姜志强【1】
一、问题的提出
目前，开展保理业务的机构不仅包括银行，还包括商务部门批准设立的非金融机构商业保理企业。该两类主体经营保理业务的法律结构、业务模式基本是一致的。在我国，保理业务尚未有单独的专门法律，主要通过行业主管部门的部门规章来规范。根据《商业银行保理业务管理暂行办法》（中国银行业监督管理委员会令2014年第5号）对保理的定义，保理业务是以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。保理商开展保理业务而受让应收账款，根据法律结构的需要及自身对风险的控制，应受让的是一个合法有效、清晰确定的应收账款。
保理商开展保理业务之前，应对拟受让的应收账款进行审查确权。对应收账款进行审查确权是一个复杂的过程，而且保理商经常囿于信息掌握得不充分，不能发现拟受让应收账款的瑕疵，进而对保理商的利益造成损害。根据亚洲保理（深圳）有限公司制作发布的最新的《保理司法案例分析报告》（第11期），其对2014年1月份以来近500例保理相关的诉讼案件进行分析，从风险类别划分来看，其中36.8%的保理案件是由欺诈风险所致，且报告认为由于数据来源限制，实际欺诈风险占比可能远高于36.8%。从特殊风险项分析，超过28.2%的保理案件中出现了虚假贸易特殊风险项。
实际业务中，便产生了“票据保理”，即保理业务中，伴随着票据（指银行汇票和商业汇票）的授受。探究其原因：
（1）票据的无因性。“票据行为的效力独立于原因关系而存在”【2】，“票据具有无因性，即通过合法方式取得票据的持票人，仅凭票据的文义记载，即可向票据上的付款人主张票据权利，不受票据原因关系的影响”【3】。保理商取得票据之后，即可主张票据权利，而不用特别去审查叙做保理业务的应收账款是否合法有效、清晰确定，避免了对应收账款进行审查确权这一复杂的过程。
（2）票据的承兑人一般信用较高，票据基本上都能获得承兑付款。在票据保理业务中，票据主要是指商票，而非银票。因为银票已经有相对便利的融资方式，如银行贴现；且银票的信用更高，在市场上基本可以作为现金使用而畅通无阻。而由于我国商业信用体系尚未完全建立，商票交易的市场并不发达，以商票进行融资难度大。但商票的出票人一般资质较高，信用较好。现在推出来的电子票据在电票系统有记录，任何一票据未获承兑，即记载在电票系统当中，将对出票人/承兑人造成较大的声誉影响，其违约成本较高，间接提高了票据的安全度。
（3）保理公司以纯粹的保理资产进行再融资较困难，但借助票据的前述优势，形成的保理资产可以较为方便地进行再融资。也就是说，保理公司通过保理业务取得票据之后，无须关心已受让的应收账款是否有瑕疵、是否虚假，无须关心已受让的应收账款的债务人是否能偿还该笔应收账款，仅须关注票据承兑人的信用，一定程度上缓解了保理公司再融资难的问题。
根据笔者的了解，目前市场上开展“票据保理”，主要有如下几种操作模式。模式一：先保理，后票据。即保理商与债权人签订保理合同，自债权人处受让应收账款后，由债务人于付款日向保理商签发/转让票据，用以清偿应收账款。模式二：先票据，后保理。即债权人和债务人之间的应收账款，债务人已向债权人签发/转让票据。保理商与债权人签订保理合同，自债权人处受让已用票据支付的应收账款。保理商为控制风险，一般要求债权人将已取得的票据背书给保理商。模式三：只票据。债权人和债务人之间的应收账款，债务人已向债权人签发/转让票据。保理商与债权人签订保理合同，自债权人处受让票据应付款，即债权人将其持有的票据项下的应收款转让给保理商。
就前述“票据保理”各种业务模式中，有如下疑问：（1）保理企业受让应收账款之后，是否可以据此接受债务人签发/转让的票据？（2）债务人已签发/转让票据给债权人的应收账款是否消灭，是否可以继续基于该应收账款叙作保理业务？（3）保理企业是否可以通过保理方式受让票据应收款？等等。下文将尝试着对这些问题一一分析。
二、保理商可以基于保理关系取得票据
