管长林【1】
“乡土社会的信用并不是对契约的重视，而是发生于对一种行为的规矩熟悉到不假思索时的可靠性。”【2】时至今日，费孝通先生的此种说法仍然可以得到验证。具体到当前的民间借贷活动中，因交情好而不立字据凭证的，大有人在。当因“交情不再”而发生纠纷时，款项借出方仅有转账记录，缺少借条、借款合同或欠条等足以说明所转款项性质的凭证，进退两难。本文拟对款项性质不明的民间借贷纠纷维权路径予以实务评析。
一、款项性质不明时的三种常见维权路径简介
当款项借出方仅持有金融机构转账凭证，而缺少其他足以证明款项性质确系借款的证据时，通常出现三种维权思路：其一，基于对公平正义的朴素情感，寄希望于法官的“火眼金睛”，直接提起民间借贷之诉，要求对方返还借款。其二，基于对直接提起民间借贷之诉的败诉风险的认知，借道法律规定的不当得利制度，转而提起不当得利之诉，要求对方退还不当得利款。其三，基于对“款已支付、总得买单”的执念，在提起此诉败诉之后，再行提起彼诉，包括：在直接提起民间借贷之诉败诉后，再行提起不当得利之诉；或在直接提起不当得利之诉败诉后，再行提起民间借贷之诉。
二、款项性质不明时的三种常见维权路径明析
从法学原理、法律规定及司法裁判观点来看，款项性质不明时的前述三种常见维权路径均存在一定败诉风险，具体如下：
（一）维权路径一：直接提起民间借贷之诉，要求返还借款
司法裁判遵从“三段论”式的逻辑推理规则，当且仅当原告主张的事实（“小前提”）与法律条文的规定（“大前提”）完全吻合，原告提起的诉讼请求（“结论”）才能获得支持。具体到民间借贷案件，根据我国《合同法》关于借款合同的有关规定，提起民间借贷之诉的原告，必须对其已向被告出借款项予以证明。在款项性质不明的民间借贷纠纷中，原告所能证明的事项仅限于其已向被告提供款项，而无法证明其所提供的款项性质确为借款。
实践中，被告对原告提交的金融机构转账凭证的真实性往往不存异议，且于法官而言，该等转账凭证的真伪亦容易核实查清。但对转账凭证所反映的转账目的（即款项性质），被告则可能以涉案款项系偿还双方之前借款或其他债务等为由，否认原告关于涉案款项系借款的主张。
具体而言，在整个诉讼过程中，可能出现的诉辩格局主要有四种：（1）被告不应诉；（2）被告应诉，且认可涉案款项的借款性质，但举证证明涉案借款已经还清；（3）被告应诉，但辩称涉案款项并非借款，并提供证据证明涉案款项系其他款项（如赠与款、货款、投资款、偿还此前其他债务的还款等）；（4）被告应诉，但仅辩称涉案款项并非借款，而未能举证证明涉案款项系其他款项，或仅辩称涉案借款已经还清，而未能提供款项已清的证据。
综合起来看，款项性质不明时，除前述第（4）种情形之外，原告直接提起民间借贷之诉，所提诉请获得法院支持的可能性较小，表现在：在上述第（1）种情形中，原告的败诉风险较大，根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则及高度盖然性的证明标准，原告负有证明涉案款项确系借款之举证责任，但显然，如前所述，原告存在举证困难。而第（2）及第（3）种情形较难出现，一方面，法治建设不断深入，律师的案件参与度不断提升，被告自认借款性质，较为罕见；另一方面，若被告可以举出涉案款项性质并非借款的证据，则说明案件并非客观意义上的款项性质不明案件，而系原告的主观刻意伪装。
（二）维权路径二：借道提起不当得利之诉，要求退还不当得利款
就债的分类而言，合同之债、侵权之债、不当得利之债及无因管理之债，统称为民法四大债。对于不当得利之债，我国《民法总则》第122条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”基于该条法律规定，不当得利之债的构成要件包含四项：其一，一方获利；其二，他方受损；其三，获利与受损之间存在因果关系；其四，获利无合法根据。
