陈红振【1】
在经济活动中，为了确认或者维护己方的合法权益，向争议相对人或者利益相关方发送律师函成为越来越多人的选择。律师函具有催告、警告、宣示、询问、协商等的功能，很多时候律师函能够起到应有的预期效果。但是，因为律师函内容或者发送方式、对象的不当，争议相对人要求委托人或者律师事务所承担侵权责任的案例并不鲜见。
一、律师函的性质
在成都高新技术开发区人民法院（2016）川0191民初字第939号姜某福与某律师事务所名誉权纠纷一案一审民事判决书中，法院认为：“律师函又称律师信，是指律师接受客户的委托就有关事实或法律问题进行披露、评价，进而提出要求以达到一定效果而制作、发送的专业法律文书。律师函主要表达当事人对事件的某种看法，并不具备任何法律效力，隐含一种‘我已通知律师，准备用法律手段解决问题’的意思。”
律师函作为一种法律文书，在撰写的过程中，律师通常根据委托人提供的资料对某一事实进行法律评价和风险估计，其目的在于以法律尺度和律师的判断，对发送对象晓之以法律事实，动之以利弊得失，让发送对象得出自己的“法律评价”。
在律师函实现效果的过程中，实质上是律师事务所接受委托人的委托，特指派律师向第三人作出特定的行为。律师事务所因与委托人内部的委托关系而具有代理的义务，律师作为律师事务所的一员，其依法作出的行为就视为律师事务所的行为。此时，律师在委托人的代理权限内，向第三人出具律师函，该律师函所带来的法律效果则直接适用于委托人。
二、律师的谨慎核查义务
根据《律师法》第28条第7项的规定，“解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书”的业务是律师可以从事的业务。因此，律师根据委托人提供的资料，从事律师函的撰写，是法律许可的执业行为。《律师执业管理办法》第32条规定：“律师出具法律意见，应当严格依法履行职责，保证其所出具意见的真实性、合法性。律师提供法律咨询、代写法律文书，应当以事实为根据，以法律为准绳，并符合法律咨询规则和法律文书体例、格式的要求。”
律师在从事律师函业务的过程中，负有谨慎核查的义务。由于律师函是委托人和纠纷争议相对人初步性的沟通，委托人陈述的事实很多时候未经证实，并且无法避免部分陈述是主观臆测、无中生有的。在此种情况下，律师函一旦发送出去，律师事务所就面临着侵害争议相对人名誉权的可能性。而衡量民事主体的名誉权是否受到侵害，应当从侵权行为的四个构成要件，即侵害行为、损害后果、侵害行为与损害后果之间的因果关系以及加害人的过错来进行判断。而侵权行为、加害人过错、因果关系的判定都绕不开对律师函内容的判定，而对律师函内容的判定都绕不开对律师谨慎核查义务的判定。
在我国司法实践中，根据律师函发送的对象不同，律师承担的谨慎核查义务也会有所不同。
（一）向委托人的争议相对人发送
广东某律师事务所接受程先生委托，向王某均发送律师函索要30余万元的工程分配欠款。在佛山市中级人民法院作出的（2017）粤06民终4802号王某均与广东某律师事务所名誉权纠纷二审民事判决书中，法院认为：“广东某律师事务所在律师函中陈述的事实仅系对他人所陈述事实的转述，并非其个人无端的直接评价，而且律所是通过邮寄的方式发送给王某均个人的，并非主动将其公之于众，至于律师函的内容被他人知晓，与律所无关，因此广东某律师事务所的行为不构成对王某均名誉权的侵害。”
律师在撰写律师函的时候，所根据的是委托人从自身认识角度对他人构成侵权的初步判断，发送律师函是在行使委托人正当的权利。如果要求律师函依据的事实只有得到司法的最终侵权判定方可认定为合适的话，显然对委托人和律师责之过苛，也会使律师函这一争议解决机制形同虚设，增加了当事人争议解决成本，降低了争议的解决效率。
因此，在律师函仅仅发送给争议相对人的情况下，法律并不苛求律师负有过多的谨慎义务，委托人和律师皆不需要有确然性的证据。此时，律师函发挥的最大作用是一种交涉功能，并且是委托人和争议相对人单方面的交涉，它不会给争议相对人带来除律师函之外的外部性风险。笔者认为，此时法律倾向于保护的是委托人纠纷化解的尝试，而且这优先于对争议相对人内心认同感受挫的补救。
