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民商法实务精要6 §检索式,让检索更容易

陈晓峰【1】

法律检索是一个复杂、烦琐、系统的工程或任务,如何从千万份裁判文书中找到想要的内容,需要精细的安排和设计。然而部分律师在检索过程中只注重检索词的选择,以至唯检索词至上,最终检索沦为某种意义上的“赌博”。诚然,选择恰当的检索词有助于提升检索效率、提高检索结果质量,但是检索词的选择只是检索工作的一个环节,检索效率与质量的提高更需要检索思维的升级。在此,笔者引入检索式的概念,根据法律检索的特点,分解检索式元素,并结合检索场景对检索式应用作进一步介绍。由于篇幅限制,本文将仅以检索裁判文书为例,希望能够帮助读者开拓检索思路,丰富检索技术,提高检索效率。

一、检索式的概念与内容

检索式(或检索表达式)常见于文献检索、专利检索等,原是指在计算机检索中,根据检索目的,检索者将检索词、逻辑运算符、位置符以及其他组配符号组合而成的表达式。

结合法律检索之特点,笔者将检索式内容分解成以下五种:(1)检索词;(2)检索词之间的关系;(3)被检索文件;(4)检索位置;(5)二次检索。

(一)检索词的选择

检索词是检索式的核心,虽然不提倡唯检索词至上,但是选择恰当的检索词有助于提升检索效率、提高检索结果质量。

例如,一个检索任务是“通过搜索引擎检索网络购物纠纷管辖规定”,如在百度中,以“网络购物+管辖法院”作为检索词显然比“网络购物”结果更加精准。

相比使用“生活词汇”,使用“专业术语”检索得到的结果质量更高,更容易符合检索者的检索预期。搜索引擎可以帮助检索者找到将“生活词汇”转化为“专业术语”的线索,尤其是在研究某个其不熟悉领域的法律问题时,可以帮助检索者迅速把握要点或者找到切入点,提高检索者的检索效率,便于进一步深入检索。

以研究“小蓝车倒闭”及相关的法律问题为例。通过搜索引擎,检索者检索“小蓝车倒闭+专家”,就可以找到媒体采访相关领域专家的访谈或介绍。在这一步,并不需要关心专家的观点正确与否,重要的是在前列的几个检索结果中可以迅速得到“共享单车”“押金”“资金池”“关于鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见”等关键词,再以此关键词重新进行单独或者组合检索,尤其是在“威科先行”等法律专业数据库中检索,可以让检索者更深入地了解和学习。

(二)检索词之间的关系

检索词之间的关系是大部分法律检索初学者容易忽视的一点。检索词之间的关系主要分为两种:逻辑关系和位置关系。这主要适用于多个检索词检索时的应用场景。

1.逻辑关系

逻辑关系又分为“和”“或”“非”三种。

逻辑关系“和”通常用and来表示,是指多个检索词应当共同存在于同一篇被检索文件中。例如,上述例子中使用“网络购物”and“管辖法院”进行检索,是指被检索文章应当同时包含“网络购物”和“管辖法院”两个检索词。

逻辑关系“或”通常用or来表示,是指检索结果包含多个检索词的任意一个即可。例如,研究购物中心知识产权纠纷的案例,根据经验,“购物中心”并不是唯一表述的词汇,使用“购物中心”or“购物广场”进行检索(搭配的其他词此处省略),是指裁判文书中只要有“购物中心”或者“购物广场”即符合条件。

逻辑关系“非”可以用not来表示,用来排除含有某个或某些词语的文件。例如,检索案例研究著作权侵权起诉思路时,查找到大量某公司起诉的裁判文书,当发现该公司起诉的思路大同小异时,为提高检索效率,可以在学习几篇之后,再采用“not某公司”的方式将该公司排除在检索结果外,以获得更多关于其他公司起诉的检索结果。

2.位置关系

位置关系大体分为“全文”“同段”“同句”“间隔n字”四种。“同段”是指多个检索词都处于同一段落,其他请作相似的理解。

通常情况下,检索结果的数量随着该排列顺序由左至右递减。以牺牲“查全率”来提高“查准率”,这是一把双刃剑。用得好的话,可以将检索结果限制在很少数量,且大部分完美匹配检索预期,极大地提高检索效率;用得不好的话,可能得不到任何检索结果。具体的应用会在下文演示,此处不作赘述。