法律实务界部分从业人员对不当得利之债存有认识误区，认为“获利无合法根据”之构成要件属于消极事实，其举证责任应当由获利一方承担。正是基于此种认识误区，在处理款项性质不明的民间借贷案件时，往往人为地将本属民间借贷纠纷的案件转诉成不当得利纠纷，试图通过基础法律关系的改变谋求原告方举证责任的减轻，并进而实现涉案款项的顺利取回。
但显然，通过改变诉因的方式，将本属民间借贷的纠纷借道转诉成不当得利的纠纷，此种诉讼策略不具学理根据及法律依据。首先，从民法四大债的关系来看，不当得利之债具有独立的价值属性，与其他三大债属并列关系，而不属于其他三大债的兜底性制度。其次，从举证责任分配角度来看，将“获利无合法根据”之构成要件的证明责任分配给被告承担，实乃“有责推定”，即只要原告针对被告提起不当得利之诉，被告均应首先“自证清白”，提供证据证明其所获之利有合法根据。事实上，就获利根据而言，被告收取原告给付的利益存在诸多可能，未必均属“不当”。既然原告对款项性质的证明存在举证困难，被告亦有可能难以证明“获利存在合法根据”。考虑到原告系主动作出转账行为的一方，其系引发财产变动的主体，由原告承担举证责任更为公平。
实际上，前述论述亦已成为司法实务界的主流观点，不当得利制度难成借贷纠纷的备选诉讼策略。例如，最高人民法院民一庭观点认为，“不当得利作为一种独立的法律制度，具有严格的构成要件及适用范围，不能作为当事人在其他具体民事法律关系中缺少证据时的请求权基础”。【3】
（三）维权路径三：此诉败诉后，再行提起彼诉
最高人民法院发布的《民事案件案由规定》（法〔2011〕42号）共计规定了424项案由，每一项案由均好似一栋房间众多的大楼的房间门牌号。对于款项性质不明的民间借贷案件，相当于原告在提起诉讼时，法院根据原告诉请所依据的请求权基础（即民间借贷法律关系），为原告分配了门牌号为“民间借贷纠纷”的房间。在后续审理过程中，法院无法形成关于“涉案款项确系借款”的内心确信，便依法判决原告败诉。原告败诉后，在退出房间时发现，隔壁有一间门牌号为“不当得利纠纷”的房间。原告在阅读该房间的简介后，自认为已寻得治愈举证困难的灵丹妙药，并一头扎进了该房间之中。
但如前所述，不当得利制度难以成为民间借贷纠纷的备选诉讼策略。不仅如此，当审理不当得利之诉的法官得知原告此前曾提起过民间借贷之诉后，原告自身对于款项性质的游离态度，亦将直接影响法官对不当得利的自由心证，即法官的内心将对原告主张的不当得利产生合理怀疑，其将倾向于认为，原告自身并非认为涉案款项系不当得利，而仅仅是基于举证困难而转诉不当得利。在此种情况下，法官查明是否构成不当得利的动力及支持原告所提不当得利之诉的可能性大打折扣[相关案参见浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭民终字第1711号蔡某与高某不当得利纠纷民事二审判决书]。
三、《民间借贷司法解释》第17条之重读
有观点认为，2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号，本文中简称《民间借贷司法解释》），已将款项性质不明类民间借贷纠纷的诉讼路径彻底厘清，此种观点的依据为该解释第17条之规定（以下简称第17条规定），即“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。但笔者认为，该种观点有失偏颇，具体如下：
（一）第17条规定非新设规则，而属提示性条款
作文义解释可知，第17条规定属于提示性条款，言外之意，即使没有该条规定，按法理亦应照此办理，原因在于，按照举证责任的基本原理，若被告抗辩涉案转账款系偿还双方此前借款或此前其他债务，则相当于被告主张了新的事实，被告对于其所主张的双方之间存在的其他借款关系或者其他债权债务关系等，应提供证据予以证明。