（二）向争议相对人的利害关系人发送
湖北某律师事务所根据委托人的委托向曹某荣所在公司的多家贷款银行发送律师函，并在律师函中引用委托人的合理怀疑“安达公司无贷款需求，曹某荣为偿还个人债务，滥用控股股东地位，假借安达公司名义贷款”，导致安达公司无法向该等银行贷款成功。在襄阳市樊城区人民法院作出的（2017）鄂0606民初403号曹某荣与湖北某律师事务所名誉权纠纷一审民事判决书中，法院认为：“湖北某律师事务所发送律师函的行为不构成对曹某荣名誉权的侵害，但是，湖北某律师事务所没有严格按照《律师执业管理办法》的规定，满足其所出具意见的真实性要求。在对安达公司的经营状况及是否需要贷款没有确凿证据证实的情况下，在律师函中引用其委托人认为的‘安达公司是一家经营状况良好的企业，现无贷款需求’的行为不妥，故对曹某荣要求湖北某律师事务所立即收回发放给襄阳各家银行的律师函的诉讼请求予以支持。”
此案中，律师事务所在没有确凿证据的情况下，在律师函中转述委托人的判断，虽然不构成对争议相对人名誉权的侵犯，却要承担收回发出的律师函的责任。
通过将此案与王某均和广东某律师事务所名誉权纠纷案对比可知，如果律师仅仅向争议相对方发送律师函，律师的谨慎核查义务相对较低，律师可以凭着委托人的陈述作为律师函的内容，当然这种低谨慎核查义务并不代表律师在明知或者可得而知委托人主观上仅仅为了侵害相对人的情况下，依然接受委托进行律师函的撰写。
而当律师接受委托，以争议相对人的利害关系人为对象撰写并发送律师函时，法律对代理律师的谨慎核查义务要求更高，因为争议相对人的利害关系人对律师函题述的事宜会更加谨慎，他们对争议事项的了解更少，对纠纷的判断能力更弱，为了对风险的规避，他们更容易受律师函意见的影响，从而作出对争议相对人不利的行为。在委托人权利保护的不确定性和争议相对人利益的平衡之间，此时法律倾向于要求律师承担更大的责任，对其提出更严苛的要求。
因此，笔者认为，在向纠纷争议相对人的利害关系人撰写和发送律师函时，除了需要对律师函中的用语注意外，律师更要对争议事项进行谨慎核查，争议事实要有基本的证据进行佐证，以达到较高程度的确定性。但是，笔者认为此种确定性绝不是可以达到进行司法侵权判定的程度，这种确定性应该达到一个正常法律人可以认同的程度。
（三）向不特定多数人发送
在上海市高级人民法院作出的（2003）沪高民三（知）终字第127号豪雅（广州）光学有限公司、广东某律师事务所与上海明月光学眼镜有限公司损害商业信誉纠纷、商品声誉纠纷上诉案民事判决书中，上海市高级人民法院认可一审判决：“律师函对双方另外争议案件判决内容的表述上不符合客观真实的要求，律师函针对不特定第三方属于一种散布行为，广东某律师事务所在双方另外争议案件二审还未有结论情况下，对函中所表述的相关内容也未进行认真审查，应对豪雅（广州）公司所实施的侵权行为承担连带责任。”遂判令广东某律师事务所在《中国眼镜科技杂志》上刊登声明向明月公司赔礼道歉，消除因发布《致豪雅眼镜经销商律师函》所造成的不良影响，并承担其他赔偿义务。
在此案例中，律师函是在展览会参展期间张贴在展板上的，无论是针对的致函对象还是直接受阅对象都是不特定多数人，虽然律师函中引用的其他判决书主文中明确表述明月公司应承担侵权责任，但由于律师函对引用的判决书结果部分表述不当，依然构成对消费者的误导，在所引用的判决书还没生效的情况下，律师函的内容是对明月公司商业信誉的损害。
把律师函张贴在展板、墙壁等物体上，使律师函的受阅对象变成了不特定的多数人，借此让普通大众知晓此事。其实，此种方式并不为法律所倡导，该行为很容易超出委托方采取的维权补救措施的目的。此时，法律对律师苛以最严格的责任，律师在撰写律师函的时候，要全面展示客观事实，达到一种准确的程度，不能因陈述具有片面性而误导可能的受阅对象。
综上言之，委托人不同的权利诉求、律师函的内容、发送方式、致函对象等因素都会成为评判律师是否应该承担责任的因素。在委托人合法诉求的情况下，会因律师函发送方式、致函对象的不同，律师相应承担不同的谨慎核查义务。而且随着律师函的受众范围越大、发送后产生的后果和影响越大，法律越是趋向于要求律师更加谨慎，最终达到法律所要求的保证法律意见的真实性，而不是建立在假定材料的真实性之上。
