何晓安【1】
股权转让是常见的公司股权结构变动情形之一。横向而言，即从股权转让行为本身来看，其要素主要包括转让主体、转让标的、交付方式、受让方股权行使和保护等；纵向而言，即从时间发生的先后顺序来看，其要素主要包括交易架构的确定、股权和价款交付、内外部变更登记、受让方行使股权、履行附随义务等。
本文拟将我国公司法制度下的股权转让流程进行分解，结合司法实务，从当事人资格、通知程序、交付履行、变更登记、权利瑕疵、争议解决等方面进行梳理，对一般的有限责任公司股权转让中可能存在的法律风险进行分析，并提出相应的防范策略建议。
一、主要法律规定
我国公司法律体系中与有限责任公司股权转让相关的法律规定主要以《公司法》第71条、第73条为基础法律依据；在此基础上，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2014〕2号，以下简称《公司法解释三》）则对股权代持、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（法释〔2017〕16号，以下简称《公司法解释四》）对优先购买权等内容作了进一步明确规定。
二、转让方资格
（一）法律风险
鉴于我国商业实践中存在不少股权代持的情形，会有登记股东与实际出资人不一致的风险。在此情形下，针对转让方地位的不同会有以下法律风险：
1．转让方是名义股东的，若实际出资人不认可，按照《公司法解释三》第25条的规定，法院可参照《物权法》第106条规定的善意取得制度予以认定，即受让方要取得股权则需同时满足受让股权时为善意、以合理价格转让以及股权已经交付给受让方或受让方已在公司登记机关办理了变更登记三个条件。【2】因此，对于受让方来说，若上述任一条件不满足，股权转让行为就存在被认定无效的风险。
2．转让方是实际出资人的，若名义股东不配合办理工商登记或行使其他股东权利，根据《公司法解释三》第24条第3款的规定，应先征得其他股东半数以上同意并进入显名化程序后才能确认其股东身份，否则难以实际办理工商变更，受让方亦只能通过股权转让合同追究转让方的责任。
（二）风险防范
1．转让方是名义股东的，如上所述，法律风险主要在于受让方善意取得制度的适用问题。笔者建议：
（1）在明知存在实际出资人的情况下，应及时判断交易可行性，并由名义股东、实际出资人与受让方签订三方合同，对股权代持情形和实际出资人同意股权转让事宜进行明确约定，或由实际出资人出具同意书，对名义股东处分股权的行为予以确认或追认。
（2）在股权转让合同中由转让方对此种股权权属瑕疵作出承诺和保证并约定违约责任。
（3）善意取得制度所要求的“合理价格”标准较为主观，建议在股权转让合同中明确交易背景，说明交易价格的合理性。
（4）工商变更登记是完成股权转让重要的一环，但需要目标公司配合办理，因此建议合同签订后要尽快通知目标公司并办理股东名册和工商变更登记手续。事先在股权转让合同中对办理登记手续的义务和逾期的违约责任进行约定也能适当防范风险，但要注意此种设置应该是针对转让方的协助、督促义务，除非目标公司也是合同当事人之一。
2．转让方是实际出资人的，应注意取得和保留名义股东的确认证据和目标公司其他股东半数以上同意的证据，要成为登记股东的，应尽快办理变更登记。若股权转让合同签订时仍未取得其他股东半数以上同意的，可在合同中约定因此造成无法交易的，由实际出资人承担违约责任。
三、受让方资格
（一）法律风险
受让方资格风险主要是指受让方可能存在担任有限责任公司股东的资格限制情形，包括但不限于以下几种情况：
1．《公务员法》《中国人民解放军内务条令（试行）》（军令〔2018〕58号）、《中共中央、国务院关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》（中发〔1986〕6号）等法律法规规定不得从事营利性活动或者经商、办企业的公务员、军人、各级党政机关和党政干部；
