郭旭航【1】

国际星级酒店虽然进入中国已有30多个年头，但是由于酒店的投资金额高，回收周期长，选址要求严格，长期以来有机会接触此类合同的人员极为有限。加之国际酒店的争议解决方式多为仲裁，因此可以公开获得相关判例资源的渠道更是有限。随着国际品牌酒店在中国业务板块的扩张，国内很多业主开始有机会参与到国际品牌酒店的开发及运营中来。但是对于初次接触几十上百页且拗口晦涩的酒店委托管理合同的业主律师来讲，实在是无从下手。本文站在业主的立场，从审查实务的角度出发，揭示酒店委托管理合同的一般特点以及部分条款的审查策略，以期可以为管理合同审查提供一个初级思路。

一、国际品牌酒店管理合同的阅读技巧

国内业主在引进国际管理公司的品牌酒店时，一般都会采用管理公司提供的合同。国际管理公司的合同具有其独特的风格。了解酒店管理集团的合同特点并掌握阅读技巧，对于业主律师快速掌握合同内容，准确揭示法律风险，具有事半功倍的效果。

（一）管理合同的语言特点

目前国内业主签约的各国际酒店管理集团的合同，其条款绝大多数来自英美法。这导致合同内容多是按照英美法的习惯表述且从英文直接翻译而来。由于翻译人员本身的专业性存在差异，绝大多数管理合同的中文版本较为晦涩难懂。有时合同中会遗留了一些英美法的术语（现在这一情况较为少见，但部分条款还是会有涉及），更加大了国内业主律师的阅读难度。笔者曾遇到过一份合同，由3名律师进行中文版本的审阅，部分条款3名律师各有自己的理解且相差较远。当笔者取得管理合同的英文原本时，3名法律审查人员就争议条款终于形成了统一的认识。因此，在面对管理公司提供的纯中文版本合同时，业主法律人员可以要求其提供英文原本或者中英对照版本，加快理解速度。

（二）合同结构

绝大多数管理公司提供的合同均分为附件和正文两部分。根据各管理公司的习惯不同，附件的具体内容会有一些差异。与国内审阅合同不同的是，管理合同的附件在审阅的过程中是极为重要甚至是首要的。其中对于法律审查方面，最为重要的是附件中的定义部分。因管理合同动辄几十页上百页，如果不对概念进行定义，则合同条款会更加的冗长烦琐。因此，充分掌握附件中的定义是审阅合同正文的第一要务。在管理合同的审阅过程中，笔者建议将合同打印出来并将定义页面单独装订，以便随时将合同正文中的概念与定义中的内容对比阅读，从而发现合同条款中的词语与定义中的细微差别。

（三）管理合同中的用词习惯

酒店管理合同的初始期限大多都在10年以上，一般在15年左右。对于一份履行期10年以上的合同，一切过于细致的表述都会导致其可被解释的空间缩小，会在合同履行的过程中产生不必要的麻烦。因此，酒店管理合同的用词一般看来是模糊且界定不清的，如“有声誉的诉讼律师”“不符合管理人届时规定的业主资格”等。一般而言，什么是有声誉的诉讼律师，管理人届时规定的业主资格是什么，在签约的时候都是模糊不清的。除非结合具体事实予以判断，否则很难在文字中对于前述事项描述清楚。考虑到管理合同的履行期较长，此类模糊的约定可能更有利于合同后期履行过程中业主与管理人的沟通。一般情况而言，当业主与管理公司因某一行为产生分歧且该分歧可以援引合同条款予以解决时，如条款本身没有作出极为确切的约定，多数情况下双方是可以就如何继续履行达成一致意见的。因此，业主律师在审查此类合同的过程中，如无特别的考量和预设，对于管理合同中模糊性的表述，可不做过多的批注。

