徐莉 黄芳【1】
抵押预告登记非抵押登记，其作为预售商品房按揭贷款的重要担保方式存在一定的法律风险。商业银行应转变观念，采取多种措施防范抵押预告登记相关风险，避免债权脱保。
近年来，随着人民法院对预告登记认识的转变，目前普遍不认可抵押预告登记的优先权效力，导致预售房产按揭业务风险扩大。
一、抵押预告登记法律风险
（一）抵押预告登记的相关法律规定
2007年10月1日实施的《物权法》第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力。”该规定首次确立了预告登记制度，包括预购商品房预告登记以及抵押权预告登记。依据《物权法》，原建设部颁布的《房屋登记办法》，国务院颁布的《不动产登记暂行条例》和原国土资源部颁布的《不动产登记暂行条例实施细则》以及《不动产登记操作规范（试行）》对抵押预告登记作出了进一步更具体详细的规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2016〕5号，以下简称《物权法解释一》）第4条规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”该规定进一步明确预告登记的法律效力，未经预告登记权利人同意的处分行为不发生物权效力。
（二）对抵押预告登记法律性质的认识变化
早在《物权法》颁布之前，广州地区作为全国最早销售“楼花”的地区，就已经在预售房产销售中采取了“抵押备案登记”的方式确立抵押权利，虽然该备案登记并无明确法律规定赋予其抵押优先受偿权，但实践中房管部门及法院均一致认可其等同于抵押登记的法律效力，支持其优先受偿，并且一直沿用到2009年。
2007年《物权法》颁布之后，2008年原建设部颁布了《房屋登记办法》，首次要求预售房产买卖及抵押办理买卖预告登记及抵押预告登记。2009年广州地区废除了抵押备案登记制度，转而对所有未取得房地产权证的预售房产统一使用预告登记。
抵押预告登记实施之初，实践中法院及房管部门都沿袭了过往抵押备案的认知，认为抵押预告登记权利人同样享有抵押权，可以主张对预售房产享有优先受偿权。直至2014年《中华人民共和国最高人民法院公报》（第9期）案例栏目刊载了上海市第二中级人民法院的（2012）沪二中民六（商）终字第138号判决，即中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案，【2】认定《物权法》并未授予抵押预告登记以抵押权，从而驳回了银行对仅办理抵押预告登记的房产主张优先受偿权的诉请。随着该公报案例的传播，个别地区法院率先不支持抵押预告登记的抵押优先权，但大部分法院一直持观望态度。2016年2月，最高人民法院颁布了《物权法解释一》，再次明确了《物权法》并未赋予抵押预告登记权利人对不动产本身享有优先权。最高人民法院认为，抵押预告登记权利人享有的是将来抵押权设立的请求权，因未办理抵押登记，抵押权依法未设立。
（三）法律后果
根据上述法律规定，抵押预告登记赋予被登记债权的物权效力仅限于“限制处分”效力，权利人并不享有现实的抵押权益，债权的担保价值受到重大影响，银行接受抵押预告登记担保贷款的业务模式存在一定的法律风险。其有以下法律后果：
1．抵押预告登记的权利内涵仅为“物权期待、限制处分”
抵押预告登记的权利内涵包括以下两点：一是物权期待，即办理了抵押预告登记，在符合抵押登记条件后，抵押预告登记权利人可以与抵押预告登记义务人一并申请转为抵押登记。二是限制处分，即未经权利人同意，不可再处分。《物权法》第39条规定物权权利包括占有、使用、收益和处分，具体而言，预售房产在办理抵押预告登记后可以占用、使用和收益，但不能随意处分，包括不可以未经抵押预告登记权利人同意转让或设定新的抵押，主要作用在于防范一房二卖等损害小业主权益的情形。
2．仅办理抵押预告登记的债权不享有优先受偿权，沦为普通债权
优先受偿权是抵押的核心和目的，债权人只有获得抵押物处置款项的优先受偿权，债权的担保才能坐实。仅办理了抵押预告登记的房产，一旦借款人违约不偿还贷款，债权银行主张对预售房产优先受偿的诉请将得不到法院的支持，在判决执行当中债权只能视为一般普通债权，特别是在抵押人涉及多重债务的情况下，抵押预告登记担保形同虚设，银行债权只能按照债权份额与其他债权人共同按比例受偿，银行将可能面临债权本息损失。