2．《商业银行法》规定的商业银行在我国境内不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资的情形；
3．《中央行政事业单位国有资产管理暂行办法》（国管资〔2009〕167号）规定的不得将国有资产用于对外投资的中央行政事业单位；
4．《律师事务所管理办法》（司法部令第142号）规定的不得从事与法律服务无关的经营性活动的律师事务所；【3】
5．按照法律法规、合同约定或章程规定不能成为公司股东的其他情形。
若受让方存在法定资格限制情形，一般来说，当事人为了规避风险可能会签订股权代持合同，但此种合同存在被法院认定为属于《合同法》第52条规定的情形而无效的风险。而如果受让方存在约定资格限制情形的，则一般不会使得股权转让合同无效，但也会因此陷入纠纷，影响受让方股东权益的实现。
（二）风险防范
笔者建议，转让方应对受让方是否存在法定或约定资格限制情形和交易目的的真实性进行必要的事先核查，除了通过第三方核实外，还可要求受让方提供身份主体信息和工作信息作为股权转让合同的附件，在合同中写明转让方已履行必要的、合理的事先审查义务，并由受让方对其不存在法定或约定资格限制情形作出承诺和保证，预先设置好违约责任的承担方式。
四、书面通知程序
（一）法律风险
根据受让方是否为公司股东，股权转让可分为对内转让和对外转让。与股权对内转让不同，对外转让因涉及目标公司内外部利益权衡问题，《公司法》第71条对对外转让规定了书面通知、优先购买权等前置程序，因此，相对来说，在实务操作中一直存在较多风险点。
1．书面通知形式。《公司法解释四》第17条第1款在《公司法》第71条的基础上对通知的形式作了扩大解释，规定为“书面或者其他能够确认收悉的合理方式”。该扩大解释侧面强调了通知及其送达的重要性。《公司法解释四》第21条第1款进一步规定了未就股权转让事项征求其他股东意见的，其他股东可以主张优先购买权。因此，对受让方来说，书面通知未送达的话直接阻碍受让方对股权的顺利受让。
2．书面通知内容。根据《公司法》第71条第2款的规定，此阶段通知内容应为“股权转让事项”，目的是征求其他股东的同意。法律界人士对何为“股权转让事项”一直有着不同的看法，一说为转让意图，另一说为转让条件。【4】但无论如何，通知内容应谨慎斟酌，否则可能会被认定为未满足法定要求而不被认可。
（二）风险防范
1．书面通知应向股东本人作出，并确保股东本人能够签收、确认。不能当面送达签收的，通知最好寄送至能确保股东亲自签收的地址，并保留快递单原件和妥投证明；有电子邮箱的，通知可同时以电子形式发送，并请对方回复确认。
2．股权转让通知和优先购买权通知应相互区分、分别送达，以保障股权转让的有效性。根据《公司法解释四》第17条第1款的规定，不同意转让的股东不购买则视为同意转让，该条文所蕴含的理念是不同意转让的股东应先知悉股权转让的基本条件，才能适当作出是否同意的决定，因此“股权转让事项”与优先购买权中的“同等条件”在内容上应把握包含与被包含、概括与具体的关系，建议应当包括受让人的基本信息、转让股权的数量、价格及履行方式等主要转让条件。
五、优先购买权
（一）法律风险
优先购买权是股权对外转让的重点问题。《公司法》第71条第3款、《公司法解释四》第16～21条对优先购买权的排除适用情形、同等条件、行使期间、救济途径等均作了比较明确的规定，相关法律风险主要包括：
1．前置程序未满足。根据《公司法解释四》第21条的规定，如果转让方损害了其他股东优先购买权的，包括未就股权转让事宜征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段损害其他股东优先购买权的，其他股东可向法院主张优先购买权。据此，若对外转让未满足《公司法解释四》第17条规定的通知程序、第18条规定的同等条件要求、未及时办理股权变更登记手续等，其他股东在规定期限内可触发优先购买权条款，那么受让方受让股权的目的则无法实现。
