李宇【1】
《民法总则》第172条【表见代理】
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
一、本条来源
本条来源于《合同法》第49条，但将“以被代理人名义订立合同”改为了“实施代理行为”。
二、立法史略
《民法总则（草案）》（2015年8月28日民法室室内稿）第132条设有第2款：“有下列情形之一的，不适用前款规定：（一）伪造他人的公章、营业执照、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施法律行为的；（二）被代理人的公章、营业执照、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的；（三）法律规定的其他情形。”《民法总则（草案）》（征求意见稿）第128条删除了该款。2016年7月《民法总则（草案）》（一次审议稿）第152条恢复了该款，但删除了“营业执照”一语。《民法总则（草案）》（二次审议稿）、《民法总则（草案）》（三次审议稿）未变。《民法总则（草案）》（2017年2月16日法律委员会审议稿）删除了该款。此后未再恢复。
三、本条释义
（一）表见代理及其法理基础
表见代理，是指本属于无权代理，但因可归责（归咎）于被代理人之事由，造成有授权行为之外观或表象，致善意且无过失的相对人相信无权代理人有代理权而与之实施法律行为，法律规定使之发生与有权代理相同效果的制度。
无权代理人以代理人身份与相对人实施法律行为，原本对被代理人不具有约束力，但因可归责于被代理人的事由，使善意相对人误信无权代理人有代理权，则为保护交易安全，法律强使被代理人负授权人的责任，此为表见代理制度的法理基础。表见代理，与民法上保护交易安全的某些制度基于同一宗旨，如善意取得、债权的表见让与、向债权的准占有人清偿等。表见代理，是“无权代理对被代理人不发生约束力”一般规则之例外。既为保护交易安全所不得已而为之，不得不使被代理人的意思自由作一定程度的让步，则其要件亦较为严格，不可泛泛以外观责任、信赖原则之名，轻视、绕开或淡化现行法对表见代理所设定的严格要件。
立法体例、立法技术上，原则在前，例外在后。《民法总则》先规定（狭义）无权代理，再规定表见代理，顺序正确。至于在法律思考上，通常需先考虑有无例外，再考虑原则。但此不可混淆于立法体例、立法技术。
（二）删除“容忍代理”
《民法通则》第66条第1款第3句规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”该句规定，学者认识不一，或者解为“容忍代理”，或者解为默示授权。但该句规定本人未作否认表示即视为同意，并不以本人有何举动为要件，不符合“默示”的含义，应非默示授权。《合同法》于第49条规定表见代理后，对《民法通则》该句规定未予沿袭，但因《合同法》仅部分地取代《民法通则》规定，该句规定应否继续适用，存在疑义。《民法总则》未再采用该句规定。因而，在《民法总则》施行后，不得仅因本人的沉默而认定本人同意，【2】更不得以本人单纯的沉默认定构成表见代理。本人的沉默，并不产生授权行为的外观，不具备表见代理的构成要件。
因本人单纯的沉默即令其承受他人代理行为的后果，无视本人的意思，片面保护相对人，并非妥当之立法。《民法总则》予以废除，进一步彰显了意思自治的地位，值得肯定。
（三）表见代理的适用范围
1．代理的类型：法定代理
《民法总则》第171条关于无权代理的规定，规范重心在于相对人和无权代理人之间关系，对于被代理人的效力，则取决于被代理人的追认，被代理人如不愿意承受无权代理行为的效果，自可拒绝追认或不予理会，因此，在法定代理情形，类推适用前条中的某些规则（依其性质不可类推适用者当然除外），不违反被代理人意思自治，不致造成对被代理人不利的后果。第172条规定则截然不同。表见代理的效力，违反被代理人的意思自治，是强使被代理人承受无权代理行为的效果。因此，表见代理须有严格的构成要件，其中之一是被代理人对于有代理权的外观（有授权行为的外观）具备可归责性。法定代理人，依法律规定由某人直接担任，或者由法院依法律规定指定某人担任，非由被代理人授权，代理权非因被代理人意思而发生，行为人纵有代理权的外观，也不可归责于被代理人。【3】因此，法定代理人的无权代理行为，不可能具备表见代理的构成要件，与表见代理不相类似，不得类推适用第172条规定。
即便是在因夫妻家事代理权发生法定代理关系的情形，结论亦无不同。对于日常家事范围的判断，应以理性第三人的客观认识为标准；夫妻一方代理他方实施的超出该范围的法律行为，如无他方授权，相对人不可能为善意无过失而有理由相信行为人有代理权，不具备表见代理的构成要件。【4】同时，夫妻一方超出日常家事范围，无论是代理他方作出同意处分夫妻共同财产的意思表示，还是代理他方作出同意处分他方个人财产的意思表示，法律对相对人的保护强度，均不应超过《物权法》上善意取得制度对受让人的保护；换言之，夫妻一方处分上述财产的行为中，相对人受保护的要件，不应比《物权法》上第三人善意取得的要件宽松。【5】但如适用表见代理制度，将使相对人受到比《物权法》上善意取得制度更强的保护，显然过度：表见代理并不以受让人（相对人）支付合理对价、完成不动产登记或动产交付为要件。
2．代理行为的类型
与《民法总则》第171条关于狭义无权代理的规定一样，第172条并未区分合同和单方法律行为。《德国民法典》规定单方法律行为不适用无权代理规则，其目的在于对相对人提供保护。狭义无权代理规则适用于单方法律行为，在一定程度上可能不利于相对人，但将表见代理规则适用于单方法律行为，反而有利于相对人。举例说明：被代理人甲先前授权代理人乙与相对人丙订立合同，并附具甲授权乙全权处理该合同一切事务的授权委托书。后甲因乙违反忠实义务而撤销对乙的授权，但尚未告知相对人，亦未及收回授权委托书，乙乃挟嫌报复，擅自代甲向丙作出免除债务的意思表示（实已因甲撤销授权而失效）。丙善意无过失，不知乙其实已丧失代理权，此后甲请求丙履行债务时，丙可主张免除行为有效。
单方法律行为适用第172条规定，仍须满足表见代理的构成要件，并不严于合同的情形，对被代理人亦无不公。因此，本条规定适用于合同和单方法律行为，应无疑义。
（四）表见代理的构成要件
按照法律规定、司法指导性文件和裁判见解，表见代理应具备下列构成要件，缺一不可，各项要件之间并非或多或少的关系。须先予说明的是，与其他法律规则的构成要件判断相似，下列五项构成要件，彼此具有不同含义、指向不同事实，在判断上具有独立性，应逐项分别作出判断，不可相互混淆。例如，代理权之表象与相对人善意无过失地相信有代理权，属于不同的事实。相对人不仅应证明无权代理人有代理权的表象（如持有授权委托书等），还应当证明自己善意无过失地相信该表象（例如，无权代理人此前是被代理人指定的专办业务员，与相对人多次签署合同，而相对人不知其已被解雇）。而且下列构成要件的判断，均属于事实认定和逻辑运用，不属于价值判断，均应依证据认定，而不得脱离证据，作所谓价值判断，或将各项要件彼此作轻重权衡。更不应以所谓动态系统论（又译为动态体系论）之类的混沌思维，【6】将不同构成要件混为一谈。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条虽然提出综合分析判断各项因素，但此类因素均是指向“相对人善意无过失”这一构成要件，并非将不同构成要件视作各种因素加以综合判断。该意见第13条，更明文指出“代理权表象”和“相对人相信”这两项构成要件相互独立，应分别证明。
1．行为人无代理权
与相对人实施法律行为之人无代理权，是表见代理区别于有权代理的首要特征。行为人自始无代理权、超越代理权或代理权消灭后实施无权代理行为，均属之。据此，表见代理分为下列三种情形。