3．抵押预告登记自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记，预告抵押登记失效
《物权法》第20条第2款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”根据该条规定，预告登记权利人要积极履行登记义务，及时将抵押预告登记转为抵押登记，否则预告登记失效。如何理解“能够进行不动产登记之日”是认定预告登记是否失效的关键，法律对此并无明确规定。一般认为，“能够进行不动产登记之日”应指房屋具备办理不动产登记的客观条件，针对预售房产应指房屋已办理了初始登记至开发商名下（即俗称的“大确权”），方才具备将预售商品房买卖的预告登记转变为正式的房屋所有权转移登记的条件。《不动产登记操作规范（试行）》和《不动产登记暂行条例实施细则》规定，办理预购商品房抵押预告登记转抵押权登记，可以与预购商品房预告登记转房屋所有权登记一并申请，也可以在办妥房屋所有权登记后再申请办理。这意味着抵押预告登记与不动产权属登记虽存在先后关系，但可以一并办理。在此种情况下，我们认为，抵押预告登记的办理条件应当为取得不动产登记权属证书之日起三个月内。但从审慎的角度出发，抵押登记与不动产权属登记一并办理，能够防范因两证办理脱节而抵押预告登记逾期未转抵押登记进而导致的预告登记失效的法律风险。
4．抵押预告登记对抗预告登记后的租赁关系法律依据不足
法律对于抵押权人保护的制度相对完善，除了优先受偿权外，还包括对于抵押之后发生的租赁关系，不适用买卖不破租赁的一般法律规定，而是规定不得对抗抵押权的实现。也即是抵押后设定的租赁，拍卖时可以去除，或者买受人取得房产后可以主张去除租赁关系。如前所述，既然法律已经明确规定抵押预告登记并非抵押登记，则关于抵押的相关法律规定不能当然适用于预告登记。那么，预告登记的相关法律又是如何规定的呢？《物权法》及《物权法解释一》均规定，预告登记权利人享有的是限制房产再处分的权利，而出租一般理解为不动产的收益权利，是与处分并列的一种权利，从当前关于预告登记的法律规定来看，我们无法得出抵押预告权利人可以对抗承租人的结论。如抵押预告登记后，预告登记抵押人又将房屋出租的，抵押预告登记权利人将不能适用现行关于抵押的保护制度，抵押预告登记的房产拍卖的，租赁合同可继续有效。如出租人与承租人签订长期租约，并一次性付清租金的，则房产将丧失使用价值，导致房屋无使用价值，无法处分。
5．抵押预告登记难以对抗预售房产的司法强制执行
司法实践中，虽然预售房产并非完整物权，但基于预售房产具备使用、收益等市场价值，因此法院仍将其视为可供执行的财产予以拍卖，而不论是否具备办理房产证的条件。同时《物权法》第28条也规定，人民法院的法律文书可以导致物权设立、变更、转让或消灭。也就是说，买受人持有法院的裁判文书即视为其取得不动产所有权，司法拍卖中买受人的权利可以得到保障。基于此，预售房产的拍卖在司法实践中非常普遍。
关于抵押预告登记能否排除法院采取拍卖等强制执行措施问题，法律并无明确规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第30条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”该条主要规定的是办理了物权受让（买卖）预告登记的受让人作为案外人的情况下，预告登记可排除法院强制执行，针对的仍是一房二卖的情形，如预告登记人本身即为案件债务人的，将不能适用该规定。面对其他合法债权的强制执行，法院在无明确法律规定，且抵押预告登记无优先权的情况下，能否适用该条规定支持抵押预告登记权利人的异议，停止对房产的执行，具有一定不确定性。但债权银行仍可以据此向法院提出执行异议，待司法实践的检验。
6．预告抵押登记不能适用抵押权法院优先处分权的规定
2016年4月14日施行的《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》（法释〔2016〕6号）规定，优先债权执行法院可以协调首封法院将案件移送至优先债权执行法院执行处置。但因抵押预告登记并非抵押权登记，不能直接适用该条规定。
综上，我们认为，抵押预告登记作为银行按揭贷款的重要担保方式，与抵押权不同，在法律保护方面存在先天不足，存在一定的法律风险，有必要对预售房产的按揭业务设置必要的风险控制措施。