2．转让条件风险。由于商业交易的复杂性，某个特定的股权转让交易可能仅仅是系列商业行为中的一部分，相关的转让条件、转让对价是当事人综合整个交易背景和目的全面衡量后确定的，有时会出现低价转让甚至赠与等情形。在江苏省高级人民法院（2015）苏商再提字第00068号吴某崎与吴某民确认合同无效纠纷再审民事判决书中，法院就认为当事人吴某民与吴某磊之间的两份股权转让协议（第一次转让1%的股权价格为15万元，第二次转让59%的股权实际价格62万元）“目的在于规避公司法关于股东优先购买权制度的规定，剥夺吴某崎在同等条件下的优先购买权，当属无效”。因此，其他股东可能会根据《公司法解释四》第21条的规定主张优先购买权，对股权转让造成影响。
3．放弃转让风险。如已有股东提出要行使优先购买权，但此时转让方出于某些原因想终止股权转让的，《公司法解释四》第20条对此种转让方放弃转让的法律效果首次作了规定，直接赋予了转让方放弃转让的权利。但该条又进一步规定了其他股东可以主张转让方赔偿其合理损失，因此，如果转让方放弃转让，而其他股东为行使优先购买权作了必要的履约准备的，转让方则要承担由此造成的损失或其他合理损失。
（二）风险防范
笔者认为，对于转让方来说，对优先购买权问题的风险把控在于尊重其他股东对股权转让的知情权并遵守诚实信用原则，包括履行书面通知、善意磋商的前置程序。而对于受让方来说，重要的是采取各种措施防范日后可能发生的其他股东主张优先购买权的风险。
1．重视同等条件通知的形式、内容和送达问题。形式和送达问题在上文中已有所阐述；在内容上，笔者建议在作出同等条件通知时，转让方应将标的股权的数量、价格、支付方式、付款期限等股权转让基本要素以及结合个案当时的转让背景所形成的特定要素予以明确告知，并给予对方较为合理的优先购买权行使期限。
2．《公司法》第71条第4款、《公司法解释四》第19条赋予了公司章程对股权转让作特别约定的权利，因此在进行股权转让前，应核实公司章程、章程修正案、股东会决议等内部文件对公司股东对外转让股权是否有特别约定，如有则应谨慎处理。
3．股权转让后除了公司股东名册变更和取得新的出资证明外，应尽快到公司登记机关办结股权变更登记，减少事后维权的难度和其他股东主张优先购买权的风险。
4．在股权转让合同中应尽量针对股权交易的目的和背景、受让方的前期投入和预期收益、转让价款的定价标准、股权变更登记办理期限、办理义务人、转让方的公司内部程序和通知义务履行、其他股东行使优先购买权的处理等方面做好承诺保证和违约责任设置，也可通过约定合同生效时间来防范风险。
六、股权变更登记
（一）法律风险
根据《公司法》第32条、第73条的规定，股权转让后需要办理变更登记手续，主要包括两个方面：一是公司股东名册的修改，具体包括注销原股东出资证明书、向新股东签发出资证明书、修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载；二是向公司登记机关办理变更登记。
结合上文分析可知，公司股东名册的修改直接影响受让方能否在公司内部正常行使股东权利，公司登记机关的变更登记则是受让方对抗其他股东优先购买权的重要武器。因此，股权变更登记虽为程序性事项，也隐藏着不少法律风险。
1．根据《公司法》第32条的规定，公司是股权变更登记的义务人，而非转让方或受让方，因此除非另有约定，一般来说受让方不能因公司未及时履行工商变更登记的义务而向转让方直接主张违约责任，转让方也不能因为公司怠于办理工商变更登记而主张解除合同。
2．考虑到我国很多公司内部管理不甚规范的实际情况，有的公司甚至没有设置股东名册，在这种情况下，受让方股东权益的维护则需要通过其他手段辅助实现。
（二）风险防范