情形之一，行为人自始无代理权。即代理权“形有实无”。学理上称为授权表示型表见代理。
情形之二，代理人超越代理权。即代理权“形大实小”。学理上称为权限逾越型表见代理。
情形之三，代理权嗣后终止。即代理权“形存实亡”。学理上称为权限延续型表见代理。
2．无权代理人有被授予代理权的外观或表象
代理权外观或表象，是一种客观事实。典型者如无权代理人持有被代理人签名盖章的授权委托书，而其代理权实际上已终止（如已被取消授权）或根本未发生（如授权行为无效）。行为人单纯持有公章、合同书、被代理人营业执照、被代理人不动产物权证书等，不构成有代理权外观。按照社会生活一般观念以及使用公章、合同书、营业执照等的交易习惯或常规做法，持有他人公章、合同书、营业执照、权属证书等，不足以表明持有人已被授予代理权（可能仅为办理某种手续之用或者仅是代为保管）。持有公章等物，须与足以构成授予代理权外观的另一事实（例如授权委托书、总经理等特定职务）相结合，方足以表明代理权外观。行为人曾作为代理人与相对人实施订立合同行为的，不能就此构成有实施解除合同等后续行为的授权外观。【7】
本条所称相对人“有理由”相信行为人有代理权，即指须有代理权之外观，始有相信行为人有代理权之理由。并且，由于表见代理只能适用于委托代理（意定代理），而委托代理是因个别的授权行为或概括的授权行为（职务代理）而发生，因此，所谓“有代理权的外观或表象”，当然是指“有授权行为的外观或表象”，【8】而授权行为的外观，必须有授权委托书或代理权证明（被代理人声明行为人为其代理人）。授权行为以不要式为原则（《民法总则》第135条），但如采用书面形式，则必为授权委托书（《民法总则》第165条）。而在无权代理场合，行为人所持代理权外观证据，显然不可能是被代理人的口头授权行为证据，而只能是书面形式的授权行为证据。
3．相对人相信行为人有代理权且系善意无过失
《民法总则》第172条沿用《合同法》第49条表述，仅称相对人有理由相信行为人有代理权，而未指明相对人对有代理权的相信应否基于善意无过失。但最高人民法院、地方人民法院司法指导性文件，以及裁判实务中的主流意见，均认为有此要件。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”第14条：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”地方人民法院的司法指导性文件，例如《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》（苏高发审委〔2005〕16号）第15条：“在衡量相对人是否构成善意无过失时，应结合代理原理和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断。下列情形下不应当认定为属于合同法第四十九条所称的‘相对人有理由相信行为人有代理权’：（1）被代理人授权明确，行为人越权代理的；（2）行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的；（3）基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的。”
裁判见解，例如最高人民法院判决：虽然农业银行宽甸支行的工作人员是在鞍山银行立山支行的工作时间、工作地点要求立山支行的工作人员办理核保手续，但该行工作人员在明知依据其内部规定，对大额存单进行核保时应见存单出具银行的行长，且对存单真实性产生怀疑时，却应存单持有人的要求放弃面见立山支行行长，亦未要求立山支行的工作人员在核保清单上注明“此存单未查封、未抵押、未挂失”字样并签字盖章，而是将核保手续完全交由孔德智办理，农行宽甸支行在核保过程中有重大过失，导致孔德智有机会伪造核保手续。农行宽甸支行【下划线】未尽到应尽的注意义务，非善意相对人【/下划线】，其有关孔德智的行为系履行职务，符合表见代理的特征，因此立山支行应对孔德智的虚假核保行为给农行宽甸支行造成的贷款损失承担责任的主张，不予支持。【9】
善意无过失，是指相对人不知道且非因过失而不知行为人无代理权。【10】表见代理中相对人的无过失，是指无一般过失（轻过失）和重大过失。此不同于善意取得中对受让人善意的要求，后者仅须不具有重大过失即可。【11】之所以有此区别，是因为代理人与作为法律行为名义载体的被代理人并非同一人，在法律行为的实施与效果归属之间多出一个代理权环节，由此平添一份风险，应该引起相对人的警觉，如果相对人遗漏了一个勤谨、理性的人本来可以发现并予以核实的疑点，就不构成善意；而就善意取得而言，动产占有或占有移转，比代理权证书具有更强的权利外观，只要受让人未对显而易见的疑点视而不见，即没有重大过失，换言之，善意取得可以容忍受让人的一般过失，仅在他具有重大过失时才否认善意取得。【12】
授权委托书仅载明特定授权事项而代理人所为法律行为不属于该事项，或者授权委托书所载授权期限已届满，【13】或者授权委托书载明代理人为二人以上而代理人单独实施代理行为的，均足以认定相对人知道无权代理。善意虽为主观要件，但可从外部证据推断、认定。相对人与行为人之间存在关联关系的，不属于善意无过失。【14】
过失的判定，取决于相对人对于代理人有无代理权是否已合理注意。司法实务中虽经常称之为注意义务、审查义务或核实义务，但其实并非义务，充其量只是一种不真正义务。合理注意，至少包括核实代理人身份、权限（要求代理人出示身份证明及授权文件【15】），查看被代理人印章、【16】要求被代理人在合同上签名或盖章等。【17】相对人对行为人的身份及有无代理权未进行核实，【18】或者对订立合同过程中的异常做法未产生合理怀疑而不向被代理人核实，【19】或者在订立违反常规的合同时未合理注意，【20】均构成过失。
代理权消灭或新受限制，被代理人已通知相对人的（例如，向经常交易的相对人发函告知），相对人即无理由相信无权代理人有代理权。即使相对人未拆阅该函件，该通知自到达相对人时生效（属于观念通知，类推适用意思表示生效规则），效果同上。被代理人以合理方式公告上述事实，相对人为交易上必要的注意即可知道的，亦同。举例说明：甲公司员工乙离职后未交还公司统一印制的授权委托书若干（均有编号），甲公司遂立即在本公司网上订货系统页面以醒目文字指明该批授权委托书作废。该批授权委托书为固定样式，下方注明：为确保正品和正常售后服务，买方向甲公司购买货物，须通过该网上订货系统下达订单，于系统确认订单时生效。此乃甲公司为预防风险和禁止商业贿赂、私下交易等行为所设的内控措施。乙心存侥幸，持之与丙公司订立合同，企图以预售甲公司货物之名骗取定金。则丙公司理应知道甲公司已公告该批授权委托书作废。
4．相对人基于对行为人被授予代理权外观或表象的相信而与行为人实施法律行为
相对人与行为人实施法律行为，须因相信代理权外观所致。如非因此相信而与行为人实施法律行为，则与表见代理无关。
5．行为人被授予代理权的外观或表象可归责（归咎）于被代理人
行为人有代理权的外观或表象系可归责于被代理人，学说上称为被代理人可归责性要件。《合同法》第49条并未明确规定此项要件，但为地方高级人民法院意见【21】和裁判见解【22】所承认。可归责性要件，现行法律虽未明示其字样，但可从法律解释中得出。
依照私法自治原则，每个人仅对其自己行为负责。将他人行为的不利后果归属于某人，须有特别的正当理由。可归责性要件，即注重于行为后果归属问题。无权代理情形，被代理人如无任何可归责事由，即便相对人善意相信有代理权，亦不应强使被代理人负责。《民法总则》第172条所规定的无权代理有三种情形，内在地蕴含了被代理人可归责性的要件。在三种情形中，被代理人的可归责形态有所不同。
