敬玲【1】
房地产开发资金需求量大，开发商多使用自己开发的房地产项目向银行等金融机构融资，金融机构要求开发商将建设用地使用权或者在建建筑物为融资提供抵押担保，在项目达到预售条件时，开发商会进行预售以回笼资金。《城市房地产管理法》第45条、《城市商品房预售管理办法》第5条、《城市房地产开发经营管理条例》第22条均未对预售商品房的抵押情况作出要求，也未将抵押权人同意销售作为预售条件之一。据笔者经验，进行预售时，各地房屋管理部门的操作标准并不一致，归纳起来有三种：附抵押项目不得预售，附抵押项目可预售，抵押权人出具同意销售承诺函后附抵押项目可预售。
随着监管部门对房地产行业的调控愈加严厉，开发商融资日渐困难，项目未完工，开发商陷入财务危机，进入执行或者破产的情形越来越多。此时若开发项目已办理预售，抵押权与购买预售商品房的购买人权益便会产生冲突，本文以此为背景，试讨论房屋预售后抵押权效力的问题。
一、法条梳理
有关抵押物转让抵押权效力问题的立法经过四次变迁：
1．1988年，未经抵押权人同意抵押人转让抵押物无效。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》[法（办）发〔1988〕6号，以下简称《民通意见》]第115条规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。债务人以抵押物清偿债务时，如果一项抵押物有数个抵押权人的，应当按照设定抵押权的先后顺序受偿。”
2．1995年，未通知或告知抵押权人，抵押人转让抵押物无效。《担保法》第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”
3．2000年，未通知或告知抵押权人，抵押人转让抵押物，登记的抵押权有效，未登记的抵押权不得对抗受让人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，以下简称《担保法司法解释》）第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”
4．2007年，禁止抵押物转让，即便经抵押权人同意，也需提前偿债或提存。《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
总的说来，《民通意见》严格限制抵押物转让，《担保法》及司法解释并未禁止抵押物转让，但关注是否告知抵押权人。《担保法》规定未告知抵押权人的转让行为无效，《担保法司法解释》区分是否登记，登记抵押权具有追及效力（抵押物转让后，抵押权人仍可行使抵押权），未登记不得对抗受让人。《物权法》则回到《民通意见》，较之更严格，受让人不可能取得负担抵押权的物。
《民法通则》和《担保法》年代久远，且其中内容已被后法修正完善，这里简单比较《担保法司法解释》和《物权法》。抵押物转让后抵押权的效力问题关乎抵押人、抵押权人、受让人三者的利益平衡，《担保法司法解释》和《物权法》是两种不同的立法思路。《担保法司法解释》确认抵押物流动性，抵押权具有物上追及效力，无论如何流转，登记的抵押权人都可处置抵押物，对抵押权人保护是事后补救。《物权法》禁止抵押物的转让，不论抵押权人是否同意，受让人无法取得负担债务的抵押物的所有权，对抵押权人保护是事先预防。
《物权法》第178条规定，《担保法》与《物权法》的规定不一致的，适用《物权法》。虽实务中仍有引用《担保法》及司法解释处理类似问题，但笔者以为《物权法》既然已明确法律适用，抵押权与购买预售商品房的购买人权益发生冲突，应当适用《物权法》。下面结合案例，讨论不同情境下，抵押物转让对抵押权效力的影响。
二、经抵押权人同意的预售
开发商向房地产管理部门申请预售许可证，有的房地产管理部门要求抵押权人出具同意预售函件。一般情况下，借款人销售项目回笼资金，借款才能获得清偿，因此金融机构明知同意预售有风险，仍会出具该函件。纠纷出现后，该函件一般被认为是抵押权人同意抵押人转让抵押物的证据。
实务中，无论土地还是在建建筑物抵押，法院会依据《物权法》第191的规定认为：抵押权人同意开发商预售商品房，就意味着抵押权人同意抵押人转让抵押物，也就意味着抵押权人放弃抵押权，此时抵押权人只可以抵押物的交换价值，即房屋出售款受偿，物上抵押权自此灭失，抵押权人不能向受让人主张任何权利，且抵押权人负有注销抵押权登记、配合受让人办理房屋过户的义务。
最高人民法院（2016）最高法民申887号哈尔滨中财房地产开发有限公司与中国农业银行股份有限公司哈尔滨道外支行借款合同纠纷申请再审民事裁定书全面论述了这一观点及理由：“物权法第197条确立‘抵押权人同意方可转让’的基本原则，如果抵押权人同意转让抵押物，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。本案中，抵押权人向房地产交易中心出具《关于允许抵押人继续售房的函》，同意转让抵押物，应视为放弃抵押权，抵押权人对于在建房屋已不再享有抵押权，其只能对买受人支付的购房款行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权。至于抵押权人因无法行使价金代位权而造成的损失，系抵押权人与债务人的债权债务关系，应当另行主张。”四川省高级人民法院（2016）川民初36号四川信托有限公司与浙江春天实业集团有限公司、桐乡市世贸中心置业有限公司金融借款合同纠纷，浙江省高级人民法院（2017）浙民再330号上海浦东发展银行股份有限公司温州苍南支行、苍南县金乡鑫富印刷厂金融借款合同纠纷均持相同观点。
