第二十二条【犯罪预备】为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

【立法·要点注释】

“准备工具”是指准备为实施犯罪所必需的作案工具和其他物品。“准备”包括收集、购买、制造，以及非法获取等活动。“制造条件”是指除准备犯罪工具和其他物品以外的其他为顺利进行犯罪活动，达到犯罪目的而创造条件的行为。从准备工具对实施犯罪所起的作用来看，准备犯罪工具也是为实施犯罪制造条件。准备工具、制造条件，都是着手实施犯罪之前。

【法院参考案例】

〔参考案例第139号：黄斌等抢劫案〕犯罪预备应如何认定及处理？

除刑法条文规定的内容外，预备犯具有两个基本特征：一是尚未着手实行犯罪。二是未着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。仅仅为实施犯罪准备根据，制造条件的，构成犯罪预备，对于预备犯，应当结合社会危害程度决定从轻、减轻或者免除处罚，情节显著轻微危害不大的，可不作为犯罪处理。

〔参考案例第467号：张正权等抢劫案〕如果同一行为同时构成两个罪名的预备行为，如何正确处理？

行为人预谋实施抢劫犯罪过程中，商量如遇有漂亮女性，则实施强奸。基于禁止重复评价原则，如果同一行为既为抢劫犯罪的预备行为，又为强奸犯罪的预备行为时，不能被抢劫、强奸的犯罪构成所同时评价，也就是说不能同时成立抢劫罪（犯罪预备）和强奸罪（犯罪预备）。

〔参考案例第643号：夏洪生抢劫、破坏电力设备案〕骗乘出租车欲到目的地抢劫，因唯恐被发觉而在中途放弃的，应如何认定？

骗乘出租车欲到目的地抢劫，因唯恐被发觉而在中途放弃的，应当认定为抢劫预备阶段的犯罪中止。

第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

【司法指导文件】

《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发〔2017〕7号，20170401）

三、常见量刑情节的适用

2．对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。

【指导性案例·法院】

〔王新明合同诈骗案，fzd2016-62〕

在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。

【法院参考案例】

〔参考案例第37号：胡斌、张筠筠等故意杀人、运输毒品案〕误认尸块为毒品予以运输的行为如何定罪处刑？

对象不能犯中的相对不能犯，应当治罪处罚，但属于犯罪未遂，对其中行为的社会危害性小于欲犯之罪的，一般应当从轻或者减轻处罚，对其中行为的社会危害性大于欲犯之罪的，不应当从轻、减轻处罚。在决定不能犯未遂是否从轻处罚时，应当区分不同情况处理：

第一，对于行为的客观危害性相对较小的，如误把头痛粉当“白粉”（即海洛因）予以出售，因头痛粉对人体健康的危害不大，一般应依法予以从轻或者减轻处罚；

第二，对于行为的客观危害性虽比欲犯之罪较小，但也具有较为严重社会危害性的，如被告人转移、藏匿尸体的行为，客观上必然严重妨害刑事侦查活动，同样具有严重的社会危害性，可以适当予以从轻处罚；

第三，对于行为的客观危害性大于欲犯之罪的，如误把海洛因当作麝香进行走私，因走私毒品罪重于欲犯的走私珍贵动物制品罪，即欲犯较轻之罪而实犯较重之罪，虽然应依法认定犯罪未遂，但一般不能予以从轻处罚。

〔参考案例第132号：曹成金故意杀人案〕间接故意犯罪是否存在未遂形态？

间接故意犯罪不存在未遂形态，行为人如果出于间接故意而实施危害行为，没有造成法定后果的，不构成相应犯罪的未遂。

第二十四条【犯罪中止】在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

【法院参考案例】

〔参考案例第128号：张烨等强奸、强制猥亵妇女案〕如何认定共同犯罪的中止？

强奸的帮助犯在实行犯实施强奸行为后，放弃对被害人实施奸淫的，不构成犯罪中止。

〔参考案例第199号：黄土保等故意伤害案〕如何认定教唆犯的犯罪中止？

教唆犯要构成犯罪中止，在教唆的预备阶段，只要放弃教唆意图即可，而在其将犯意灌输给他人后，则需要对被教唆人采取积极的补救措施，从而有效防止犯罪或犯罪结果的发生。教唆犯实施完教唆行为后，在其他被教唆人已经着手实施犯罪以后，虽其个人意图中止犯罪，但未能积极参与有效阻止犯罪结果发生，不能认为该教唆犯成立犯罪中止。

〔参考案例第601号：朱高伟强奸、故意杀人案〕中止犯罪中的“损害”认定？

中止犯造成的“损害”，是建立在犯罪成立评价前提下的，不能等同于一般意义上的损伤。犯罪行为的危害结果如果尚未达到刑法惩处的严重程度，不能认定其犯罪中止造成了损害，对该犯罪行为应当免除处罚。

〔参考案例第611号：李官容抢劫、故意杀人案〕对既具有自动性又具有被迫性的放弃重复侵害行为，能否认定犯罪中止？

“放弃重复实施的侵害行为”的特征主要有主客观两方面的条件：一是客观上，已经实施的侵害行为未能发生预期的危害结果，而且，同时存在着继续实施犯罪行为的可能性；二是主观上，认识到可以重复继续实施自己的犯罪行为而放弃重复实施，并且行为人预期的法定结果始终没有发生。一般而言，自动放弃重复侵害行为可以认定为犯罪中止。因为行为人在客观上具备可以继续实施犯罪的条件，主观上对继续实施犯罪的可能性亦有清醒的认识，放弃本来可以继续实施的犯罪行为，表现出放弃犯罪的自觉性。

如果停止犯罪完全是出于被告人的本意，放弃本来可以继续实施的犯罪行为，自然应当认定为犯罪中止。但是，如果不是完全自动地放弃重复侵害行为，而是既有自动性，也有被迫性，就应当实事求是，客观分析判断究竟是自动性为主，还是被迫性为主，如果有足够依据判定行为人停止犯罪是以被迫性为主，则可以认定犯罪停止形态为未遂。

〔参考案例第750号：韩江维等抢劫、强奸案〕指认被害人住址并多次参与蹲守，但此后未参与实施抢劫的，是否属于犯罪中止？

指认被害人住址并多次参与蹲守，此后也未参与实施抢劫，但没有消除已提供的帮助与犯罪结果之间因果关系的，属于犯罪既遂。