其一，在自始无代理权的情形，须有被代理人实施授权行为的外观，且授权行为外观系基于被代理人的自主意思而形成。例如，被代理人将公章和空白授权委托书出借给行为人。被代理人自愿将代理权外观证据交付于行为人的，对于行为人借此实施无权代理行为，至少具有过失（应当预见而未尽合理注意以避免），【23】因而具有可归责性。非基于被代理人自主意思，行为人占有空白授权委托书等代理权外观证据的（例如，盗窃、盗用、拾得遗失的授权委托书），被代理人不具有可归责性。对此，不仅有此前司法解释可引以为据，【24】并且可联系《物权法》第106条规定的善意取得制度，得出解释结论。善意取得制度和表见代理制度具有相似性，属于所谓权利外观责任的范畴。虽为无权行为（无权处分、无权代理），但因具有有权（有处分权、有代理权）的外观，使善意相对人误认为有权时，为保障交易安全，而发生有权的效果。但善意取得制度并非不分青红皂白地保护善意相对人（善意第三人），而兼顾真实权利人的保护：善意取得制度仅适用于委托物，不适用于脱离物（或称脱手物），后者是指非基于真实权利人自主意思而脱离其占有之物，包括遗失物、盗赃物等。我国《物权法》虽仅明文排除遗失物（第107条），但依当然解释方法（举轻以明重），遗失物尚且不适用善意取得，相比于遗失，被盗窃、抢劫、抢夺更不可归咎于权利人，盗赃物自更不适用善意取得。此即所谓可归责性或曰“归咎原则”。之所以将脱离物排除于善意取得适用范围之外，旨在保护真实权利人的意思自治。【25】同理，在代理情形，无权代理人盗窃、盗用、伪造授权委托书等代理权外观证据的，非因被代理人自主意思所致，不可归咎于被代理人，类推适用《物权法》第107条，应排除表见代理的适用。不仅如此，更进一步而言，构成表见代理对于被代理人的后果，相比于构成善意取得对于真实权利人的后果，通常更为严重。首先，善意取得构成要件之一为相对人支付合理价格，即不仅须为有偿行为，且其对价须合理，从而，真实权利人虽因此丧失所有权，尚有机会请求合理对价；而可构成表见代理的无权代理行为，可为无偿行为或有偿行为，有偿行为亦不要求对价是否合理，因此，被代理人可能纯粹丧失利益，而毫无所得。【26】其次，善意取得制度下，相对人欲受保护，另有其他要件，尤其是相对人须已取得动产占有或完成不动产登记，而表见代理则无此种要件（相对人应为善意无过失，仅与善意取得的第一项要件相当）；对相对人受保护的要件越严格，对真实权利人保护强度越大，反之亦然。由上可见，同样是因有权外观产生的不利后果，善意取得制度下相对人受保护的要件较严格，尚且将脱离物排除于适用范围之外，使真实权利人不就非基于其自主意思丧失占有之物而蒙受不利，而表见代理制度对被代理人的不利后果更严重，对相对人受保护的要件较宽松，更应当区分基于被代理人自主意思与非基于被代理人自主意思造成的有权外观，将后者排除于适用范围之外。此为运用当然解释方法（举轻以明重）之结果。
其二，在超越代理权的情形，必有真实的授权行为存在，只是被代理人另有限制或变更代理权范围的意思，但未将代理权范围的限制或变更通知相对人或以与代理权授予方法相同的方法予以公告。未尽此种通知或公告义务，即表明被代理人有过错，可归责于被代理人。此所谓通知或公告义务，其实属于不真正义务，相对人无权请求履行或请求承担违反义务的损害赔偿责任，仅被代理人可能因不履行此种义务而承受不利后果。但这不影响将未尽此种义务定性为过错，正如民法在界定善意的许多场合有“因过失而不知”概念一样（也不存在真正义务）。此外，侵权赔偿责任中的过错相抵，所谓受害人过错，其实也不是违反真正义务的结果（不可能自己对自己负有义务）。
其三，在代理权终止的情形，必先前有过授权行为，但在代理权消灭后，被代理人未将代理权消灭的事实通知相对人，或以与代理权授予方法相同的方法予以公告，或收回先前授予代理权的外观证据，此种疏忽或懈怠，同样构成被代理人的过错，可归责于被代理人。【27】
另须说明的是，授权行为无效或被撤销的，属于自始无代理权的一种情形，但其事实状态，类似于代理权终止的情形：基于授权行为（被代理人的自主意思），形成了代理权外观（被代理人将授权委托书交付于代理人等），嗣后授权行为被确认无效或被撤销，但被代理人未通知相对人、公告或收回代理权外观证据，致相对人误信代理权仍存。此类情形，被代理人的过错类似于代理权终止情形的过错。唯在授权行为因胁迫被撤销的情形，被代理人受代理人胁迫而授予其代理权的，属于非基于被代理人自主意思而形成代理权外观，与自始无代理权的一般情形相同。
关于被代理人的可归责性，除以上所述过错归责标准外，另有学者主张诱因归责说和风险归责说。诱因归责说和风险归责说，对被代理人的意思和过错均有忽视；风险归责说并将可归责性之有无，系于难以界分、难以捉摸、难以认定的所谓“风险”，终不免流于“酌情裁判”式的恣意（并有学者美其名曰“动态系统论”），对于意思自治原则与法的安定性，均有重大妨害。此二说，既欠缺现行法依据，又不能与现行法秩序保持融贯性，皆不可取。
（五）表见代理的效果
1．仅相对人可主张表见代理的效果
表见代理是使无权代理行为发生如同有权代理之效果。《民法总则》第172条所称“代理行为有效”，不准确，实即“对被代理人发生效力”。表见代理制度，系为保护善意相对人而设。故仅有善意相对人可主张表见代理行为有效（即对被代理人发生效力）。无权代理人、被代理人均不得主张表见代理的效果，即当相对人主张代理行为对被代理人发生效力时，无权代理人和被代理人均不得以无权代理为由对抗相对人；如相对人未主张代理行为对被代理人有约束力而径请求无权代理人承担责任时，无权代理人不得以构成表见代理为由主张由被代理人对相对人承担责任。
当然，在表见代理的情形，行为人所为行为本质上仍属无权代理，故被代理人如欲使代理行为有效，可依照前条规定予以追认，从而达到与主张表见代理相同的效果。如善意相对人已行使撤销权，被代理人当然不可能主张表见代理以推翻撤销的效果。相对人催告被代理人追认的，被代理人可在一个月期限内追认，未追认的，依法视为拒绝追认，当然也无主张表见代理的余地。相对人未催告追认又未撤销的，被代理人随时可以追认，不受任何期限限制。【28】
2．相对人可选择主张表见代理或狭义无权代理的效果
表见代理规定是否对相对人强行适用，即相对人可否选择不主张表见代理的效果，而主张狭义无权代理的效果？学者间有不同意见。肯定说的理由在于，狭义无权代理和表见代理规定之间构成竞合，相对人可择一主张；【29】且发生诉讼时，主张表见代理或狭义无权代理，取决于相对人的诉讼请求，其选择自由无法否认。【30】持否定说者引用德国部分学者和判决见解认为，有权代理时，相对人的请求权只能针对被代理人，并无选择自由，表见代理终究为无权代理，令被代理人负授权之责已是对相对人的特别保护，没有理由赋予相对人选择自由，从而获得比有权代理情形下更优越的法律地位。【31】否定说的另一理由，是从相对人投机风险立论，认为事后因市场等因素改变，交易条件对相对人不利时，其撤回权之行使，势必会成为相对人逃避责任、损害被代理人之利器。【32】
本文赞同肯定说。依照《民法总则》第171条关于狭义无权代理的规定，被代理人追认前，善意相对人有撤销（实为撤回）的权利；被代理人拒绝追认的，相对人有权请求无权代理人承担责任。如采否定说，将发生一系列不妥当的后果。其一，相对人无法撤回。撤回，于三方而言均无不利：被代理人固然不必受代理行为之约束，无权代理人亦不必因此招致履行责任或赔偿责任，善意相对人亦可全身而退。但如采否定说，既已构成表见代理，相对人即不得行使狭义无权代理情形下才有的撤回权。其二，导致无权代理人受到表见代理规则的保护，根本背离表见代理的规范目的。如果善意相对人基于某种原因（例如，慑于表见代理证明困难），依照狭义无权代理的规定请求无权代理人承担责任，则无权代理人为求脱责，必竭力证明相对人构成表见代理，一旦证明成功，则在否定说之下，只能适用表见代理规定，则无权代理人即无须承受无权代理之后果，而无权代理人本是无权代理行为的终局责任人。【33】否定说所谓“不能使相对人处于比有权代理情形下更优越的法律地位”，不过是以“使无权代理人因构成表见代理而处于比狭义无权代理情形下更优越的法律地位”为代价换来的，可谓顾此失彼。而相比于善意相对人，对无权代理人显然没有特别保护的理由。