（四）管理合同中的一些固化条款

所谓管理合同中的固化条款，是指随着外资酒店进入中国与中国业主共赢的这30多年来，大家约定俗成的一些行业惯例条款。对于此类条款，除非业主有特殊安排，否则不建议提出根本性的修改方案。比如，由于酒店争议具有很强的行业属性，需要具有酒店经验的人员参与到纠纷的解决当中来，现行主要酒店管理集团对于酒店争议的解决方式基本上只能接受仲裁的方式，如果业主方提出其他的解决方式，如诉讼，绝大多数情况下是不被接受且不存在讨论空间的。再如，对于酒店总经理的人选任命程序，通常来讲，酒店管理公司会尊重业主的意思并给业主否决候选人的权利。但是此种权利的行使多为一次到两次，即当业主否决了一次或两次酒店总经理后，接下来的总经理候选人则自动任命，业主不能在后续的任免程序中予以阻却，当然这并不排除业主还可以在后期的考核中予以更换。但如果业主在人事任免的条款中提出每一次均有投决权或直至获得业主批准这样的要求，对于管理公司来讲是不可能接受的，因此在无特殊考虑之时，无须特别提出，以免让合作方怀疑业主的合作诚意以及合同审查人员的专业性。

二、财务性条款的审查

合同作为商事活动的交易性文件，虽然具有法律属性，但本质上是商人之间的意思表示。因此，委托管理合同中绝大多数都属于商务类的条款，业主律师应当给予足够的尊重。但是在众多商务条款中，财务条款是十分重要且会影响到合同能否顺利履行的，因此，对于委托管理合同中的财务性质条款，业主律师应当予以格外重视。通常意义上，财务类条款主要涉及gop、采购以及财务双签制度。

（一）“gop”即营业毛利润（gross operating profit）

如果说酒店委托管理合同只写一个条款，那么笔者认为这个条款是gop条款也不为过。gop通常是被用来衡量经营者酒店管理水平的重要指标。从每年度的预算到年终的业绩考核，都是以gop为中心展开的。此外，通常酒店管理合同会约定，当酒店进入正常运营年度后，连续两个营业年度管理公司没有完成gop指标的，业主可以解除管理协议。由此可见，gop不但是经济上的考核指标，在一定条件下，它也是合同约定解除的条件。需要强调的是，对于如此重要的指标，gop通常被规定在附件中的定义部分，因此，仔细研究管理合同的定义部分再一次显得格外重要。通常而言，酒店管理公司对于gop会做如下约定：“指任何月份的经调整总收入超出该月份经营成本的数额（如果有的话）”或者“指于该酒店总收入内扣除营业费用（详见附件a）的余额”。通过以上两例我们可以发现，gop是在总收入的基础上进行扣减营业费用。因此，要了解gop，就要清楚总收入以及被扣减的经营成本。

关于总收入，各管理公司的约定大同小异，如：“总收入指直接或间接从酒店业务方面或从酒店的使用或经营方面取得的任何性质的收入和所得的总和，其中包括但不限于房间销售总额，食品和饮料销售收入，洗衣收入，电话以及其他通信收入，来自承租人、分承租人和出租区域承包商的租金款项（而非该承租人、分承租人和出租区域承包商的总收入），以及业务中断保险或类似保险的保险赔款。”

关于经营成本，不同酒店采取的定义方式不同。有的通过附件的列表说明，有的通过文字定义予以说明。例如，某国际管理公司对经营成本定义如下：“‘经营成本’按统一制度定义并在符合统一制度的情况下，指管理酒店所合理发生的，根据公认的会计准则通常不作为业主成本处理的全部费用，包括（但不限制上述规定的一般性）：（a）根据系统支持合同应支付的一切费用。（b）向管理人或其关联公司（由管理人指定）支付全国统一销售进款、收益和渠道管理服务费的一切费用，以及所欠管理人或其关联公司的全部应偿还支出。……（d）营业设备、营业用品、工资、薪金、雇员附加福利、报酬、广告宣传费用、人员培训费用、公用事业和能源费用、经营执照和许可的费用、地面及园林保养维护费用；集团性服务的费用与支出。……（f）按照本合同所发生的关于商业计划应用。（g）为保养和维修酒店，从而使之保持良好状态和维修而发生的一切支出（包括就提供技术服务而发生的费用）。（h）保险中包括在经营成本中的保险费。（i）就酒店进行的任何审计的一切费用，无论审计是与财务有关，还是与内部经营程序和制度有关或品牌标准质量评估检查；但不包括业主成本。”