广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民三初字第287号商品房预售合同纠纷一审民事判决书认为：“抵押权人出具同意预售证明，视为其准许抵押人出售涉案商铺，抵押权转化为提前清偿抵押物担保的债权。鉴于购房人已支付全部购房款，主张抵押人及抵押权人协助其办理涉案商铺涂销抵押登记手续，以及抵押人为其办理涉案商铺房地产权证的诉求合法合理，应予支持。”宁波市中级人民法院（2017）浙02民终3170号平安银行股份有限公司宁波余姚支行、赵某某物权保护纠纷二审民事判决书，黄某娜与黄某婷、广州一德中兴房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一审民事判决书，海口市中级人民法院（2013）海中法民（环）终字第180号刘某华、黄某财等与中国农业银行股份有限公司海口南航支行侵权责任纠纷二审民事判决书持相同观点。
三、未经抵押权人同意的预售
严格依据《物权法》第191条文义，未经抵押权人同意转让抵押物，受让人若想取得抵押物所有权，需要代债务人清偿债务消灭抵押权。但在商品房预售中，对购房人有特别保护，因保护条件不同，又分为“消费购房人”和“善意购房人”。
（一）消费购房人的生存权益
保护消费购房人权利的规定较多：
1．建设工程价款优先于抵押权，建设工程价款优先权不得对抗消费者权益
《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”
2．对于“消费者”不得扩大解释
《最高人民法院执行工作办公室关于〈最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》（〔2005〕执他字第16号）中，最高人民法院答复：“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。”
3．“消费者”的具体要求
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第29条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”
简单归纳下，构成“消费者”至少需要查封前签订有效合同、支付50%以上购房款、购买用于居住的唯一住房等条件，且“消费者”不得扩大解释。下面通过具体案例予以说明。
消费者权利优于抵押权的法理基础。湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第424号李某华与华融湘江银行股份有限公司常德分行、湖南四达建设开发有限公司等二审民事判决书写道：“公民的生存权和发展权是基本人权，是实现其他人权的基本前提，关系社会的和谐稳定。虽然涉案房产的抵押合法有效，债权人依法取得了涉案房产的抵押权，但这一抵押权是发放贷款获取经营收益而采取的保障措施，是一种经营权利。而购买人购买商品房系用于自住，这是公民的生存权利，生存权应当优于经营权受到法律保护。”
房屋用途是居住。四川省高级人民法院（2016）川民终283号杨某勇、林某猛案外人执行异议之诉二审民事判决书，上海市高级人民法院（2017）沪民终463号上诉人杨小平与被上诉人广发银行股份有限公司上海分行、张某生等案外人执行异议之诉二审民事判决书，广西壮族自治区高级人民法院（2017）桂民终536号蒙某博、广西恒冠建设集团有限公司案外人执行异议之诉二审民事判决书，吉林省高级人民法院（2018）吉民终68号柳河恒合小额贷款有限责任公司与金某久、梅河口市金利房地产开发有限公司案外人执行异议之诉二审民事判决书，均认为商铺或者用于经营的住宅购买人不属于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中的消费者。
但是在安徽省高级人民法院（2017）皖民终244号安徽深广建筑安装有限公司与宣城瀛东投资有限公司、张某恩破产债权确认纠纷二审民事判决书，（2016）皖民终689号吕某与宣城瀛东投资有限公司、侯某华破产债权确认纠纷二审民事判决书中，虽然购买人所购房屋属于商铺，但法院认为购房人作为普通农村居民，购买一套面积仅17.31平方米的商铺，具有一定的经营属性，但该商品房的价值及所预期的经营收益承载了对购房人及其家人的生存保障功能，该购房行为仍属普通消费购房范畴。购房人及其家人就该商品房及所付购房款具有生存利益，具有优先权。此处安徽高院突破房屋的住宅用途，认为用于保障基本生活的商铺购房人也属于“消费者”，笔者表示赞同，这也是生存权利优于抵押权利的应有之义。