进言之，在无权代理同时构成表见代理的情形，允许相对人选择适用狭义无权代理规则，实质上是允许相对人放弃表见代理规则的特别保护而退回一般规则，此规则原本即为相对人所享有的法律待遇，而有权代理中的相对人之所以无此待遇，乃是事物之本质使然（有权代理当然不能发生狭义无权代理和表见代理的双重效果），因此表见代理情形中的相对人并无所谓“更优越法律地位”一说。前者有选项，故可选；后者无选项，故不可选，因而不存在可比性。善意相对人如选择主张代理行为对被代理人发生效力，对被代理人并无不公（本就构成表见代理）；善意相对人如选择主张代理行为对被代理人不发生效力，而请求无权代理人承担责任，被代理人固然得以脱身事外，对无权代理人亦无不公（代理人本应承担责任）。于狭义无权代理制度和表见代理制度的意旨，均无违背。
允许相对人在表见代理和狭义无权代理规则之间选择，确实会存在相对人的投机风险，但问题的关键在于，法律是否应当干预此种投机风险？
首先，即使相对人实施了此种投机行为，对任何一方也均无损害。举例说明：甲无权代理乙，将乙的不动产以1000万元价格卖给丙。丙为善意相对人，构成表见代理。后因市场行情变化，该不动产价格跌至800万元。丙不愿意按照表见代理规则履行该合同，遂决定按照狭义无权代理规定撤销该合同。此种撤销（撤回）行为，对甲和乙均无不利。乙本来就不愿意将该不动产卖给丙（如果愿意，自可选择追认），现丙撤销交易，对乙而言正是求之不得，而甲也不必因该合同被履行而事后对乙承担赔偿责任。如此，三方皆获解脱。法律所应防免的投机行为是，一方当事人以损害他人权益为代价进行投机。无损他人权益的投机行为，本是市场经济活动中的正常现象，法律并无干预的理由。
其次，允许选择表见代理或狭义无权代理规则，并未加大相对人的投机风险。如果说存在相对人的投机风险，此种风险是狭义无权代理规则下本来就有的。此种投机风险蕴藏于善意相对人的撤销权之中。善意相对人可以在市场行情对自己不利时选择撤销（相当于相对人不选择主张表见代理而主张按照狭义无权代理规则撤销），或者在市场行情对自己有利时选择不撤销（相当于按照表见代理规则维持该合同）。允许选择表见代理并未加大此种风险。此种风险的存在是法律所容许的。法律同时赋予被代理人追认权，也就意味着将同样的投机可能性赋予被代理人一方。被代理人可以在市场行情对自己有利时选择追认，在市场行情对自己不利时选择拒绝追认或干脆保持沉默（将被视为拒绝追认）。双方拥有同样的投机可能性，此种权利配置模式即已达到十分公允平衡的状态（在具体情境中哪一方能够真正实现对自己有利的决策，则取决于谁“先开第一枪”，而这并非法律所应干预，法律只要给双方平等的机会便已足够）。此种双方投机风险对等的状态，是狭义无权代理规则下固有的。而允许选择适用表见代理规则或狭义无权代理规则，并未破坏此种风险配置的平衡状态。因为允许选择适用的结果，其实等同于相对人在狭义无权代理规则下选择撤销或不撤销。
（六）无权代理人对被代理人的责任
被代理人依照表见代理的规定承担代理行为后果后，可以向无权代理人请求赔偿因代理行为而遭受的损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第13条有明文解释：“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”该条规定仅针对合同。第172条既属《民法总则》之规定，其适用范围自不限于合同。被代理人因表见代理受损失的情形，不限于“承担……责任”（承担履约义务或违约责任），还包括承受其他后果（例如，无权代理人免除相对人对被代理人所欠债务）。
此种责任的请求权基础，有《合同法》和《侵权责任法》规定。无权代理人和被代理人之间存在委托合同、合伙合同、劳动合同等基础关系的，无权代理行为构成违约，行为人应负违约责任。无权代理人和被代理人之间不存在基础关系的，行为人明知或应知自己无代理权而实施代理行为，构成侵权行为，被代理人可依《侵权责任法》第6条之规定请求行为人承担侵权责任。
（七）不构成表见代理时被代理人的责任
构成表见代理时，被代理人应承受法律行为的后果，其中包括违约责任。不构成表见代理时，被代理人不对相对人承担责任。但被代理人如对于造成授予代理权的外观有过错，并导致相对人受到损失的，相对人有权依据《侵权责任法》第6条规定请求被代理人承担赔偿责任。其性质为侵权责任。无权代理人依照《民法总则》第171条第3款所应承担的责任，与被代理人承担侵权责任，并不矛盾。例如，行为人私刻或拾得被代理人公章，并伪造授权委托书而与相对人订立合同。此种情形，因欠缺被代理人可归责性要件，不能构成表见代理，但如相对人相信授权委托书为真，【34】因而被诈取财产，被代理人对于公章被私刻或公章遗失有过错，该过错与相对人所受损失有因果关系的，仍应承担相应的赔偿责任。【35】相对人也有过错的，适用过失相抵规则，减轻被代理人的责任。【36】
另有学者认为，不构成表见代理时，被代理人向相对人承担信赖利益赔偿责任（其请求权基础为《合同法》第42条），并将对相对人的此种保护称为消极信赖保护，与表见代理所发生的积极信赖保护效果相对称。【37】此类概念均无必要，且与现行法相左，并具有误导性。就构成要件而言，被代理人对授予代理权的外观之造成有过错的（例如，将授权委托书委托他人保管、未及时收回授权委托书），不属于《合同法》第42条规定的缔约过失责任的三种情形：与该条第1项规定的恶意磋商、第2项规定的欺诈固然风马牛不相及，亦不属于第3项所称“其他违背诚实信用原则的行为”。被代理人未与相对人发生缔约过程中的接触，亦无所谓违反先合同义务行为可言。从而，根本不符合缔约过失责任的构成要件。就法律效果而言，相对人可向被代理人请求赔偿的损害，仅为固有利益的损失（属于侵权责任范畴），不存在所谓信赖利益损失，且善意相对人有权请求无权代理人赔偿履行利益（《民法总则》第171条第3款），自然更不可能与之并存所谓“信赖合同有效的损失”。【38】
（八）举证责任
相对人对表见代理的构成要件承担举证责任。【39】最高人民法院公报案例认为：“依据《中华人民共和国合同法》第四十九条……以及本院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定，表见代理制度的举证责任较为严格。招行无锡分行在管辖权异议的审查阶段，并未提交形式上清晰明确、内容上无疑意、无争议的证据材料，以证明其有理由相信张磊有代理权签订管辖协议条款，且对光大银行长春分行构成约束，故其不能以表见代理成立为由主张管辖条款发生效力。”【40】
由相对人证明表见代理的构成要件，此为一般原则。但基于消极事实无须举证之原则，关于表见代理构成要件中若干消极事实，应另由被代理人对积极事实负举证责任。详言之，授予代理权外观的存在、相对人对授予代理权外观的相信、相对人已尽合理注意义务（因而无过失）、相对人因相信有代理权而与代理人实施法律行为，由相对人承担举证责任；但关于相对人知道行为人无代理权、授权委托书系伪造或者被代理人公章系行为人私刻或盗用、被代理人已尽通知义务或收回代理权外观证据等义务（因而无过错、不可归责），均属于积极事实，由被代理人负举证责任。
（九）本条可类推适用于准法律行为
行为人以被代理人名义为准法律行为，未经被代理人授权，但因具有有代理权之表象，致相对人有理由相信行为人有代理权的，对被代理人发生效力。例如，债务人a公司之雇员甲，系专司与a公司之债权人b公司联络业务、代订合同的业务专员，持有a公司所签发的全权办理a、b二公司之间业务的授权书。后甲因渎职被解雇，为泄愤，擅自向b公司签发a公司同意履行已过诉讼时效债务之对账单。b公司有理由信甲仍有代理权，该同意履行行为，对a公司有约束力，b公司对a公司的债权，诉讼时效中断。对于不得代理的准法律行为（如感情表示），不可能类推适用本条规定，自不待言。