三、委托人的注意义务
在律师函撰写、发送过程中，律师发送律师函的行为所造成的后果，应由委托人承担责任。但是，由于律师本具有专业的法律技能，法律要求经办律师在业务接受的过程中承担一定的谨慎核查义务。《民法总则》第167条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”法律对律师的法律判定能力要求相对要高，律师在进行代理时应当对律师函的相关内容进行谨慎核查，故意或者过失造成了律师函内容不当，所在的律师事务所和委托人要一并承担责任。
而在律师函撰写和发送过程中，法律对委托人和律师要求的注意义务是不同的。委托人作为经济活动的当事人，是基于一种经济的判断，此时法律是站在商业伦理和商业基本秩序的维护方面去考量委托人的注意义务。而随着律师函发送对象、可能产生的影响不同，委托人的注意义务也显然是不同的。在发给争议相对人的情况下，律师函作为初步的沟通工具，委托人对事实认定、对经济判断的自由相对比较大。
而随着律师函发送对象的增多、影响的扩大，委托人对自己的主张要有确定的证据，这些证据不仅仅是律师用来作为法律判定的形式上的证据，而且要在事实上形成一种商业的确定，即对权利的主张形成一种确凿事实的依据。在广东省高级人民法院（2005）粤高法民三终字第387号广州金鹏实业有限公司与何某辉侵害商业信誉纠纷及确认不侵权纠纷上诉案中，法院认为：“广州金鹏实业有限公司在没有确凿事实依据的情况下，向何某辉在重庆地区的两位经销商发出律师函，主观上存在过错，客观上给何某辉的商业信誉造成损害，其行为构成侵犯他人商业信誉，应承担侵权民事责任。”
四、律师函的注意事项
律师函在撰写和发送的过程中，委托人和律师都要尽到应有的注意义务，以做到在行使权利的同时，又能维护基本的经济秩序和商业伦理。
在律师函的内容上，对相关事实的描述应尽可能做到客观、真实、全面，并对争议相对人进行法律风险的揭示。同时，律师函作为专业法律人出具的文书，不应使用侮辱、诽谤性的语言，尽可能避免对他人的人格作出贬低性评价，从而有可能造成对他人名誉权的侵害。
根据发送对象的不同，委托人和律师应尽的注意义务也有所不同。当委托人希望的发送对象为争议相对人时，此时律师函更多起到沟通、协商、确认的作用，委托人和律师对事实证据的注意义务都相对要小，除了上文提到的在内容方面稍加注意之外，律师函基本不会对争议相对人构成侵权；当委托人希望的发送对象为争议相对人的利害关系人时，律师需要在高程度确定性的证据基础之上进行律师函的撰写，如果没有相应的证据支撑，律师必须向委托人充分披露法律风险所在，而此时委托人同样要充分考虑一旦给争议相对人造成损失，面对承担法律责任风险的应对依据，而此等依据恰恰就是发函时所依赖的证据；当委托人希望的发送对象是不特定多数人时，律师函所依赖的必须是准确性的证据，一旦与事实不符，并且给权利人造成一定程度的损害，委托人和律师很可能要承担相应的侵权责任。如果佐证事实的证据达不到相应的要求，律师应该向委托人披露情况，并且建议改变发函对象，以防范律师函依据的事实的瑕疵所带来的法律风险。
当然，一份律师函除了要在内容、发送对象等方面尽到应有的注意外，还必须是用于合法的目的。一个是为了维护合法权益的律师函，而非借此机会打击竞争对手、破坏竞争对手与交易相对方的合作关系或者破坏竞争对手在市场上的声誉等不正当竞争的目的，才值得进一步考虑保护的必要性。在实践中，要证明一方当事人的行为目的是较为困难的，通常只能依据其所实施的行为的具体表现、行为后果、其他行为等来推断。
五、结语
发送律师函成了越来越多的经济主体常用的救济方式之一。本文从我国司法实践中分析律师函的发送给委托人或者律师可能带来的法律风险，并探讨其在律师函中的注意义务，从而使争议各方对上述规则以了解，进而有助于各方权利的维护和争议的有效化解。
【1】北京市京师（上海）律师事务所，微信号imi2chen，电子邮箱chenhongzhen6@outlook.com。