《银行结算办法》规定，签发商业汇票必须以合法的商品交易为基础，禁止签发无商品交易的汇票。该办法现已失效，但还有很多人的认知并没有变更过来。有观点认为，保理企业受让应收账款之后，保理企业成为应收账款新的债权人，但因为保理企业和债务人间无真实的贸易关系，保理企业不可以基于保理关系而非贸易关系取得债务人签发/转让的商票。也即，取得商票必须是基于贸易关系。
根据《票据法》第10条的规定，“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价”。此处真实的交易关系不可狭隘地理解为贸易关系，应包含因保理而产生的各种债权债务关系。保理商受让应收账款，成为新的债权人，债的同一性并没有改变。债务人签发/转让票据的对价在债权人和债务人之间的基础合同中已体现。也即原本属于债权人可以接受的票据，现因保理关系，保理商作为新债权人亦可接受票据。
故，保理商在应收账款尚未支付（包含尚未使用票据支付）时受让应收账款而成为新的债权人后，债务人以签发/转让票据作为清偿应收账款的方式，保理商是可以基于保理关系取得债务人前述票据。
前述保理商成为新的债权人而自债务人处受让票据，是最理想的状态。实践中，如下两种情形常出现。情形一，已叙作保理业务为暗保理或者虽为明保理，但债务人由于内部管理需要，仍须继续向债权人签发/转让票据。此种情形下，保理商可以事先委托债权人继续向债务人收款，债权人收到款项后，再依约向保理商转付。该情形中，债权人受托受让票据，再依约将受让的票据背书给保理商。债权人受让及转让票据系履行其与保理商之间签订的委托合同。情形二，已叙作保理业务为明保理，且通知债务人直接向保理商付款。但由于债务人法律知识欠缺或者其他原因，仍旧向债权人签发/转让票据。此种情形下，由于保理商已成为应收账款的新债权人，债务人只有向保理商清偿才构成有效清偿。因债权人已将应收账款转让给保理商，债权人取得票据后，构成不当得利。保理商可继续向债务人要求清偿，债务人可主张债权人构成不当得利，应将已受让的票据返还给债务人。该情形中，若保理商、债权人及债务人协商一致，债权人将取得的票据背书转让给保理商，以消除债权人的不当得利并使债务人对保理商构成有效清偿。如此操作，可使三方关系化繁为简，使各方的权利义务恢复至正常状态。
虽然《票据法》第10条规定，票据的签发、取得和转让，应具有真实的交易关系和债权债务关系。但该条备受学者批判，认为其否定了票据的无因性。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》对此作出了一定的纠正。其第14条规定，票据债务人以《票据法》第10条、第21条的规定为由，对业经背书转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持。【4】据此，无论上述两种情形的哪一种情形，债权人将取得的票据转让给保理商，都应认可票据转让的合理性和合法性。
最高人民法院（2015）民二终字第134号中信商业保理有限公司与国中医药有限责任公司票据纠纷二审民事判决书中对保理公司受让票据予以确认：“中信保理公司……以其与安力博发公司签订的……《保理合同》……等证据，证明其是基于与安力博发公司、星纪开元公司之间的保理业务关系，分别从安力博发公司、星纪开元公司处背书受让了案涉六张商业承兑汇票，主张行使追索权，要求国中医药公司支付案涉汇票金额和汇票金额自到期日起至实际清偿日止的利息，符合票据法的规定，应当予以支持。”
故，模式一的“先保理，后票据”，符合法律规定。
三、基于已签发/背书票据的应收账款叙做保理业务的合法性分析
前文已论述，票据保理产生有其特有的原因，其中最主要的是保理商希冀借助票据的无因性，以确保其可以按时、足额，且不受应收账款瑕疵等影响而直接获得回款。故保理商在开展保理业务时，更希望在开展保理业务之前，针对该应收账款，债务人已向债权人签发/背书票据。如此，保理合同一经签署，即要求债权人将票据背书给保理商。那么，已签发/背书票据的应收账款是否可以叙做保理，值得讨论。如保理商受让应收账款a，而债权人背书给保理商的票据非基于应收账款a产生，而是其他应收账款，此种情况不属于本文讨论的范围，不再讨论。