实际上总收入的范围的大小以及经营成本范围的大小直接影响着gop的数值。因此，不当地扩大或缩小总收入和经营成本的范围都会影响业主与管理公司的双方利益。业主律师在审查合同时，应注意将其中的部分项目进行调整，以达到合理的范围。但如何进行调整，就需要返回到对gop本身的理解当中。我们通过一个表格来理解下gop。

上表中以gop为分界线，在gop之前的费用项目，均为在总收入中可以扣减的项目。而在gop之后的项目，虽然也是酒店经营过程中所发生的成本，但不应当作为扣减项列入经营成本中。例如，管理费以及税金、折旧摊销、资产重置准备金这些项目是应当发生的，与管理者的水平无关。即便是业主自己管理，此类费用也会产生。如果算入gop经营成本的扣减项中，无疑缩小了gop的最终数值，从而导致管理方业绩不达标，面临被业主处罚的风险。同样，如果一味地做大总收入，对于应冲抵的部分没有冲抵，也会增加业主支付的管理费成本。简言之，对于因经营能力而获得的收入，同意列入总收入的范畴。但是对于非因管理或经营能力而获得的额外收入，是否允许将其列入总收入或者需要扣减的经营成本是否与经营活动相关，均是业主合同审查人员需要根据实际情况判断的。总之，对于gop的把握，应当以与经营活动有关作为核心原则予以把控。

（二）采购制度

国际星级酒店管理公司一般对酒店物品的采购具有严格的标准，以使得所有物品与酒店品牌的dna具有高度的匹配性。通常情况下，酒店管理公司会将采购视为一种权利列在其权利事项中并做如下约定：“管理人应针对品牌标准并按照管理人制定的酒店财务制度来进行物品采购。”通常情况下此种约定并无法律上的风险，但是对于业主财务风险控制存在一定风险。首先酒店管理方可能存在指定供应商。如一味采用酒店管理公司指定的供应商，可能与业主内部招投标的要求相矛盾。尤其是国有企业作为业主的时候，因管理公司指定的供应商不符合国有企业招投标管理的规定，从而导致业主与管理公司就供应商的问题产生分歧。通常情况下，业主可以做如下约定以避免不必要的分歧：“如果管理人就某一特定物品指定了供应商，业主可以提议新的供应商，并向管理人提供充分的信息和样本，以获得管理人的认可，即该等物品符合标准且提议的供应商能够提供符合标准的物品。如新供应商提供的样本符合管理人品牌要求，管理人应当同意。”但业主人员需要注意的是，鉴于管理公司的内部合约审查的问题，此种约定有可能无法直接体现在管理合同正本中，但是如果同步约定在补充协议或者合作备忘录中，是存在可能的。