【1】上海财经大学法学院副教授，中国社会科学院民商法学博士，微信号i-libertarian，电子邮箱liyukarl@126.com。
【2】除非当事人另有约定或当事人之间另有交易习惯（《民法总则》第140条第2款）。
【3】例如，法院指定甲为乙之监护人，后因甲有侵害乙合法权益的行为，被法院判决撤销监护人资格，判决书尚未上网公示，甲以乙名义向相对人丙借款。
【4】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第17条第2项：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”此所谓有理由相信其为夫妻双方共同意思表示，是指夫妻双方在外观上共同对该法律行为表示同意，与夫妻一方授予他方代理权的情形有所不同，对外观的要求更高。
【5】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》即本于此旨，其第11条第1款：“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。”夫妻一方代理他方处分他方个人财产，其权限要件，应比处分共同财产的权限要件更为严格；在缺乏授权的情况下，相对人更无理由相信该夫妻一方所为行为有效。
【6】我国民法学研究文献中，目前存在一种对动态系统论的迷信和盲从。动态系统论弊大于利，且实质上并无新意，更不成体系。对动态系统论的批评，详见解亘、班天可：《被误解和被高估的动态体系论》，载《法学研究》2017年第2期。动态系统论具有巨大的危险，是不识实务者纸上谈兵的核武器，是隐藏恣意司法和恣意立法的假面具，是掩盖法学思维惰性的装饰物，是诱人逃避正解、得过且过的麻醉品。该文正是一剂“解毒药”。
【7】“1.李文武虽代表望建公司与永阳公司签订《建设工程施工合同》以及《补充合同》，但这仅仅说明望建公司赋予其缔结上述合同的代理权，并不能据此得出其有权解除合同以及将履约保证金收归个人所有，也就是说仅参与缔约本身并不能当然作为认定后续履行行为构成表见代理的客观表象。事实上，解除讼争合同即系李文武个人行为，并未获得望建公司的授权以及追认。2.永阳公司将履约保证金收据交付给李文武，并在备注栏内注明实际缴款人为李文武。但是，该收据原件一直保存在李文武手中，在本案诉讼中亦由李文武提交给一审法院，永阳公司并没有证据证明望建公司已经知悉李文武取得上述保证金收据以及收据备注栏的内容。更为关键的是，李文武有权代表望建公司取得该履约保证金收据，也不意味着其有权将本应返还给望建公司的履约保证金收归自己所有，这需要有望建公司的明确授权或者追认。因此，仅仅持有保证金收据并不能作为认定李文武存在有权代理的客观表象形式要素，同时，由于讼争100万元款项系由望建公司转账支付给永阳公司，如合同解除的，该笔款项也应汇入望建公司账户或其指定的其他账户，永阳公司在没有就此征询望建公司意见的情况下直接将该100万元款项退还给李文武，没有尽到相应的注意义务，不符合表见代理善意且无过失的构成要件。综上，可以认定永阳公司对于其所主张的表见代理并未尽到相应的举证责任，故二审判决认定永阳公司应向望建公司返还100万元履约保证金并无不妥。永阳公司关于其已经将讼争100万元款项支付给李文武，而李文武代表望建公司缔约、取得履约保证金收据以及持有该收据向永阳公司申请退款等行为符合表见代理的构成要件，据此应认定望建公司已经收到讼争100万元履约保证金等申请理由不能成立。”湖南永阳置业有限公司与望建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2015）民申字第2734号民事裁定书。
【8】有论者认为，确定代理权外观是否存在，关键要从第三人（相对人）是否相信或者应当相信的角度来考虑，具体可以从几个方面加以考量，包括无权代理人行为时的特定场所，或无权代理人与本人的关系等，均可构成无权代理人有代理权的外观。王利明：《表见代理构成要件之我见》，载王利明：《民商法研究》（第4辑），法律出版社2013年版，第114—117页。另有学者进一步尝试构建合理信赖的具体认知模式。叶金强：《表见代理中信赖合理性的判断模式》，载《比较法研究》2014年第1期。上述因素均与授权行为外观无关，是对表见代理制度的滥行解释，必将导致表见代理制度的滥用。故有学者将上述见解归纳为合理信赖说及其修正论，批驳道：“合理信赖说显然已经偏离表见代理制度之规范目的，因为[表见代理]制度基石仍然是授权行为或其外观所赋予的代理权。而仅以特定的场所或无权代理人与本人的关系等，即认定构成代理权授予之外观，不啻为打着合理信赖的幌子，拟制被代理人根本未曾表达的意思，这俨然是对私法自治原则的漠视，进而将全盘否定代理制度本身的正当性。可以说，此理论为表见代理制度在我国司法实务中被滥用的始作俑者，而修正论完全将合理信赖之判断系于所谓的理性人标准之判断模式，并透过法官的认知模式对个案中呈现的代理权外观进行认定，其本质是无限扩大法官的自由裁量权，对贯彻私法自治原则的代理制度具有更大危害性。事实上，《合同法》第49条‘超越代理权’‘代理权终止’之用语，已经将表见代理的二种常见情形定型化，其指向的其实就是日本法上的越权型和代理权消灭型表见代理。至于‘没有代理权’之情形，亦应限定为被代理人曾有授予代理权的表示（尽管实际并未授权）之外表授权。此次《民法总则》第172条对上述《合同法》条文并无任何修改，故其解释适用，亦应贯彻私法自治原则，将代理权之外观限定为本人曾有授权行为或授权之表示的三种类型。如此一来，类型化的授权之外观，本身就意味着是合理信赖的认定标准。易言之，当且仅当存在上述三种情形时，始可认为‘相对人有理由相信行为人有代理权’之事实要件已被满足，但相对人恶意（明知或应当知道无代理权或超越代理权）者除外。唯有如此，方可与下文中讨论的本人可归责性一道，对表见代理制度的泛滥适用构筑起防洪堤。”徐涤宇：《代理制度如何贯彻私法自治》，载《中外法学》2017年第3期。
【9】再审申请人中国农业银行股份有限公司宽甸满族自治县支行与被申请人鞍山银行股份有限公司立山支行、鞍山银行股份有限公司、宽甸盛鑫铁选矿业有限公司、杨景文金融借款合同纠纷案，最高人民法院（2014）民提字第58号民事判决书。
【10】“判断某一无权代理行为是否构成表见代理，按照民法学理通说认为，应当具备客观和主观两个方面的构成要件，即在客观上存在使相对人有正当理由相信无权代理人具有代理权的客观表象，在主观上相对人须善意且无过失，而所谓主观上须为善意，是指相对人不知道或者不应当知道无权代理人实际上并没有代理权；所谓主观上无过失，是指相对人的这种不知情并非因为其疏忽大意或者懈怠造成的。”上诉人区某财与被上诉人云浮市金濠房地产开发有限公司、李某辉承揽合同纠纷案，广东省云浮市中级人民法院（2015）云中法民二终字第439号民事判决书。
【11】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第15条第1款：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。”
【12】庄加园：《动产善意取得的理论基础再审视——基于权利外观学说的建构尝试》，载《中外法学》2016年第5期。