笔者建议，在股权转让合同中可约定转让方有义务将股权转让事项书面通知目标公司并请求目标公司办理变更登记手续，并设定具体的办理时限以及公司逾期办理时转让方的违约责任，并赋予受让方合同解除权；合同签订后，转让方和受让方均应督促目标公司尽快进行股东名册的变更和出资证明的签发，没有股东名册的，应尽快设置并辅以公司章程修正案、股东会决议、会议纪要等书面文件以证明目标公司对受让方的认可。
七、标的股权权利瑕疵
（一）法律风险
股权转让合同属于广义上的买卖合同，买卖标的物即股权，因此根据《合同法》第150条的规定，在股权转让交易中转让方须向受让方承担标的股权的权利瑕疵担保责任。笔者认为，标的股权权利瑕疵风险主要包括以下两大方面：
1．权属瑕疵。权属瑕疵是指所有权本身存在瑕疵，例如，实际所有权人与名义所有权人不一致（即股权代持问题）、存在担保情形或夫妻共同财产问题。对于股权代持问题上文已有所阐述。关于夫妻共同财产问题，根据《婚姻法》第17条的规定，一般认为婚续期间一方以共同财产投资或所形成的、继承或赠与所得的股权应由夫妻双方共有，因此，如交易处置不当可能对股权转让效力造成隐患，影响受让方的权益。
2．出资不实。广义的出资不实包括股东未按公司章程规定的出资额、出资方式、出资时间进行出资或出资后抽逃出资等情形。《公司法解释三》第18条规定了受让方知道或者应当知道的法律后果，即受让方应与转让方一起承担连带出资责任。如果受让方为善意的，按照具体情形可能会引起股权转让合同被撤销的法律效果。【5】
（二）风险防范
笔者建议，在股权转让交易前谨慎审查目标公司章程有关注册资本的规定，并向转让方核实实缴情况，必要时还应向公司登记机关查询核实实缴出资情况和股权质押担保情况。对于可能存在实际出资人或属于夫妻共同财产的问题，因无法通过公开渠道查实，笔者建议，在合同中由转让方对此等权属瑕疵作出承诺和保证，并明确转让方的违约责任；转让方有配偶的，应要求其配偶同时作为合同当事人签字确认。
八、转让价格
（一）法律风险
我国《公司法》及其司法解释对股权转让的价格并未作强制性规定，善意取得的条件也只是“合理”的价格。即便如此，在标的股权转让价格问题上可能存在的法律风险包括：
1．因转让价格过高或过低可能被认定为属于《合同法》第52条所规定的恶意串通损害第三人利益或以合法形式掩盖非法目的的情形，导致合同被认定为无效，对此上文已有所阐述。
2．转让价格往往是受双方签订合同时的特定时间、特定背景所影响的，若转让方对影响转让价格的信息如公司重大债务、重大担保责任等故意隐瞒或作虚假陈述，将对受让方股权权益的实现产生严重影响。
（二）风险防范
1．笔者认为，受让方作为投资人，应事先尽到合理注意义务，对股权转让交易承担相应的商业风险。因有限责任公司缺乏公允的外部市场定价机制，在股权交易前期，受让方应针对目标公司的性质，委托律师事务所、会计师事务所等中介机构对目标公司进行法律、财务等方面的尽职调查，对目标公司的主要经营模式、营收情况、重大资产和债务情况、核心竞争力情况等与价格密切相关的信息进行摸底，也可明确要求转让方履行说明和披露义务，并由第三方评估机构对所涉股权进行市场价格评估。
2．在签订合同的过程中，为了防范转让方提供虚假资料或信息，受让方可以把目标公司资产情况的真实性约定为股权交易之前提条件，并要求转让方对其欺诈或隐瞒行为可能造成的损失承担赔偿责任。
九、争议解决
（一）法律风险
1．诉讼管辖。《民事诉讼法》第26条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第22条对与公司组织行为有关的诉讼明确规定了特殊地域管辖原则，包括因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散、股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼由公司住所地人民法院管辖。但该管辖规定并不属于专属管辖，不能排除当事人对管辖法院的约定。最高人民法院（2014）民二终字第14号兰州万佳置业有限公司等诉王某辉等股权转让纠纷管辖权异议案民事裁定书中认为：“……民事诉讼法第二十六条关于公司诉讼的规定应当理解为特殊地域管辖的规定而不是专属管辖。民事诉讼法所规定的特殊地域管辖条款并不排除当事人的协议管辖约定……”