二、商业银行当前抵押预告登记贷款业务现状
（一）预售房产抵押贷款担保模式
一般银行法人贷款业务以房地产作为抵押物的（在建工程可以办理在建工程抵押登记而具有抵押权效力），担保设定要求在不动产登记机构办理抵押登记，取得他项权利。因此，本文分析对象仅限于涉及抵押预告登记的一手住房按揭贷款业务。银行一手楼按揭业务当中，除针对预售房产办理抵押预告登记外，还设定了开发商阶段性担保，担保期限分为两种，一种是自贷款发放之日起至办妥抵押登记手续为止，一种是自贷款发放之日起至办妥抵押预告登记为止。
（二）当前银行抵押预告登记贷款业务流程分析
银行个人一手住房按揭贷款业务流程一般为：（1）借款人先与开发商签订《预售房买卖合同》；（2）借款人向银行提出贷款申请，银行审批同意贷款；（3）借款人（抵押人）、开发商与银行签订《个人购房担保借款合同》；（4）办妥抵押预告登记手续后发放贷款；（5）能够办理抵押登记的再申请办理抵押登记。
（三）抵押预告登记转抵押登记的情况分析
与一般抵押贷款不同的是，预售商品房的贷款业务存在两个办理登记的环节，一是办理抵押预告登记，二是办理抵押权登记。
第一个登记环节抵押预告登记，实践中由于与放款息息相关，往往与购房的预告登记一并登记办理，且一般均有开发商阶段性担保，因此操作风险不大。第二个登记环节抵押登记环节，需具备两个条件，一是预售房产可以办理正式产权，二是抵押人与银行共同申请。这两个环节均具有不确定性，非银行单方可控制，特别是《预售房产买卖合同》中约定的办房产证时间不一，通常为房产交付之日起一两年期间。根据《不动产登记操作规范（试行）》的规定，抵押登记的办理可以与房产登记一并申请，也可以在办妥房产证后再申请办理抵押登记。部分地区房管登记部门采取房产登记与抵押权登记一并办理的操作模式，在此种操作模式下，可以防范已办理房产登记但未办理抵押登记的情况。但据我们目前了解，仍有相当多地区的房管登记部门要求房产登记与抵押权登记必须分开办理，甚至限制预告登记转为正式登记的数量，因此也出现了部分贷款担保物已办理房产证，但未办理抵押登记的情形。此外因购房者拖欠税费、预告登记房产被法院查封等原因，也会导致不能按期办理房产登记及抵押登记。
三、当前抵押预告登记贷款业务流程存在的问题
在抵押预告登记仍支持优先受偿权的情况下，是否办理抵押登记对债权实现影响不大，但当前局势已发生变化，是否办理抵押登记成了债权银行抵押担保能否落实的核心问题。银行应转变观念，重视预告登记转房产所有权登记以及抵押预告登记转抵押登记的业务办理流程，以控制脱保的风险。当前一手楼按揭业务中的抵押登记办理，存在以下问题。
（一）对开发商违约办理房产证缺乏有效约束
抵押登记的办理必须建立在房产证办理的基础上，因此开发商是否按照约定办理房产证成为办理抵押登记的前置条件。实践中，存在因开发商原因导致无法按期办理房产证，直接影响债权银行不能办理抵押登记的情形。当前银行与开发商之间的合作协议虽有约定开发商协助预购人与银行办理正式抵押登记，但未约定具体的协助义务及违约责任。由于开发商的办证期限根据开发商与预购人交楼时间不同而不同，并无统一的时限，执行中较难监督房产证办理时间，导致房产登记与抵押登记存在脱节。
（二）对预购人逾期办证及拒绝办理抵押登记缺乏有效约束
1．因预购人欠缴税费或面积补差款等原因，导致开发商未按照约定办理房产证时，缺乏必要的救济措施
实践中常出现房产已具备办证条件，但因预购人欠缴税费，开发商也不愿意代其垫付，导致房产证长期不能取得的情形。房产证不能办理则银行的抵押登记也不能办理。这种情形同时还引发“能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的问题，买卖的预告登记失效，那么抵押的预告登记也将随之失效。相较于动辄百万的按揭贷款，预购人所欠缴的税费往往是小额的，但由于缺乏必要的救济措施，开发商和银行均不会垫付该费用，从而带来预告登记失效，抵押担保脱保的风险。
2．未在贷款前落实预购人授权银行办理抵押登记，如预购人贷款后不配合银行办理抵押登记，则银行无法单方办理
根据《不动产登记暂行条例实施细则》的规定，预告抵押登记转抵押登记，必须预购人与抵押预告登记权利人共同申请。如预购人拒绝与银行共同办理抵押登记的，则银行无法单方向房管部门申请办理抵押登记，只能通过诉讼等途径强制办理，耗时较长，成本较大，还存在诉讼风险。