【13】“判断大辰公司应否承担共同还款责任主要是看宗序国、许金红的借款行为是否为职务行为或构成表见代理。关于宗序国的借款是否为履行职务行为问题。大辰公司向宗序国出具的授权委托书载明，宗序国仅有权代表大辰公司签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改吉林省柏屹房地产开发有限公司松原分公司柏屹湖畔华庭工程相关标段施工投标文件、合同及处理有关事宜，但未明确授权宗序国可代表大辰公司对外借款，且宗序国出具的借条上也无大辰公司或项目部的印章，故宗序国虽然系大辰公司的项目经理，但其借款行为不是大辰公司明确授权的履行职务行为。关于宗序国、许金红的借款行为是否构成表见代理问题。构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。具体到本案中，王珏在借款前曾考察过涉案工程工地，宗序国向其出示了相关施工合同、补充协议和授权委托书，而授权委托书上并未载明对外借款之授权，且授权委托期限已经届满。从借款行为的发生过程看，宗序国、许金红系以个人名义向王珏出具借条，未加盖大辰公司或项目部的印章，款项也是汇至宗序国个人账户，而非大辰公司的账户。因此，从表象上看，王珏系与宗序国、许金红个人之间发生借贷关系；从主观上看王珏未尽到合理的注意义务，不能构成善意，由此可见宗序国、许金红的借款行为不构成表见代理。”王珏与宗序国、许金红等民间借贷纠纷案，最高人民法院（2015）民申字第1111号民事裁定书。
【14】福建省高级人民法院判决认为：“郑振欣与恒发电业公司原董事长陈进强间的纠纷已经发生，郑振欣明知恒发电业公司董事会未同意讼争股权转让，仍然越权‘代表’[恒发电业]公司与其具有关联关系的漳州紫金公司签订了《12·19股权转让协议》，变更了讼争股权。漳州紫金公司作为郑振欣担任董事局主席的龙岩紫金集团成员企业，在与郑振欣签约时应视为已明知郑振欣超越代理权。”上诉人郑振欣、漳州紫金建材有限公司与被上诉人龙岩恒发电业有限公司、原审被告刘晓萍公司高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷案，最高人民法院（2012）民二终字第66-1号民事判决书。
【15】“关于陈保国向丰业公司购买建筑材料的行为是否构成职务代理或表见代理的问题。首先，陈保国在与丰业公司签订《销售合同书》时，没有出示任何证明其与永升公司有关的身份证件或授权文件；且在永升公司的《投标书》以及《建筑工程内部承包合同》中也没有任何关于陈保国的授权规定。因此，即使认定陈保国是永升公司的工作人员，也不能表明陈保国有代表永升公司与丰业公司签约的职务权限。故陈保国与丰业公司之间签订《销售合同书》，并不属于履行职务的行为。其次，丰业公司在签约时并未对陈保国的身份、权限尽合理的审查责任，也没有要求陈保国出示任何与永升公司有关的身份证明或授权文件，故丰业公司在主观上并非是善意且无过失的。客观上，陈保国并未持有具有代理意义的介绍信、授权委托书、印鉴等，也没有证据证明其作为永升公司的业务员与丰业公司有永升公司承认的长期业务往来等。而根据《建筑工程内部承包合同》的约定，若急需用料，永升公司下属的物流公司一时无法组织解决，陈保国需自行采购的，必须事前写书面报告，上报自购计划，报永升公司主管领导审批同意后，方可自行采购。陈保国与丰业公司之间的采购行为并未经过永升公司主管领导审批同意，合同也未在永升公司备案。故陈保国向丰业公司采购建筑材料纯属个人行为，并不符合表见代理的构成要件。因此，虽然永升公司在向建设方提交的涉案工程《投标书》中记载陈保国为施工员，并附陈保国的身份证、学历证书、资格证书等资料，永升公司在二审过程中亦承认陈保国是其员工，但是不能当然认定陈保国与永升公司的签约行为是职务代理或表见代理行为。”克拉玛依市丰业节能建材有限公司与永升建设集团有限公司、陈保国一般买卖合同纠纷案，最高人民法院（2014）民申字第536号民事裁定书。
【16】最高人民法院判决：“石永建既因挂靠青竹公司建设三万吨酒精生产技改土建工程而成为新久源公司的债权人，亦因挂靠泸州三建建设康定跑马山项目工程而成为泸州三建的债务人，具双重身份。案涉债权由青竹公司转让给泸州三建后，虽泸州三建与新久源公司协商过还款事宜[泸州三建是债权人，新久源公司是债务人]，且当时泸州三建的律师和石永建均在现场，但石永建参与该还款协商过程并无泸州三建的授权，新久源公司明知石永建具有上述双重身份，仅以石永建曾参与协商为由主张石永建系泸州三建的代理人，理据不足。石永建在没有代理权的情况下以泸州三建名义向新久源公司出具《授权委托书》，并签订《债务清偿协议》《债务清偿补充协议》。首先，就《授权委托书》上加盖的泸州三建印章而言，石永建虽声称系泸州三建‘康定印象商业项目’印章，新久源公司亦陈述石永建持《授权委托书》与其协商付款时告知其该印章系泸州三建‘康定印象商业项目’印章，但肉眼可见该印章与泸州三建备案的‘康定印象商业项目’印章明显不同，系属伪造。其次，《债务清偿协议》《债务清偿补充协议》中约定，新久源公司应向石永建个人账户而非泸州三建公司账户还款，所还款项优先支付所欠付的民工工资和材料供应商的材料款，并由青竹公司监督行使。再次，与案涉债权6121498元本金及相应利息相比较，《债务清偿协议》确定的550万元清偿数额，已属对621498元本金和全部利息的放弃，《债务清偿补充协议》又超出《授权委托书》记载的授权范围再次放弃433300元本金。《授权委托书》《债务清偿协议》《债务清偿补充协议》存在前述诸多不合理之处，明显有损泸州三建的合法利益，新久源公司具备向泸州三建进行核实的便利条件而未尽审查义务，不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条……的规定，不构成表见代理。二审判决仅以石永建曾参与协商付款过程为由认定新久源公司有理由相信泸州三建委托石永建进行收款，已尽合理审查义务，据此认定石永建的行为构成表见代理，认定事实和适用法律有误，本院予以纠正。”再审申请人四川省泸州市第三建筑工程公司与被申请人四川青神新久源实业有限公司、青神县青竹建筑工程公司、石永建债权转让纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民再200号民事判决书。
【17】《江苏省高级人民法院审判委员会关于买卖合同纠纷案中当事人行为是否构成表见代理认定问题的纪要》（2013年9月24日）针对江苏中兴建设有限公司、江苏中兴建设有限公司连云港分公司与陈某林、钮某浩买卖合同纠纷案，就该案中当事人钮某浩的行为是否构成表见代理问题形成意见：陈某林具有过失，陈某林在与钮某浩签订合同时，既不审查核实钮某浩身份及有无代理权，又不要求中兴公司在合同上加盖印章；在合同履行过程中，也未要求中兴公司予以确认或追认，具有明显过错。钮某浩的行为不构成表见代理。
【18】“吕海源先为第六工程处的安全员后为第三工程处沥青搅拌站的职工，自始不享有以第三工程处名义对外签订合同的职权，亦无证据证明胜利公司对吕海源以第三工程处名义对外签订合同单独予以了授权。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人无代理权，但相对人有充分理由相信其具有代理权的，构成表见代理。根据已查明事实，巴云山签订涉案买卖合同时对以下事实未予以充分注意，不能证明其有理由相信吕海源有代理权。一是对于吕海源的身份并未进行核实。吕海源自始不享有以第三工程处名义对外签订劳保用品买卖合同的身份和职权，并且吕海源签订涉案买卖合同所使用的第三工程处公章系其私刻。二是对于交易方式异常也未予以注意，使吕海源的诈骗行为得逞。本案中，对于买卖合同的核心义务之一即交付货物以及货物是否符合合同约定双方并不关注，仅仅是进行现金的流转。对于这种非正常的交易方式，巴云山并未尽到充分注意义务。三是虽然吕海源原为第六工程处安全员，即使其原来有权以第六工程处名义对外签订买卖合同，但在其又以第三工程处名义与巴云山签订合同时，巴云山也应对身份变化情况及是否享有相应权限进行审查核实。由于巴云山未尽到上述注意义务，故其无理由相信吕海源有以第三工程处名义对外签订买卖合同的职权，吕海源的行为不构成表见代理。吕海源并非‘单位直接负责的主管人员和其他直接责任人’，因此巴云山关于本案应当适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的申请再审理由亦不能成立。”巴云山与中石化胜利建设工程有限公司买卖合同纠纷案，最高人民法院（2013）民申字第2016号民事裁定书。