(三)被检索文件的选择

在裁判文书检索任务中,被检索文件主要是公开的裁判文书。根据检索目的的不同,通常可以从法院级别、审理法院地域、当事人等不同角度选择单个或多个组合。

“法院级别”包括最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院等;“案由”包括不正当竞争纠纷等,具体参见《民事案件案由规定》;“文书类型”包括判决书、裁定书等;“审判程序”包括一审、二审、再审、执行等;“其他”部分则包括当事人信息、法官、代理律师、标的额等。

(四)检索位置的选择

一份裁判文书大体可以分为标题、案情、裁判理由、裁判结果。更具体地说,“案情”包括案件事实与由来、诉讼请求等;“裁判理由”是指裁判文书中“本院认为”部分的内容,在这个部分中,法院明确了当事人争议的法律关系、裁判说理等内容;“裁判结果”则包括判决、裁定等结果,诉讼费用的负担等。

选择从不同位置检索,将得到针对性不同的检索结果。例如,在“案情”部分更多的是检索到针对某一类型案件双方的举证内容和方式;在“裁判理由”部分更多的是检索到关于法院针对某一焦点审判倾向的内容等。

(五)二次检索

“二次检索”即为“在结果中搜索”。两种场景下会进行“二次检索”。

第一种场景比较常见,且主要出现在试探检索阶段。

检索者在初步检索无法预估检索结果的数量时或者进行常识性、试探性检索时,发现检索结果数量过多但认为无须或无法变更检索词,可以通过“二次检索”作进一步限制。例如,研究“微信聊天记录作为证据”,检索裁判文书无从下手时,可以试探性地使用“微信”作为关键词进行检索,发现检索结果数量很多时,使用“公证”作为关键词,在前述结果的基础上作进一步检索。

但笔者认为,这种场景下,“二次检索”不能算检索式的组成部分,只能算作初步检索之试探。

第二种场景主要用于搭配前述检索式各元素组合使用,具体在下文以示例演示。

二、检索式的设计与应用

为使读者更好理解上述内容,本部分将虚拟3个检索场景,推演检索式的设计与优化以及如何利用检索式步步逼近检索目标。

(一)场景1

假设检索者想通过检索裁判文书了解“在房屋租赁中,租客留置在租赁房屋中的财物如何处理”的问题,同时假设检索者对此问题没有任何头绪,作为初步检索,可能会制定如下检索方案:

1.被检索文件:判决书(其余不限);

2.检索位置:全文不限;

3.检索词:房屋租赁and留置;

4.检索词之间的关系:不限;

5.二次检索:暂无。

虽然检索者会得到较为匹配的结果,例如,浙江省嘉兴市中级人民法院(2017)浙04民终369号“嘉兴市军供站、嘉兴市经开外婆花园餐厅房屋租赁合同纠纷二审民事判决书”载明:“外婆花园餐厅承租涉案房屋后,进行了较大范围的装修改造。双方在《补充协议书》中约定,一旦出现协议终止,所有装修部分应归甲方(军供站)所有,添置的设备归乙方所有。二审中,经现场勘察,外婆花园餐厅留置在涉案房屋里的机器设备仅为固定装修中的大金牌吸顶中央空调,另有少量餐椅。”

但是,与此同时,检索者得到的却是夹杂着3000多条与其预期不符的检索结果的结果。例如,重庆市第一中级人民法院(2017)渝01民终3561号“罗某全与冉某房屋租赁合同纠纷二审民事判决书”载明:“本院认为,冉某提出一审判决程序违法的问题。经查,一审法院向冉某妻子工作地点,向冉某妻子送达相关诉讼文书,冉某妻子拒绝签收。人民法院依法留置送达,符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定。”

查阅之后,发现出现上述与预期不符的结果,主要是因为两个关键词“房屋租赁”与“留置”的关联性由于位置关系较远而被降低和弱化,无法实现使用该两个关键词的检索预期。于是可试探性地限制该两个关键词的位置关系,调整检索式如下:

1.被检索文件:判决书(其余不限);

2.检索位置:全文不限;

3.检索词:房屋租赁and留置;

4.检索词之间的关系:同段;

5.二次检索:暂无。

如此调整,得到的检索结果数量被降低,出现更多接近检索者预期的检索结果。例如,江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01民终2221号“南京白下高新技术产业园区投资发展有限责任公司与江苏华软医药信息有限公司、江苏华软联合科技有限公司房屋租赁合同纠纷二审民事判决书”载明:“甲方有权在运用法律手段追偿乙方欠款的情况下留置乙方租赁房内的财产,并在解除合同的书面通知发出之日起五日后,可将留置的财产变卖用于抵偿乙方应支付的全部费用。”

但是检索者会发现,部分检索结果中,“租客留置在租赁房屋中的财物如何处理”并未成为争议焦点,法官并没有对该问题进行评价。某些结果被检索出来,仅仅是因为原被告签订的《房屋租赁合同》中含有关于“留置”的约定。例如,江苏省沛县人民法院(2016)苏0322民初509号“徐州刘邦大厦有限公司与郝某峰房屋租赁合同纠纷案”载明:“十一、【留置权】如乙方违约不缴纳租金,经甲方催要后仍不缴纳租金甲方有权停电关门。并留置所有物品,一切责任乙方自负。”

检索者更想要的是法院对此问题的分析与评价,或者根据其检索预期,更想要最高人民法院或者高级人民法院对此问题的分析或评价,于是可以对检索式作如下进一步调整:

1.被检索文件:判决书(限于高级人民法院或最高人民法院);

2.检索位置:“本院认为”部分;

3.检索词:房屋租赁and留置;

4.检索词之间的关系:同段;

5.二次检索:暂无。

如此调整,检索者得到了更接近预期的检索结果。例如,江苏省高级人民法院(2016)苏民终51号“无锡西姆莱斯石油专用管制造有限公司与无锡市卓盛隆国际货运代理有限公司排除妨害纠纷、返还原物纠纷二审民事判决书”载明:“《中华人民共和国物权法》第二百三十条第一款规定:‘债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。’第二百三十一条规定:‘债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。’故债权人行使留置权的前提是债务履行期限届满前其已合法占有债务人的动产,且留置的动产与债权之间存在牵连性。留置权分为民事留置权和商事留置权。民事留置权注重人们在一次交往活动中形成的利益关系的平衡,其功能在于纠正单项交往活动造成的利益失衡格局,因此基于公平原则,强调留置物和被担保债权属于同一法律关系,二者之间需要具有直接的牵连关系。而商事留置权重在保护债权人的债权集合体,寻求商人在持续性多次商事交往活动中的利益平衡。基于商事交易连续且频繁的特征,如果要求债权人对某一个具体的债权举证证明具有直接牵连关系,并不符合商业活动的内在要求,尤其是在采取‘往来账’结算方式的情况下,商人之间原有的债权债务的独立性丧失,故商事留置权仅强调留置物与被担保债权的一般关联性。但商事交易并非均为连续且频繁,也有个别交易。简单、个别商事交易中的法律关系并不难证明,而且留置权相较抵押权或质权具有优先性,如取消个别交易中留置权法律关系牵连性的限制,会造成维护当事人此笔交易安全之际,却破坏了债务人与其他债权人之间他笔交易的安全,不符合保护整体交易安全和公平的原则。故个别商事交易中留置物与债权在法律关系上的直接牵连性仍应得到强调。”

直接使用上述法院观点,不仅可以对案件有更加准确的判断和估计,也能让自己的主张更有说服力。

上述检索词的选择并不唯一,检索者不仅可以选择“留置”,还能根据检索词的性质,选择该检索词的不同状态。以“留置”为例,可以选择其积极状态(例如“行使留置权”)或者其他状态(例如“无权留置××”),读者可以自行实践。

(二)场景2

假设检索者想通过检索裁判文书学习“商铺租赁中留置条款的设计与争议”。

在开始检索前,先思考一个问题:这些合同条款出现的形式有什么共性?

