邓业军【1】
股东优先购买权历来是公司法的难点，事关股东财产权自由处分，又涉及有限公司人合性适度维持，同时关涉第三人购买股权的交易安全和交易效率。制度设计还需兼顾标的企业有序运行，并需考虑交易无效后恢复原状之可能和恢复成本。可谓千头万绪，盘根错节，牵一发而动全身。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（法释〔2017〕16号，以下简称《公司法解释（四）》）第16条至第22条，详细规定了股东优先购买权的行使细则，对《公司法》第71条进行了细化，初步形成了有限责任公司股东优先购买权行权体系。
根据《公司法解释（四）》的规定，笔者结合实务操作，就股东优先购买权侵害多发之原因和司法救济难点，提出一些愚见与法律界的师长朋友交流。
一、股东优先购买权容易遭受侵害的原因分析和可能的解决方案
（一）优先购买权程序保障之“同等条件通知”制度
《公司法》第71条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
该条系有限责任公司股东优先购买权的法律依据。为保障股东优先权的行使，《公司法》71条规定了“股东对外转让股权需就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意”。
《公司法解释（四）》第17条规定：“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应就其股权转让事项以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东征求同意。其他股东半数以上不同意转让，不同意的股东不购买的，人民法院应当认定视为同意转让。经股东同意转让的股权，其他股东主张转让股东应当向其以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的同等条件的，人民法院应当予以支持。经股东同意转让的股权，在同等条件下，转让股东以外的其他股东主张优先购买的，人民法院应当予以支持，但转让股东依据本规定第二十条放弃转让的除外。”
根据该规定，结合实务中的操作，不难发现在有限责任公司股东对外转让股权时，往往存在两次通知，一次是“对外转让（意愿）通知”，一次是“同等条件通知”，有必要进行一定的区分。
笔者认为，《公司法》第71条第2款的书面通知，应理解为“对外转让通知”，该通知侧重于向公司原有其他股东通知拟“对外转让持有标的公司股权的意思表示”。一般情况下，此时尚未形成向外转让股权的“转让条件”，不具备转让价款、支付方式等具体内容。原股东收到该通知后，需要作出的回应为“是否同意其对外转让”“如果同意是否放弃优先购买权”“如果不同意，是否愿意自己购买”。其回复的组合大体包括：
（1）“同意转让，并放弃优先购买权”。该回复产生的法律效果是，原股东对外转让股份，可不再征求该股东意见。
（2）“同意转让，但不放弃优先购买权”。该回复产生的法律效果是，原股东可以对外转让，但形成外部转让条件后需征求该股东是否行使优先购买权。
（3）“不同意对外转让，也不愿意自行购买”。该回复的法律效果是，视为同意转让，但形成外部转让条件后需征求该股东是否行使优先购买权。
（4）“不同意转让，愿意自行购买”。该回复产生的法律效果是，股东之间可以开展内部转让的磋商，如果磋商成功，对外转让意向变为内部转让，不存在优先购买权行使问题。如果经磋商，无法达成转让协议，则除非该股东明确表示放弃优先购买权，则形成外部转让条件后仍需征求该股东是否行使优先购买权。
而《公司法》第71条第3款的“同等条件下，其他股东有优先购买权”以及《公司法解释（四）》第17条第2款的“合理方式通知转让股权的同等条件”，是在达成“外部转让条件”时就“同等条件下是否行使优先购买权”的通知。二者在通知内容、通知目的及法律效果上有明显区别，不应笼统混为一谈。
《公司法解释（四）》第17条明确区分了两次通知。值得研究的是“对外转让通知”是否为“必须的前置程序”？如果拟出让股东并未在股东内部进行“对外转让通知”，直接进行外部出让磋商，并达成“出让条件”，只进行“同等条件优先购买权行使与否通知”，该“同等条件通知”是否有效？
笔者认为，依据现行《公司法》之规定，如公司章程对股东向外出让股权并无“内部通知磋商前置”之类似规定，则股东有权直接进行外部磋商，并在达成转让条件时就“对外出让”和“同等条件”合并通知。理由是，股权转让是股东自由处分权之体现，合并通知并不损害股东优先购买权之实体权利，也不会根本妨碍原股东维护有限公司“人合性”之努力和制度设计目的。且现行《公司法》规定的“对外转让通知”的实质效果主要在于“原股东放弃优先购买权，以加速出让股权股东启动外部磋商”。因此，在公司章程无特别约定的前提下，并无必要强制使用“两次通知”。