【19】最高人民法院认为：李德勇在农行云阳支行杏家湾分理处办理业务时，并未向柜员表示存款1000万元。李德勇称其明确向“行长”谭文力表示存款，应视为向农行云阳支行作出存款的意思表示。李德勇该主张能否成立，关键在于谭文力能否代表农行云阳支行，即谭文力在与李德勇商谈存款事宜时，是否构成表见代理。……从立法目的解释表见代理的构成要件，应当包括代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。相对人善意且无过失应当包含两方面含义：一是相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为；二是相对人无过失，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。本案中，李德勇在与谭文力商谈存款事宜过程中，在以下方面存在未尽合理注意义务的过失。一是对谭文力行长的身份未经核实即轻信。李德勇是经刚认识的刘红等陌生人介绍认识“行长”谭文力，谭文力接待李德勇时并未在农行云阳支行办公地点，而是在农行云阳支行云江大道分理处的办公室，作为“行长”的谭文力亲自带李德勇到柜台办理“存款”业务，李德勇因为疏忽，对谭文力作为“行长”不符合常规的做法未产生怀疑，未尽合理注意义务。二是李德勇对存款过程存在的诸多不合常规操作未产生怀疑。谭文力交给李德勇的承诺书载明，农行云阳支行在三个月存款期内承诺对款项“不抵押、不查询、不提前支取”。上述承诺内容均为李德勇作为存款所有权人可以行使的权利，放弃权利的承诺应当由权利人作出。但“农行云阳支行”却对此作出承诺。李德勇应当注意到承诺书内容的不合常理之处。李德勇作为储户应当知道在银行柜台办理业务时，需向柜员表明业务办理事项，却未在柜台交易时作出存款的意思表示。李德勇作为办理过银行存款业务的储户，应当知道存款应当填写存款凭条，存单应当由柜员直接交付储户。李德勇没有填写存款凭条，存单又是放在信封中从银行柜台递出，李德勇因疏忽轻信而未向柜台工作人员核实。三是李德勇主观上具有违规追求高额利息的故意。钟道明承诺给李德勇每月5.5%的高息，换算成年息为66%，李德勇对如此高的利息未产生怀疑，亦未向农行云阳支行核实，主观上并非善意。因李德勇不符合善意无过错的表见代理构成要件要求，谭文力的行为不构成表见代理。李德勇向谭文力作出的存款意思表示不能视为向农行云阳支行作出的意思表示。李德勇关于在农行云阳支行办公室这一特定环境内，造成其相信谭文力行长身份，确信谭文力代表农行云阳支行，存款业务无须储户亲自到柜台向柜员说明的观点，缺乏依据。李德勇与中国农业银行股份有限公司重庆云阳支行储蓄存款合同纠纷案，最高人民法院（2013）民提字第95号民事判决书，载《最高人民法院公报》2015年第7期。
【20】“表见代理制度应当符合以下两个基本条件：一是行为人无权代理；二是合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。本案中，首先，如前所述，石胜林的行为不属于其职权范围内的经营活动，系无权代理行为。其次，虽然刘治淮称本案借款行为发生在石胜林在蚌埠交行的办公室内，借款时间发生在蚌埠交行的工作时间，且石胜林当时具有蚌埠交行营销二部经理的身份，并在借条上盖有营销二部的印章，但是刘治淮作为具有完全民事行为能力的人，从事个体经营职业，应当知道向个人借款并支付高额利润不属于蚌埠交行的经营范围，并且刘治淮出借百万巨款既未通过银行转账支付，也未要求石胜林出具任何银行单据，其未尽到合理的注意义务，在主观上具有过失。因此，石胜林的行为不构成表见代理。二审判决未适用《中华人民共和国合同法》第四十九条认定石胜林的行为构成表见代理，并无不当。”刘治淮与交通银行股份有限公司蚌埠分行民间借贷纠纷案，最高人民法院（2013）民申字第312号民事裁定书。
【21】《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》（苏高发审委〔2005〕16号）第14条：“人民法院在审理涉及表见代理纠纷案件时，既要注重保护善意相对人利益，又要兼顾被代理人利益。认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以‘相对人有理由相信行为人有代理权’即相对人善意无过失为条件。”
【22】“认定构成表见代理，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提。”上诉人王某与被上诉人宿迁远东建筑装饰工程有限公司、原审被告马某杰买卖合同纠纷案，江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第0225号民事判决书。又如：“表见代理，指代理人的代理行为，虽实无代理权，但有可使第三人信其有代理权之理由，因而使本人对于第三人负授权人责任之无权代理行为。其目的在于，第三人之误信有可使本人负责之原因时，保护善意无过失之第三人。”上诉人武汉源庆隆机电设备有限公司与被上诉人京山金福机电有限公司、原审第三人陈某军买卖合同纠纷案，湖北省荆门市中级人民法院（2016）鄂08民终494号民事判决书。
【23】在出借公章与空白授权委托书的情形，甚至具有放任的故意。
【24】《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第4条：“个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的除外。”第5条第1款：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”第4条所称借用，与第5条所称盗用等行为，正体现是否基于被代理人意思而形成代理权外观之区别。
【25】我国学者征引德国学说指出，善意取得制度中归咎原则的理由在于，所有权人挑选其信赖之人，便要承受由于该人不可靠而引起的风险，换言之，所有权人自愿将其物品交与他人，将承受滥用风险（missbrauchrisiko），因为后者获得正当化的占有地位，自然对一般交易意味着某种特定的危险来源；滥用风险的分配还与其他因素关联，法律之所以区分自愿丧失与非自愿丧失占有，在于归咎要求保证了丧失所有权的原所有人对受托人享有补偿请求权（要求受托人转让物对价的不当得利请求权，也可能是侵权行为所生损害赔偿请求权），以上的区分还体现了实体正义的理念，如果转让物是非自愿丧失，所有权人很难向无处寻觅、几乎无支付能力的盗贼求偿，而在转让物为托付物的场合，所有权人完全可以让受托人承担相应责任。归咎原则所引起的风险分配，要求所有人放弃占有须基于其自己的意思，虽然占有放弃的意思作为纯事实的意思，不具有法律行为的性质，但也要求行为人具有丧失占有的自然理解能力，故无行为能力人的占有丧失几乎被一致认为构成占有脱离；针对限制行为能力人所实施的放弃占有，较为折中的观点主张，无论是无行为能力人，还是限制行为能力人，都应根据其丧失占有时的自然意思能力来具体判断。此外，归咎原则在善意取得中发挥的作用大小，在很大程度上取决于权利外观的强弱，由于不动产登记簿具有高度的公信力，根据权利外观学说，不动产登记簿的公信力可以被归入“纯权利外观原则”，不以归咎原则为前提。庄加园：《动产善意取得的理论基础再审视——基于权利外观学说的建构尝试》，载《中外法学》2016年第5期。表见代理中代理权外观的强度，显然不足以与不动产登记簿的公信力相提并论，因而并不能就此豁免适用归咎原则。