（三）贷后管理中对抵押预告登记房产的办证进度了解不足，导致错失办证时机
贷款发放后，部分银行对于抵押预告房产竣工、办证进度缺乏有效监管，对开发商何时竣工验收、何时办理房屋所有权首次登记、是否办理房产证等信息未全面了解，如开发商因种种原因未及时办理房产证或已经办理了房产证但未及时通知银行，则容易导致预告登记超过三个月有效期，或者房产登记已办理，但抵押登记未及时办理，甚至超过三个月有效期未办理。
（四）因预购人涉及其他债务导致预售房产被司法查封的，缺乏积极有效措施化解风险
根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号）第22条的规定，“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续”。根据《不动产登记暂行条例实施细则》的规定，不动产登记区分为预告登记、首次登记、转让登记、异议登记、抵押登记、查封登记等。根据《不动产登记操作规范（试行）》第14.1.6条注意要点之7的规定，“有查封登记的，不予办理抵押登记，但在商品房抵押预告登记后办理的预查封登记，不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记”。根据该规定，预告登记转为首次登记，不属于权属变更、转移登记，因此不受查封的限制，从而允许在查封状态下由预告登记转为正式登记。无锡市中级人民法院在（2013）锡执字第0001号批复中，也认为“抵押预告登记转为正式抵押登记，并未设定新的权利或权利负担，不属于擅自处分法院查封财产的行为”。笔者经办的案件中，已有多宗生效判决支持查封状态下，由抵押预告登记转为正式抵押登记。但当前实践中，部分房管部门对于已被司法查封的预售房产，不予办理预告登记转房产所有权登记及抵押登记的手续。该做法与行政规章不符，可以通过行政诉讼纠正其不作为的错误行政行为。但当前部分银行在预售房产被司法查封后，认为房管部门不予办理登记已成事实，因此怠于向房管部门申请办证或采取诉讼等救济途径，这同样可能带来预告登记三个月失效的风险。
四、法律风险防范建议
根据上述分析，控制预告抵押登记法律风险主要在于：一是延长开发商阶段性担保至办妥抵押登记；二是及时全面掌握预售房产办理房产登记的进度；三是控制预告抵押登记转为抵押登记的流程，及时将预告登记转为抵押登记，保障优先受偿权；四是明确因开发商违约或预购人违约等原因导致不能办证情形下的救济措施。我们提出相关法律风险防范建议，具体如下：
（一）延长开发商阶段性担保至办妥抵押登记
如前所述，开发商作为房产登记和抵押登记的关键因素，在预告登记转为正式登记的过程中，起到决定性的作用，将开发商的担保责任由办妥抵押预告登记延长至办妥抵押登记，可以分散预售房产不能办理抵押登记的风险。同时，可以迫使开发商主动关注房产登记以及抵押登记，及时办理房产登记以及抵押登记，从源头减少预告登记风险。
（二）掌握预售房产办理房产所有权登记的进度
如前所述，预售房产的房产证办理与银行抵押登记的办理息息相关，是能够办理抵押登记落实担保的前置条件。因此，有必要及时全面掌握办证信息。这些信息均掌握在开发商手中，建议在与开发商的合作协议中明确，楼盘整体取得大确权以及单户符合办证条件的，应在限定期限内通知银行，未按期通知银行导致银行未能办理抵押登记手续的，开发商应承担相应违约责任。银行方面应针对预售房产抵押设置台账指定专人管理，根据预售商品房买卖合同逐户登记办证期限、实际办证进度，明确抵押登记办理时限。
（三）获取预购人授权，控制抵押预告登记转为抵押登记的流程，在法定时限内将预告登记转为抵押登记，保障优先受偿权
要求预购人在签订贷款合同时，出具符合房管部门要求的授权委托书，明确授权银行办理抵押登记，并经公证机关公证，留存抵押人身份证明复印件，便于符合办证条件时，银行持授权书即可向房管部门申请办理抵押登记，规避预购人违约办证风险。
因各地房管部门操作模式不同，银行应全面了解房产所在地房管部门对于办理预售房产权证及抵押登记的有关规定，符合办证条件的，与房产证同时办理抵押登记，不能同时办理的，应在取得房产证之日起三个月内递交抵押登记申请。抵押人怠于履行义务的，应及时向法院提起诉讼，要求办理房产登记及抵押登记。
此外，建议在《个人购房担保借款合同》中约定，银行为办理抵押登记所垫付的预购人欠缴的各类税费，属于抵押担保范畴，有权自抵押物变现款项中优先受偿。