支持该模式的观点认为，虽债务人已使用票据支付，但认为票据就是付款承诺，应收账款仍合法有效存在。保理商可继续受让应收账款，建立保理法律关系，并要求债权人将已取得的票据背书给保理商。笔者认为如此观点和做法并不合理，分析如下。
1．使用票据支付之后，应收账款未消灭
债务人应向债权人清偿应收账款，为票据的原因关系。债务人向债权人签发/转让票据，债权人持有票据，为票据关系。票据的原因关系和票据关系是相互独立的。
已使用票据支付，对于原因关系的债权债务是否消灭，理论界有不同的看法。有人认为票据债权成立后，原因债权就消灭了，因而债权人只能行使票据债权，不能行使原因债权。也有人认为两种债权并存，债权人可以任意行使一种债权，等到一种债权得到满足后，另一种消灭。还有人认为，两种债权并存，债权人应先行使票据债权，如行使票据债权而无效果，可以再行使原因债权。【5】
“票据虽为支付工具，但不是通货，不具有强制通用力，取得票据并不完全等同于取得货币，不获付款之票据常常发生。一般来说，当事人之间无特别约定者，均应推定为‘为支付而授受票据’。在此场合，只有将原因关系中债务清偿与票据债务的履行连结在一起，才能保证债权人的利益”【6】。故通说认为，“为支付而授受票据时，原因关系中的债务不因票据授受而消灭，与票据债务同时并存，票据权利实现，原因关系中的债务随之消灭”【7】。
即已使用票据支付的应收账款在法律上并未消灭，和票据权利同时存在。虽然应收账款继续存在，但债权人又不能直接行使，其效力处于暂时的休眠状态。当债权人持有的票据获得承兑付款后，已使用票据支付的应收账款消灭。只有当票据权利经行使仍未获得清偿或票据权利因某种原因不能行使，当事人才可以行使对应收账款的权利。此时，应收账款因未获清偿而复苏。【8】
2．已使用票据支付的应收账款非合格的保理对象
根据《商业银行保理业务管理暂行办法》的规定，保理是以转让应收账款为前提，保理商提供应收账款催收、管理、坏账担保及融资四项服务中至少一项服务。尤其是保理商提供融资服务时，保理商的融资款回收要基于从债权人处受让的应收账款的回款。所以，保理商受让的应收账款应该是独立的、不受其他法律关系影响的，待应收账款到期，保理商可以直接行使作为债权人的权利，否则保理商的权益就会受到影响。
已使用票据支付的应收账款，根据上文论述，债权人并不可以直接依据应收账款主张权利，只能先主张票据权利。同理，保理商受让已使用票据支付的应收账款，当然也不可以直接依据受让的应收账款主张权利。当保理商因为持有的票据获得承兑，该承兑款并不是非基于保理对象——应收账款的回款，而是独立于应收账款的票据法律关系下的回款。保理法律关系项下，保理商并未获得回款，且因为票据已获承兑，保理法律关系项下的应收账款消灭。只有当保理商行使票据权利而被拒绝付款，保理商此时才可以行使其在保理法律关系项下对应收账款的权利。保理商基于保理法律关系获得回款，是有个前提条件的，且非当事人能控制。
综上，该模式中，保理商受让的应收账款虽是独立存在的，但保理商不可以直接行使其作为对已受让的应收账款的债权人的权利，不符合保理法律关系对应收账款的要求。故已使用票据支付的应收账款非保理法律关系中合格的应收账款。
3．对票据贴现的认定
在该模式中，保理商受让已使用票据支付的应收账款，并同时要求应收账款的债权人将已取得的票据背书给保理商，是保理商风险控制的要求，但并不符合票据法律要求。
已使用票据支付的应收账款（原因关系）和票据本身（票据关系）是两个相互独立的法律关系，非主从关系。债权人向保理商转让应收账款，并不会导致债权人持有的票据必须也得背书给保理商。债权人背书转让或背书质押票据给保理商，其目的并非履行任何支付义务或提供担保。保理商受让该应收账款并支付融资款的目的是获得票据。结合前文的论述，已使用票据支付的应收账款非保理法律关系中合格的应收账款。故，该模式有票据贴现的嫌疑。