（二）现行同等条件通知制度的缺陷和解决方案构建
《公司法》第71条和《公司法解释（四）》第17条明确规定了股东对外转让股权必须向其他股东进行通知，以保障其他股东行使优先购买权。结合法律规定的文义和目前的实务操作，上述通知均由“对外转让股权的股东单方进行”。拟转让股权的股东作为交易的发起者和受益人，全程掌握股权转让交易的各项信息，设定其为通知主体理所当然，其理由无须赘述。
但笔者认为，恰恰是通知主体为股权转让股东单方，造成了各方的信息不对称，使股东优先购买权极易遭受侵害，自始就存在制度设计的缺陷。理由在于，出让股权股东可能出于自身利益最大化之种种考虑，出现以下不诚信情形：（1）怠于履行或不履行通知义务；（2）从事单方虚报外部转让价款等抬高同等条件之行为；（3）刻意隐瞒其他股东行使同等条件优先购买权之反馈。
在上述三种情况下，拟受让人及拟行使优先购买权之其他股东均无法掌握相关消息，极易造成在股权出让人单方欺诈隐瞒的情况下，完成股权转让。此时再通过撤销或确认合同无效等救济手段解决，于交易效率和交易安全都有重大妨碍。
笔者认为，要从源头克服股权转让人单方欺诈、两头侵害的缺陷，根本减少侵害发生的概率，可就通知主体设定尝试如下两种选择。
1．标的公司董事或董事会为通知主体
股东达成外部转让条件后，可将该条件通知公司，由公司董事或者董事会安排通知其他股东，其他股东如行使优先购买权也向公司董事或董事会进行反馈。未经董事会通知程序，股权转让不得完成。该方案可以避免上述拟出让股东单方欺诈之情形，有利于维护交易安全。
但该方案也存在较大缺点，即对董事或董事会设定通知义务后，一旦董事或董事会怠于履行，或者履行过程中有重大过失，则存在过错的董事个人需要承担相应的损害赔偿之责，有强加责任于第三人之嫌，有失公平。同时，该种设计实质上是在股权转让当事人之外，引入了新的通知义务主体，会使交易架构复杂化，交易责任形态复杂化，最终也将有损交易效率。
2．股权出让人与股权受让人共同作为通知主体
笔者认为，可以尝试以“股权出让人与股权受让人”作为共同的通知主体。即出让人拟定通知内容后，由拟受让方加盖印章或签名，共同向标的公司其他股东进行通知，拟行使优先购买权之反馈亦需同时向股权出让人和股权受让方回复。此种设计的好处在于，使得三方当事人同步直接参与股权转让的磋商，解决了信息不对称带来的种种弊端，也没有实质性加重股权受让人或拟行使优先购买权股东之负担，理由简述如下。
《公司法解释（四）》第21条第1款规定：“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。”
通过该款规定可以看出，出让股东单方没有履行通知义务，或者单方欺诈实质性降低了同等条件（此时受让人并不知情，否则出让人和受让人构成恶意串通），一旦标的公司其他股东主张行使优先购买权，拟受让人也要承担原股权转让合同无效的后果。其实际上已经通过否定性评价，倒逼股权受让人承担“审查出让人是否履行通知程序、是否按照通知的同等条件与自己达成交易”的义务。与其事后评价，反而不如在事先赋予“拟受让人共同通知的权利”，规范和引导各方交易行为，避免因通知程序设计不当而导致种种纠纷和争端。
综上，笔者认为，就同等条件之通知，可规定：“有限责任公司股东对外转让股权，就股权转让合同主要条款达成合意后，应协同受让人共同书面通知公司未放弃优先购买权之股东。未放弃优先购买权的股东收到通知后，决定行使优先购买权的，应在通知规定的期限内书面通知拟出让股东和拟受让股东。超过期限没有主张优先购买的，或者虽主张优先购买，但不符合公司法和司法解释规定的同等条件的，视为同意转让并放弃优先购买权。股权出让人或受让人单方进行同等条件通知的无效，行使优先购买权的股东仅向股权转让人或者拟受让人回复，不发生主张行使优先购买权的效力。因通知或回复瑕疵而产生的责任由过错方承担相应的后果及可能的赔偿责任。”
二、股东优先购买权被侵害时的司法救济分析
（一）损害股东优先购买权之股权转让合同效力
《公司法解释（四）》第21条仅规定，出让股东未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，未明确规定原股权转让合同的效力。
