须包括在定义条款中。例如，合同中经常使用的“书面形式”“条”“款”和“项”就是这样的例子。

（四）定义条款中的合同解释规则条款

除上述注意事项外，某些合同还将定义条款分为两个部分：一是对各个关键术语或用语进行定义；二是约定对合同的解释规则。其中解释规则部分参见下例：

本协议适用下列解释规则：

本协议所指的“人”包括一个、两个或两个以上的任何人、公司、企业、政府、政府代理机构或任何协会、信托或合伙（不论是否具备独立法人地位）。

本协议中，单数应包括复数，反之亦然；指代某个性别应包括其他任何性别；对时间的提及，除文意另有所指外，指北京时间。

如果协议条款和附件的意思发生冲突，各方应首先尽力将整个协议作为一个整体来阅读理解，对协议主题最为明确的条款应优先考虑；如果各方本着诚实信用的原则努力按照前句规定解决冲突，但冲突依然存在，则协议条款应优先适用。

协议中“包括”应解释为“包括但不限于”。

本协议所有的标题、题目、索引、副标题、小标题仅为方便阅读而加入，概不限制、改变或影响本协议的诠释和执行。

上例中的这些解释规则，大多已经形成了惯例，如果在合同中不予约定的话，一般也不至于产生争议。需要关注的是最后一个条款，该条款是对合同的标题（title）、条款标题（headings）以及其他索引（index）、副标题（subheading）、小标题（subtitle）的解释。在实践中，若其他解释规则在合同中已经被省略，对合同标题、条款标题等的解释一般都和定义放在一起，在定义部分的结尾写上即可。

综上所述，合同定义条款的工作并非是一个简单的法律事项，应分配给有一定撰写经验的律师或法律顾问，以确保所有经过定义的术语在整个合同中含义一致。

【1】本文原稿见于笔者《合同审查精要与实务指南》（法律出版社2018年版）一书第9专题“合同文本通用条款的法律审查”（第148～162页）。本次在原文的基础上，作有适当的汇编、删减与补充。

【2】华润雪花啤酒控股有限公司四川/贵州区域法务总监，微信号caishuitiger。

【3】参见广东省高级人民法院（2015）粤高法民一终字第74号惠州市钜发实业发展有限公司、中信地产汕头投资有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书。

【4】参见山东省高级人民法院（2011）鲁民三终字第158号三联商社股份有限公司诉山东三联集团有限责任公司商标许可使用合同纠纷案。在该案中，三联商社在二审中提出，“鉴于条款”是对合同当事人身份、权利状况的客观性陈述，类似于前言、引言，是合同等应用文书写作的常用手法，并不是合同的附条件，对合同双方不构成实质性约束。但山东高院则将“鉴于条款”中的“三联集团是郑百文的第一大股东”视为合同履行的附加条件，更符合合同字面含义以及合同目的、背景，处理结果更符合诚实信用、公平原则。还可参见广西壮族自治区高级人民法院（2015）桂民四终字第14号中国地质物资供销北京储运有限公司与广西海通投资集团有限公司合同纠纷二审民事判决书、辽宁省高级人民法院（2017）辽民终219号深业集团有限公司诉大连深业大厦有限公司等借款合同纠纷一案民事判决书。