根据《贷款通则》（中国人民银行令1996年2号）的规定，票据贴现系指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款。《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》（银发〔1997〕216号）规定，贴现系指商业汇票的持票人在汇票到期日前，为了取得资金贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的票据行为，是金融机构向持票人融通资金的一种方式。票据贴现只有特定的主体——金融机构才可以开展，而商业保理企业非金融机构。擅自从事票据贴现，为非法行为。
根据2011年修订的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第588号）的规定，未经中国人民银行批准，擅自从事票据贴现活动，为非法金融业务活动。对非法金融业务活动和非法金融机构，经中国人民银行调查认定后，可作出取缔决定，宣布该金融机构和金融业务活动为非法，责令停止一切业务活动。设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处罚款。有观点认为，该行政法规形成于特定的经济环境，现在的市场经济发展已经比较成熟，其已经与时代不相适应。虽该行政法规没有被废除，但不应再去适用它审理今天的案件。【9】但截至目前，该行政法规依旧有效。
故，模式二的“先票据，后保理”，不符合保理法律关系中对应收账款的基本要求，且该业务有可能被认定为票据贴现。
四、票据应收款不可以开展保理业务
保理业务是以受让应收账款为前提。对于应收账款的内涵，银监会颁布的《商业银行保理业务管理暂行办法》中规定，应收账款是指企业因提供商品、服务或者出租资产而形成的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。商务部发布的《商业保理企业管理办法（试行）》（征求意见稿）中对应收账款的定义和前述银监会的定义相同，且其进一步排除了“因提供金融服务形成的债权”作为保理项下适格的应收账款。
国内对应收账款的规定和《国际保理通则》的规定有差异。《国际保理通则》规定，应收账款不包括以信用证（不包括备用信用证）、凭单付现或任何种类的现金交易为基础而产生的，未将因票据而产生的付款请求权排除在外。但从以上我国现行有效的规定中可以看出，我国目前法律并不认可以“因票据而产生的付款请求权”开展保理业务。
故，模式三“只票据”，保理商只是基于受让票据项下的应收款叙作保理业务，不合法。
五、小结
票据保理业务有其自身的优势，但是其模式一定要设计好，否则可能被认定不构成保理法律关系，甚至还可能会违反其他行政、刑事法律的规定，给当事人造成损失。市场上，“先保理，后票据”模式，没有任何法律障碍。“先票据，后保理”模式，不符合保理的法律内涵，同时有可能被认定为票据贴现。保理商不可以直接基于票据应收款叙做保理业务。
【1】诚泰融资租赁（上海）有限公司，微信号zhiqiang-jiang。
【2】赵新华主编：《票据法问题研究》，法律出版社2007年版，第19页。
【3】参见最高人民法院（2015）民二终字第134号中信商业保理有限公司与国中医药有限责任公司票据纠纷二审民事判决书。
【4】谢怀栻：《票据法概论》，法律出版社2006年版，第49页。
【5】谢怀栻：《票据法概论》，法律出版社2006年版，第45页。
【6】傅鼎生：《票据行为无因性二题》，载《法学》2005年第12期。
【7】刘心稳：《票据法》，中国政法大学出版社2006年版，第46页。
【8】傅鼎生：《票据行为无因性二题》，载《法学》2005年第12期。
【9】顾连凤：《非金融机构的票据贴现效力如何认定》，载://www.chinacourt/article/detail/2014/07/id/1337223.shtml，最后访问日期：2018年3月13日。