检索者不限内容随机检索含有合同条款的裁判文书,会发现如下这些合同条款出现的形式:

“第13.1.1条约定,在不影响a根据本合同约定行使任何权利的前提下,a有权在b从本合同内任何一项应付的租金、管理费、推广费或任何其他费用应付之日起拖欠超过三十日,合法接触本合同,并收回房屋或其任何部分。”

“第八条约定:甲方权利、义务……2.甲方负责所交付的租赁标的物的土建工程消防通过验收取得同意使用的相关文件,消防工程的检验、消防报建及费用由甲方承担。”

总结检索结果,会发现一个规律:大部分检索结果在引出条款前均有“条约定”的字样。

结合场景1以及检索者的检索目的(学习“商铺租赁中留置条款的设计与争议”),可制定初步的检索方案:在“房屋租赁”相关的裁判文书中,定位在“本院认为”中“同段”、逻辑关系为“与”,检索“条约定”和“留置”两个关键词。

得到场景2的初步检索式:

1.被检索文件:判决书(其余不限);

2.检索位置:“本院认为”部分;

3.检索词:条约定and留置;

4.检索词之间的关系:同段;

5.二次检索:房屋租赁。

例如,上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初17501号“上海家营物业管理有限公司与刘某良房屋租赁合同纠纷一审民事判决书”载明:“出现上述违约情形,乙方应按合同约定的月租金的两倍,向甲方支付违约金。如违约金不足以弥补甲方损失(包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等),乙方应当足额赔偿。对于该房屋内乙方所属之物,甲方有权在乙方未完全履行给付义务时采取自助行为并予以留置。”

或者会有读者举手质疑,通过上述检索式检索的裁判文书是否需要符合一个条件:假设在条款约定中直接陈述了“留置”相关词语。但是,根据常识,合同主体之间并不一定会在条款中写明“留置”,或者使用“留存”等词代替。

这种情况,检索者应当在检索中加以考虑。检索者可以穷举各种替代词,并使用逻辑关系“或”(or)来连接,在此不作赘述。

上文提到一个位置关系——“间隔n字”,想必不少读者第一次遇到,这个检索逻辑该如何应用?以本场景为例,我们发现关于条款,有一个规律:“第××条约定”(其中“××”可以为阿拉伯数字也可以为汉字,且长短不一)。让我们使用“间隔n字”的检索逻辑来检索符合上述规律的内容。

以“威科先行”数据库为例(该数据库提供了“间隔n字”的检索方式)。具体而言,可以采用“第条约定~6”的方式实现“间隔n字”的检索。“第”与“条约定”之间空格间隔,使用符号“~”以及后跟数字,来表示“第”与“条约定”间隔多少字。“第条约定~6”是指检索“第”与“条约定”间隔6个字以内的所有结果。不同检索平台有不同的表述方式,本例采用“威科先行”数据库的检索表述方式。

“间隔n字”是一种非常神奇的检索方式,除了可以通过限制两个关键词间隔在很短距离以提高查准率(牺牲查全率),也可以用于模糊查询,用于提高查全率。

例如,“帮助逃税”在实际表述中可能为“帮助王某逃税”“帮助其逃税”“帮助上海某公司逃税”等,这个时候采用“间隔n字”,如“帮助逃税~5”,可以很简洁地穷尽上述大部分表述,在某种程度上提高了查全率。

(三)场景3

假设检索者通过检索裁判文书来了解“施工单位乱用印、伪造用印等对印章单位的法律后果”。或许有人认为这个非常容易,直接使用逻辑关系“与”并列检索“印章”+“表见代理”+“建设工程”即可。

但是实际进行检索,我们发现利用这个检索式得到了4000多条检索结果。相信这么多检索结果确实包含了大部分检索者想要的,但是当把精力和时间作为成本考虑时,这不能算作真正意义上的完成检索。

检索者需要对检索目的作进一步思考:(1)乱用印的印章具体有哪些——技术专用章、材料专用章等;(2)伪造用印还有哪些相关的表述——假章等;(3)为了避免或减少风险,施工企业采取过什么措施——印章上刻制“签订经济合同无效”等。