从实务来看，侵害股东优先购买权的事由主要有三大类情形：（1）转让股东的不履行通知义务，或者不反馈其他股东要求行使优先购买权的情况；（2）抬高同等条件事项进行通知，或者事后降低同等条件对外成交；（3）与外部受让人恶意串通损害原标的公司股东优先购买权。
笔者认为，第一、第二大类实质上是出让股东单方欺诈，在现行《合同法》立法体系下，应属于“可撤销合同”范畴。在标的公司其他股东主张优先购买权并获得支持后，如果原受让的股东主张“撤销合同”，则原股权受让合同自始无效，欺诈的股权出让人应该承担缔约过失责任。如果原受让股东不主张撤销合同，则原股权转让合同继续有效，但因为转让标的已经无法交付过户，原出让股东应承担违约责任。
如果是第三大类，出让股东和外部受让股东恶意串通的情形，属于《合同法》第52条规定的自始无效的合同。不同情形下，相关交易主体的请求权基础、合同效力类型以及行权后的责任性质仍有一定的不同，应作相应的区分。
（二）损害股东优先购买权之股权转让是否适用善意取得
按照《公司法解释（四）》第21条第1款的规定，只要优先购买权被损害的股东在期限内提出行使优先购买权，其主张就应该获得支持，并无须就原外部受让人善意与否进行区分。此时原受让人即使善意无过失，也只能请求出让股东承担赔偿责任，并不得以善意取得抗辩主张保持持有受让股份。
笔者认为，第21条这样的规定，结合出让股东单方通知信息不对称之实际情况，在实务中恐将造成很多问题，可能会受到极大的质疑和挑战。毕竟在出让股东单方通知情况下，出让股东单方欺诈，受让人善意无过失发生概率极高。此时如果善意受让人仅能向出让人主张损害赔偿，则赢得诉讼但无法实际受偿的情况可能随之出现。
在股权转让交易中，受让人受损的是转让价款，被侵害股东优先购买权的原股东受到的损害往往是公司未来的收益分红和股权升值。前者是实际支出，后者更多的是升值期待，且该种期待中还需要股东和员工的经营投入，因此善意无过失的受让人似乎更应该获得保护。如一律不适用善意取得，在标的股权发生多次转让时，尤其难以应对，会严重影响交易安全。
这也是笔者认为可以考虑设定出让人和受让人作为共同通知主体的重要原因之一。在共同通知、共同回复的制度下，出让人单方欺诈，受让人善意无过失的情况将大量减少。
但即便是采纳共同通知制度，笔者认为在现行立法体系下，也应当承认股权转让之善意取得制度。毕竟善意无过失又支付合理对价且完成股权转让登记者取得股权，完全符合法律公平公正和保护交易安全、交易效率的全部考虑。善意者取得股权后，存在过错者自担责任或进行相应的赔偿，制度设计之纠错成本应该是较低的，且效率更高。
（三）被侵害股东行使优先购买权时，是否可以一并主张对自己遭受的损失和额外支出的费用在应付转让价款中进行抵销
在行使优先购买权的诉讼中，被侵害股东可能会主张因行权额外支付了相关费用，受让人在取得股权期间已获得的分红亦属自己遭受的实际损失。对于直接支出的费用和实际受到的损失，可否在应付同等条件的转让价款中进行抵销，值得实务届研究和思考。
笔者愚见认为，在共同通知的设计下，发生优先购买权之侵害，常常源自出让人和受让人的恶意串通，股东起诉通常会将二者作为共同被告，诉请主要包括“股权转让合同无效，原告请求按同等条件购买；原告遭受的损失和额外的支出由被告承担”。
出于诉讼经济原则，人民法院在审理过程中可以一并审理其损失和支出，并在查清事实的基础上，判决赔偿责任的承担主体和赔偿金额。原告可以依据法定抵销之原理，在抵销后支付转让价款。抵销之赔偿金额的内部责任承担，可由出让人和受让人依过错比例在内部分担。
（四）股东行使优先购买权诉讼中受让人是否可以主张行权股东直接向自己支付转让价款
股东行使优先购买权时，出让人与受让人原股权转让合同无法继续履行，出让人应该向受让人返还股权转让价款；行权股东与出让人以同等条件达成新的股权转让合同，向出让人支付股权转让价款。一个是合同无法继续履行后的财产返还，一个是新合同项下的履约，并非同一合同关系。
但笔者认为，在行权诉讼项下，受让人可以请求行权股东在受让人已实际支付的款项范围内直接向自己支付，以避免诉累，避免出让人两次获得价款。虽受让人可能对股权转让合同无效负有责任，但一般来说其责任并不重于出让人之责任，法律没有理由让出让人在一次交易中获得两次支付。否则可能会导致合同被确认无效后，出让人却因此获得了额外的利益。此点，在出让人存在大额未偿债务，甚至进入破产程序后尤其明显。允许受让人直接获得行权股东的支付，并未实质减损出让人的财产，出让人的债权人也不应从出让人介入一次无效交易中而额外获益。
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