【26】无权代理人与相对人订立赠与合同，将被代理人财产赠与相对人的，在赠与财产转移之前，被代理人尚有机会撤销赠与合同。但无权代理人所为代理行为如系债务免除、保证合同、债务承担、代物清偿他人债务等无偿行为，被代理人并无任意撤销权。
【27】《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第6条涉及代理权消灭的情形：“企业承包、租赁经营合同期满后，企业按规定办理了企业法定代表人的变更登记，而企业法人未采取有效措施收回其公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者没有及时采取措施通知相对人，致原企业承包人、租赁人得以用原承包、租赁企业的名义签订经济合同，骗取财物占为己有构成犯罪的，该企业对被害人的经济损失，依法应当承担赔偿责任。但是，原承包人、承租人利用擅自保留的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以原承包、租赁企业的名义签订经济合同，骗取财物占为己有构成犯罪的，企业一般不承担民事责任。单位聘用的人员被解聘后，或者受单位委托保管公章的人员被解除委托后，单位未及时收回其公章，行为人擅自利用保留的原单位公章签订经济合同，骗取财物占为己有构成犯罪，如给被害人造成经济损失的，单位应当承担赔偿责任。”对于擅自保留公章所发生的无权代理行为，该条两款规定效果不同，存在评价矛盾。
【28】对此情形，法律未规定任何追认期限。法院无权创设某种期限以消灭被代理人的追认权。且相对人既不撤销又不催告追认，表明相对人愿意等待此种不确定状态，并无强加保护之必要。
【29】黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第412页。
【30】德国学者博克（bork）、拉伦茨、沃尔夫等人见解。转引自朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第372页脚注2。
【31】朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第371—372页。
【32】张谷：《略论合同行为的效力——兼评〈合同法〉第三章》，载《中外法学》2000年第2期。
【33】除此之外，本人或许可以基于基础关系或《侵权责任法》规定另行请求无权代理人赔偿损失，但在本人因表见代理而被强行受法律行为约束的情况下，证明损失并非易事。如果无权代理人代本人与相对人所为的法律行为系互惠的交易，则本人未必有损失可言（或者因适用损益相抵规则而须从所受损失中扣除从相对人处所得利益），尽管本人根本不愿意有此交易。即便本人因该行为遭受损失，也须在与相对人实际交易、履行过程中遭受损失，始得就已发生的损失向无权代理人请求赔偿，其间的证明困难和诉讼成本不可忽略不计。
【34】相对人如非善意，虽受损失，与被代理人过错之间无因果关系，当然无权请求被代理人承担赔偿责任。
【35】此前司法解释，同此宗旨。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条第2款：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”
【36】《最高人民法院公报》案例裁判摘要谓：“根据民法通则第一百零六条第二款的规定，商业银行对所属工作人员作出除名处理后，未收缴其工作证件，致使其继续使用该证件并利用原单位加盖业务专用章的存款票证骗取他人存款，造成他人经济损失的，商业银行应承担相应的民事责任。”案情：1998年3月间，侨汇公司总经理蒋景树得知社保中心有900万元资金，即与社保中心财务处副处长陈志华联系洽谈使用此款。因社保中心其他领导和民政厅主管领导坚持此款需存入银行，蒋景树便找到乌市中行天山办事处副主任张朝钧（1998年3月27日被该行开除），让其仍以原银行工作人员的虚假身份到社保中心联系吸纳存款事宜。张朝钧遂以该单位所给利率高出银行同期利率4个百分点为由提出揽储，社保中心经过考察同意将900万元款项存入天山办事处。同年4月3日，社保中心按照张朝钧要求，扣除829800元利息，将未填写收款单位、票面金额为8170200元的转账支票交给张朝钧。张朝钧按照蒋景树要求将该支票交给侨汇公司工作人员韩凯。在蒋景树安排下，韩凯在乌鲁木齐市环宇信用社以侨汇公司名义设立账户，将8170200元款项存入该账户。后蒋景树伙同张朝钧、韩凯伪造中国银行900万元进账单、定期存款证实书各一张，由张朝钧交给社保中心，据此将8170200元款项据为己有。案发后，蒋景树、张朝钧、韩凯被判处金融凭证诈骗罪。最高人民法院认为：“张朝钧虽于1998年3月27日被乌市中行予以开除，但新疆中行并未收缴张朝钧的工作证，以致张朝钧仍以乌市中行天山办事处副主任的身份并持该行工作证到社保中心揽储；特别是张朝钧交给社保中心一张加盖有乌市中行黑龙江分理处业务专用章的定期存款证实书，对于该证实书上加盖的公章的真伪问题，[经鉴定]应当认定定期存款证实书上加盖的乌市中行黑龙江分理处业务专用章是真实的。既然张朝钧在被乌市中行开除公职以后还能够使用加盖单位公章的定期存款证实书，这说明乌市中行在管理上存在过错，而且这种过错是导致张朝钧等人诈骗得逞的重要原因。故新疆中行应对其过错承担相应的民事责任。社保中心未到银行柜台办理存款手续，其轻信张朝钧等人的所为，也说明其有过错，应当自行承担相应的民事责任。”遂依据《民法通则》第106条第2款判决侨汇公司向社保中心返还人民币8170200元及利息，新疆中行在侨汇公司不能偿还本息时在50%的范围内向社保中心承担赔偿责任。新疆维吾尔自治区农村社会养老保险基金管理中心诉中国银行新疆分行存单纠纷案，最高人民法院（2004）民二终字第34号民事判决书，载《最高人民法院公报》2004年第11期。此类案件中，因相对人有过失，不能构成表见代理。
【37】王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》，中国法制出版社2017年版，第172条释义。
【38】如相对人为恶意，既无权请求无权代理人承担责任，自更无权请求被代理人承担责任。
【39】一审判决认为：“合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，马某杰陈述系以自己名义向王某购买钢材，在双方洽谈、缔结、履行和结算本案买卖合同时，马某杰均未以远东公司名义进行，仅仅在销货清单上载明要货单位为城中花园三标段，该工程名称并不能与远东公司直接对应。因此，本案不存在有权代理的客观表象形式。王某在缔约时，未与马某杰签订书面合同，在送货和结算时，未要求马某杰加盖远东公司印章，无法证明其善意无过失地相信马某杰具有代理远东公司的权限。因此，马某杰的行为无法构成表见代理。”二审维持原判。上诉人王某与被上诉人宿迁远东建筑装饰工程有限公司、原审被告马某杰买卖合同纠纷案，江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第0225号民事判决书。
【40】招商银行股份有限公司无锡分行与中国光大银行股份有限公司长春分行委托合同纠纷管辖权异议案，最高人民法院（2015）民二终字第428号民事裁定书，载《最高人民法院公报》2016年第7期。