以上思路整理完成后,可写下如下检索方案:(1)检索“资料专用章”and“表见代理”and“建设工程”;(2)检索“技术专用章”and“表见代理”and“建设工程”;(3)检索“假章”and“表见代理”and“建设工程”;(4)检索“签订经济合同无效”and“表见代理”and“建设工程”;(5)……

通过提公因式法,提取每个检索方案共有的检索词“表见代理”与“建设工程”,列出可以择一有的检索词“资料专用章”“技术专用章”“假章”“签订经济合同无效”等。结合场景1和场景2取得的经验,可将检索式初步设计为:

1.被检索文件:判决书(其余不限);

2.检索位置:全文(不限);

3.检索词:表见代理and建设工程and(资料专用章or技术专用章or假章or签订经济合同无效);

4.检索词之间的关系:不限;

5.二次检索:暂无。

经初步检索,可以得到检索结果,如六安市中级人民法院(2016)皖15民终1575号“安徽华力建设集团有限公司、金寨县鑫泰钢管服务中心债务转移合同纠纷二审民事判决书”载明:“华力公司黄某斌签署‘同意由项目部支付此款’,并加盖华力公司项目技术专用章。从该印章上备注来看,确有‘签订合同、出具欠条均无效’的字样,但华力公司向本院提供华力公司与中兴公司在工程开始的2014年8月28日签订的‘内外脚手架分包合同’的甲方中,同样是黄某斌签名、加盖同样项目技术专用章。中兴公司据此一直为华力公司施工至工程结束并结算,因此,作为华力公司合同签订的委托代理人黄某斌,尽管印章中备注无效,即使无代理权,但其行为足以令相对方有理由相信系华力公司授权委托,构成表见代理。华力公司辩称债权、债务未发生转移,依法不予采信。”

根据初步检索的结果,可以进一步调整上述检索式,在此就不作更多展开。

三、建议

(一)建立正确的检索预期和目标

检索的过程可以看作是:制定检索预期、拟定检索式,在不断调整检索式或检索预期的过程中完成检索任务。大部分检索任务都需要不断摸索、试错与调整。检索的成功不仅取决于检索式的设计,还须建立正确的检索预期和目标。例如,检索者基本不可能通过百度检索到未公开的裁判文书,但是可以检索到未公开文书的主审法官审理过的其他已经公开的相关裁判文书。

(二)建立专属的检索“数据库”

使用“印象笔记”随时保存从朋友圈、公众号、网页等读取到的有价值文章是笔者的习惯。浏览器中安装“印象笔记”的插件后,每次使用谷歌或者百度等搜索引擎检索时,除了显示搜索引擎上千万的检索结果,同时可以显示“印象笔记”中所保存的内容。搜索引擎显示的检索结果可能鱼龙混杂,质量参差不齐,但是如果保存了之前阅读过的相关高质量文章或者裁判文书,势必会大大提高检索的效率。

(三)扩充知识储备

这种知识应当是存储于大脑中、可以随时调用的素材和内容,其属于发起检索的起点。

举一个极端的例子。假如甲某仅仅学习过《专利法》和《专利标识标注办法》,当审核某专利产品广告时,回忆到《专利法》(2008)第17条第2款“专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识”以及《专利标识标注办法》(2012)第5条“标注专利标识的,应当标明下述内容:(一)采用中文标明专利权的类别,例如中国发明专利、中国实用新型专利、中国外观设计专利;(二)国家知识产权局授予专利权的专利号”的规定,甲某可能会推导认为“专利权人标明专利标识是行使权利而非履行义务”,因此并没有把广告中未标明专利号和专利种类作为风险点提出,甚至根本没有意识到这是一个风险点,没有意识则无法发起检索行为。

需要储备的知识,不仅是法律层面的知识,也应当包括所服务之行业领域内至少是科普级的知识。检索可以理解为“由点及面”的过程,哪怕是“百度一下,你就知道”,那也得输入一个检索词,这个检索词就是“由点及面”的“点”,这个“点”是检索者发起检索甚至建立检索意识的起点。

【1】上海邦信阳中建中汇律师事务所,微信号brianchen0323。