对唯一住房的理解。福建省高级人民法院（2017）闽民终1002号厦门嘉盛集团有限公司执行异议之诉二审民事判决书认为：“‘买受人名下无其他用于居住的房屋’是指买受人在被执行房屋所在地长期居住，而在同一地点其名下无其他能够用于居住的房屋。”此外，笔者认为，若购房人配偶名下有多套住房，即便购房人是唯一住房，也并非适格“消费者”。
（二）善意购房人的物权期待权
购房人不符合“消费者”要求，若为善意购房人，其物权期待权仍优先于抵押权。相关规定：
1．购房权利优于取得预售许可证的在建工程抵押
《2015年全国民事审判工作会议纪要》第39条规定：“取得了房屋预售许可或者销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签订了房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或大部分购房款，房地产开发商不能偿还银行贷款，抵押权人向人民法院请求行使抵押权的请求，不予支持；对于买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应予支持。”
2．“善意购房人”的具体要求
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”
可见，“善意购房人”比“消费者”要求稍多：查封前有效合同、查封前占有房屋、支付价款、非故意未办理登记。最高人民法院（2015）民申字第1886号陈某波、惠某艳等案外人执行异议之诉、买卖合同纠纷民事裁定书全面论述了物权期待权优先保护的法理：“法律之所以要对案外人对执行标的之物权期待权进行保护，其原因在于，物权期待权从性质上虽仍属债权范畴，但该债权不同于一般的债权，案外人已经依照合同履行了义务，其预期物权将确定无疑地变动到其名下，在与申请执行人的其他债权的实现发生冲突时，法律选择了优先保护案外人的物权期待权。”最高人民法院（2018）最高法民终222号中国东方资产管理股份有限公司重庆市分公司、李某贤执行异议之诉二审民事判决书以及山东省高级人民法院（2017）鲁民终1504号济南农村商业银行股份有限公司、黄某朋申请执行人执行异议之诉二审民事判决书重申了该观点。
值得注意的是，“善意购房人”需实际出资购买房屋，若是以以物抵债方式支付购房款，则不符合优先保护的条件。最高人民法院（2017）最高法民申1769号招商银行股份有限公司包头分行、贾某军再审审查与审判监督民事裁定书认为：“上述规定适用的主体是不动产买卖合同中的买受人，保护的是基于买卖不动产而产生的物权期待权。本案涉及的是以房抵债协议，以房抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式，基于以房抵债而受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。”吉林省高级人民法院（2017）吉民终345号张某龙、通化市北方房地产开发有限公司与中国信达资产管理股份有限公司吉林省分公司、徐某茂、杨某申请执行人执行异议之诉二审民事判决书观点相同。
四、建议
综上，笔者认为，以土地使用权或者在建建筑物作为抵押物，虽然价值较高、升值空间大，然一旦进入处置抵押物阶段，金融机构将面临较大风险。若金融机构同意预售，抵押权将全面落空；若金融机构未同意预售，还会面对“消费者”生存权、“善意购房人”物权期待权这些高阶权利，债权很难实现全额回收。就金融机构维护土地使用权或者在建建筑物抵押权利，笔者提出如下建议：
1．抵押人以预售房屋回笼资金为由请金融机构向房屋管理部门出具同意预售函件，金融机构应审慎出具。该预售函件会被法院认为金融机构放弃抵押权。同意销售和不放弃抵押权本身是矛盾的意思表示，即便在同意预售函件中申明“不放弃抵押权”，购房人购房权益和抵押权冲突时，金融机构也无法继续享有抵押权。
《物权法》第191条并未明确抵押权人对转让价款有优先受偿权，预售资金进入抵押人账户后有被查封、破产风险，此时金融机构会既丧失抵押权，又丧失价款。若同意预售，金融机构还应该加强对预售资金的监管。
2．购房“消费者”生存权与金融机构抵押权冲突时，可从是否与房地产开发商签订有效合同，是否支付50%以上房款，所购房屋是住宅还是商铺，所购房屋用于经营还是居住，购房人名下是否存在其他住房等角度抗辩。
3．“善意购房人”物权期待权与金融机构抵押权冲突时，可从是否与房地产开发商签订有效合同，是否支付全部房款，是否是以以物抵债形式支付房款，是否在查封前占有房屋，对于未办理房屋登记是否存在过失等角度抗辩。
此外，2018年8月公开的《民法典》（草案）中的物权编第197条规定“抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当通知抵押权人。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以要求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”这和《物权法》的规定并不相同，按照该条规定，负担抵押权的物可以流转，若草案的这条能正式通过，实务中的操作规则又会改变，我们拭目以待。
【1】上海金融业法务。