因此，如果当事人在股权转让合同中未对管辖法院作出特别约定，想当然地以为所有纠纷均由公司住所地法院专属管辖，则可能白白浪费了争取有利的管辖法院的机会；而如果发生损害其他股东优先购买权等侵权纠纷或与股权转让合同有关的违约纠纷、合同效力纠纷的，也并不必然由公司住所地法院管辖，而应适用侵权纠纷或合同纠纷的管辖规定。
2．仲裁管辖。股权转让交易的当事人除了转让方和受让方之外，还经常会涉及实际出资人或名义股东、目标公司、目标公司其他股东等非合同当事人，而且其参与度对股权转让纠纷的解决可能至关重要。在这种情况下，仲裁管辖自愿原则的优势反而可能会造成问题。例如，在受让方与作为实际出资人的转让方的纠纷中，名义股东一般并非仲裁协议的当事人，则受让方无法在仲裁程序中直接要求名义股东承担义务。又例如，受让方无法直接通过仲裁程序要求非合同当事人的目标公司办理股东名册变更或工商变更登记，而需另行起诉至法院或通过其他方式解决。此外，与诉讼中法院可依职权追加被告、第三人等制度不同，在仲裁程序中，案外人一般只能通过证人的形式参与案件，但这在商业利益复杂的案件中可能难以实现，不利于查清案件事实、确定各方权利义务。
（二）风险防范
1．在设置股权转让合同的争议解决方式时，笔者建议，应综合考虑各方当事人的商业目的、谈判地位、合作关系的稳定性、目标公司治理结构的复杂性、转让价格大小、合同履行期限等要素，发挥主观能动性，而不是将争议解决条款作为“半夜条款”，等到最后一刻才匆忙设置。
2．在充分理解管辖规则的基础上，综合衡量合同当事人住所地、目标公司住所地、合同签订地等与合同有实际联系的地点的法院管辖利弊，不轻易放弃对管辖法院的自由约定权；同时也可发挥法律工作者的专业优势，以管辖条款作为合同其他条款的谈判筹码之一，为当事人争取更有利的条件。
3．尽量将与股权转让相关的利害关系人包括可能的实际出资人、名义股东、目标公司一起纳入到合同关系之中，不管对于诉讼管辖还是仲裁管辖，都能最大限度地提高程序上的便利性、效率性。
十、结语
商事法律思维与民事法律思维有很多不同点，前者更讲求意思自治，完全的公平正义并非其追求的必然原则。因此，律师也应学会利用商事规则、把握风控思维，充分发挥《公司法》《合同法》所赋予的自主权，通过投资合同、股权代持合同、公司设立文件、公司自治文件、股权转让合同等法律文件主动进行预防性设置，保障当事人的合法权益，实现律师在专业领域上的价值。
【1】广东伟伦（广州）律师事务所律师。
【2】法律界人士对《公司法解释三》有关股权参照适用善意取得制度的要素有不同的理解。有人认为，受让人取得的股权必须在工商行政管理部门办理了变更登记。参见徐强胜：《公司纠纷裁判依据新释新解》，人民法院出版社2014年版，第170页。也有人认为，股权转让协议生效且受让方实际支付了相应的价款即为完成股权交付。参见张烨：《股权转让之善意取得法律问题分析》，载微信公众号“雨仁矿业律师”（微信号：rainmakerlawyer），2018年8月20日发布。从风险防控角度来说，笔者认为前者观点更为稳妥。
【3】会计师事务所、审计事务所不得作为投资主体的情形所依据的《公司登记管理若干问题的规定》（国家工商行政管理局令〔第83号〕）已于2006年失效，但至今未见有突破性规定。
【4】徐强胜：《公司纠纷裁判依据新释新解》，人民法院出版社2014年版，第152～160页。
【5】赵旭东：《新公司法实务精答》，人民法院出版社2005年版，第213、214页。