（二）第17条规定出台后，仍有实务探索空间
如前所述，款项性质不明类民间借贷纠纷，可能出现的诉辩格局是多样的，被告可能应诉，也可能不应诉。正如常言所道，“不怕你辩解，就怕你不来”，若被告应诉，则裁判者有机会可凭借审判方法让其陈述，再对其陈述加以甄别，最后辅以举证责任制度得出最佳的判决结果；但若被告不应诉，则第17条规定完全没有适用的空间。
（三）第17条规定在适用时亦应警惕机械主义
究其本质，第17条规定属于举证责任转移之情形。若将该条规定解读为“仅凭一句话就产生举证责任转移的效果”，则无法将法律所追求的公平正义覆盖到某种极端情形。例如，当涉案款项客观上确系双方此前其他借款的偿还款，但被告方亦证据缺失，此时，若仅凭被告的抗辩就一概将举证不能的不利后果施加于被告方，则无异于“只许原告举证不能，不许被告举证不能”，长此以往，此类诉讼的被告将只能选择避诉策略、保持沉默。实际上，正如《民间借贷司法解释》其他条文所述，民间借贷纠纷案件的审理，是综合考量的过程，需要考量出借能力、交易习惯、常理符合度、财产变动情况、当庭陈述的自洽性等众多因素，这个考量过程，实际就是在全面审理的基础上机动灵活地追求内心确信的过程。
四、款项性质不明类民间借贷纠纷评析
由前所述可知，对于款项性质不明类民间借贷纠纷，由于原告缺乏关于借贷合意的证据，径直提起民事借贷纠纷的，因举证不能而败诉的可能性较大；借道不当得利制度而提起不当得利之诉的，将因无法证明被告“获利没有合法根据”而败诉；在提起此诉败诉后再行提起彼诉的，亦将因原告对于诉因的游离态度及原告举证不能而败诉。对于此类案件，笔者认为，以下两个角度值得强调：
对于原告而言，其系主动作出转账给付行为的主体，因此，款项性质不明系因原告的过错（缺乏自我保护意识和法律意识）而导致的，原告具有可归责性，此种可归责性转化后即为原告在民事诉讼活动中需承担的举证责任。当纠纷产生后，原告寄希望于法官的“明察秋毫”来实现客观上的公平正义，混淆了“客观真实”与“法律真实”的区别，须知人的认识是有局限性的，法官亦是如此，且法官对于涉案案情的把握，亦必须通过对在案证据的考究来实现事实还原，证据越充分，被还原的事实就越接近客观事实，在款项性质陷入难以查清的不明状态时，法官依法只能认定原告呈给法庭的“故事”难以成立。此外，诉讼技巧虽能“锦上添花”，但要“化腐朽为神奇”，可能性不大，在面对款项性质不明之民间借贷纠纷时，作为主动进攻方，笔者建议，应本着实事求是的态度以民间借贷纠纷为进攻方向，在进攻时深挖案件细节，组织证据链条，积极引导法官内心确信。
对于司法裁判而言，款项性质不明类民间借贷纠纷案件确属司法疑难问题，但不能因案情疑难而放弃对客观真实的不懈追求，更不能避难就易而一概将“原告举证不能”或“被告抗辩不能”作为处理此类案件的“灵丹妙药”或“终南捷径”。相反，应当充分发挥司法能动性，围绕涉案款项支付的前因后果、被告未出具借条的合理原因、原被告间的过往支付习惯等细节展开调查，并强化当事人的亲自出庭义务，以期通过法庭询问来寻找原被告双方陈述中的疑点，进而通过动态的举证责任分配实现对“客观真实”的无限接近，尽可能在个案的处理过程中，实现实体公正与程序公正的最佳平衡。
【1】广东卓信律师事务所律师，西北政法大学学士、中山大学法律硕士，微信号linxshguan。
【2】费孝通：《乡土中国》，北京出版社2005年版，第8页。
【3】最高人民法院民一庭：《借贷纠纷案件当事人的诉讼请求被驳回后，又以不当得利为由另行起诉主张权利的，人民法院不予支持》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（总第43集），法律出版社2011年版，第136～138页。