（四）明确逾期不能办理房产证导致抵押登记无法办理情况下的救济措施
实践中不能办理房产证的原因有多种，包括开发商违约、预购人违约或者双方均存在违约，又或者预售房产因司法查封导致房管部门不予办理权属登记等，并常常引发双方纠纷，导致房产证迟迟不能办理。如果细分不能办证的原因并设置相应的风险控制措施，将导致银行卷入开发商与预购人的纠纷当中，从而引发更多的争议。最优方案是约定不论何种原因，只要预售房产未在约定的时限内取得房产证，开发商就需向银行承担违约责任。逾期一定期限仍不能办理的，且预购人又欠供的，开发商应对贷款承担连带还款责任，以此推动开发商积极解决办证中存在的各类问题。
（五）加强预售房产抵押预告登记后出租的风险防范措施
由于抵押预告登记的法律保护尚不完善，对于抵押预告登记后又出租的目前没有法律保护规定，也不能适用抵押相关规定，只能通过在借款协议中增加约束条款，但也很难从根本上防范该类风险。为此，我们建议：
一是在借款合同中明确约定，借款人（预购人）出租房产的，应取得银行书面同意，并将租赁合同向银行备案。借款人（预购人）未经银行同意擅自出租的，银行有权提前收回贷款，并要求借款人承担违约责任。
二是在贷后管理中，如发现借款人（预购人）擅自出租房产的，应向借款人调查了解租赁情况并收集租赁合同，如租赁合同存在租期长、租金一次性付清等约定的，应主张立即收回贷款。必要时，银行可提起撤销权诉讼，主张租赁合同严重损害银行利益，要求确认合同撤销，但该诉讼要获得法院支持需建立在证据充分的基础上，诉讼风险较大。
六、对于当前已发放的预告抵押登记担保贷款的法律风险化解建议
（一）梳理当前预售房产办证情况，明确办证时限
通过向开发商了解及向房管局和相关网站查询等方式，及时获悉预告登记房产是否符合办证条件，并及时与开发商、抵押人办理房产登记和抵押登记，确保符合办证条件的抵押预告登记房产在法定期限内转为抵押登记。
（二）及时了解不能办证的原因，排除阻碍办证的不利因素，及时办理抵押登记
如因开发商未缴清土地出让金、市政配套费，未取得规划验收等开发商过错导致未办理房产证的，应按照合作协议要求开发商承担违约责任，并督促其尽快办理房产证。
如因预购人未按面积差异结算房屋价款，未向税务部门缴纳契税、印花税等税费等预购人过错导致未办理房产证的，建议与开发商协商由其垫付费用，或在权衡利弊后，直接由银行垫付费用以取得房产证办理抵押他项权证，银行垫付后可通过诉讼向预购人主张返还垫付款，并申请参与抵押物拍卖款项分配。
如因房产被司法查封导致无法办理房产证或抵押权证的，建议与预购人共同向房管部门正式提出办证申请，如房管部门以查封为由不予办理的，应取得房管部门不予办理的书面回复，并向法院提起行政诉讼，诉请房管部门办理相关权证。如预购人不予配合办理抵押登记的，应提起民事诉讼要求预购人履行办理抵押权证的义务，并追究其违约责任。
（三）收集租赁情况，积极主张权利
对于预告登记后又签订了长期租赁合同的，建议收集相关证据材料，租赁合同存在租期长、租金一次性收取等严重影响银行抵押权实现的，应向法院主张租赁合同损害银行利益，应予撤销。
（四）完善抵押预告登记贷款诉讼清收法律措施
对于未能按期办理抵押他项权证的贷款诉讼清收时，除主张借款人还款及开发商阶段性担保责任外，区分以下情况提出诉讼请求：
一是因开发商原因不具备办证条件的，应根据合作协议主张开发商的违约责任，并主张具备办证条件时，开发商、预购人应办理房产证及抵押他项权证，办妥权证后银行享有抵押优先受偿权。
二是房产已具备办证条件的，但因开发商或预购人的原因未办理房产证或抵押他项权证的，诉请开发商及预购人办理权证及办证后的优先受偿权，并主张开发商及预购人的违约责任。涉及垫付费用的，可一并主张返还。
三是预售房产被其他案件查封的，建议向首封法院提出执行异议中止执行，为办理抵押权证争取时间。
综上，抵押预告登记制度作为担保方式尚有诸多不完善之处，存在一定的风险，延长开发商阶段性担保及在法定期限内尽快将抵押预告登记转为抵押登记是控制风险的核心，银行应重视该环节的风险控制，减少脱保风险。
【1】广州金融业法务。
【2】该案例中法院认为，房屋抵押预告登记权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。该案例作为公报案例，具有指导意义。