（三）财务签字制度

财务签字制度是酒店管理合同中业主与管理公司都非常关注的条款，甚至有些时候采取何种财务签字制度是双方是否能继续合作的前提条件之一。笔者曾参与一起酒店管理合同的谈判，最终由于酒店管理公司不同意财务双签，业主放弃了与该品牌的合作，转而与其他酒店管理集团进行合作。因此，业主律师应当对财务签字制度有更多的关注。财务签字制度之所以重要，是因为业主在酒店筹备阶段会向账户内注入大笔开办费用用来支撑酒店的开业筹备。在酒店经营阶段，酒店的一切经营性支出同样会通过一个账户运作。因此，由哪一方来控制该账户的运作就显得十分重要。如完全掌握在管理公司手中，则可能存在管理公司随意支出的现象。笔者曾经处理过一件国际奢华五星级酒店的案件。由于财务签字权均在合同中让给了管理公司，导致酒店总经理大肆浪费业主资金，半年内单住房就以酒店名义为自己租赁了2栋独立别墅和1套豪华公寓，且租期存在重叠。业主为此多次与该酒店管理公司沟通，得到的回复均是属于总经理的住房福利事项。该酒店开业3个月后，业主集团财务对该酒店进行财务审计，发现3个月内账务差额达到8000多万元人民币，且酒店总经理无合理解释，最终导致业主函告管理公司，勒令酒店总经理交出全部印鉴且当日退出酒店。相反，如果酒店财务账户完全控制在业主手中，则由于国内业主，尤其是新业主对于国际管理公司的一些理念的认识差异，可能导致付款迟延，影响酒店的开业以及日后的运营。需要特别指出的是，就笔者经手的各大酒店集团的品牌酒店来看，完全掌握在业主手中的财务签署制度是不被管理公司所接受的。而采取财务上的双重签字在多数情况下可以被业主和管理方所接受。所谓的双签制度，简言之，是财务付款事项中由管理公司发起、业主复核的一种制度。当管理公司发起的付款事项是在预算内或非预算内但在一定金额内的付款事项，业主应当予以签字付款的一种制度。一般而言，预算内的付款事项，因业主已经批准过预算报告，对于完全符合预算的付款事项应当予以批准。但预算报告只是一个合理的估算，实际发起呈批的款项多数时候与预算不一致，因此在管理公司发起付款事项后，业主财务对付款事项做合理性的审查是公平的。以笔者接触到的合作方来看，每个管理集团其不同品牌，对于预算外或超预算的金额都会有所约定。一般而言在30万元人民币以内，即预算外或超过预算30万元以内的付款事项，业主无正当理由应当同意付款。对于完全在预算内的付款，则由管理公司直接签字付款，业主只是进行形式上审查签字而无拒绝的权利。

三、准据法条款

准据法与仲裁条款实际上是管理合同中为数不多的“法律问题”。即便如此，在全球经济一体化的背景下，准据法与仲裁条款本身也可能成为交易对价的一部分被合同双方用来博弈。笔者曾经参与一家国际酒店管理巨头在中国开设第一家特许经营酒店的合同谈判，考虑到特许经营本身与委托管理不同，笔者为达到仲裁结果的可预期性，在合同的部分条款作出了让步，最终用其他条款争取回准据法与仲裁条款的主动性。

（一）准据法条款的审查顺序

合同的准据法是审查合同的前提。虽然各国民商事法律的基本原则和规范具有很大的相似性，但鉴于各国法律的具体规定千差万别，在以外国法作为准据法的条件下国内律师以本国法为依据作出的合同审查，其法律风险把控的精准性已经降低。因此，对于一份委托管理合同，法律人员首先应当审查其适用的准据法以便可以负责任地对合同提出审查意见。随着国际管理公司对我国市场的深入了解，现行大型国际管理公司的委托管理合同中适用于中国境内项目的合同所采用的准据法几乎均为中华人民共和国法律。

（二）准据法条款的常见问题

准据法条款最常见的表述为：“业主和管理人同意，本合同应受中华人民共和国法律管辖及按其解释（不考虑法律冲突原则）。”对于此种表述有两点需要注意。首先，由于没有明确说明是否包括港澳台地区，则通常上认为对于港澳台地区的实体法是包括在内的。之所以在国际五星级酒店管理合同中很少将港澳台地区的法律排除在外，纵然有国际交往主权层面的考虑，但更多的是考虑到此类合同的争议解决机制多为仲裁。而仲裁因仲裁机构以及仲裁地的选择具有很大的灵活性，故在最大范围内适用中国法律是其如此约定的主要原因之一。需要指出的是，根据笔者既往的合同谈判经验来看，将本条加以限定即“中华人民共和国法律（不包含港、澳、台地区）”的表述同样可以被管理公司接受，并且免于日后在仲裁程序中因国内法律适用冲突而影响裁决结果。

其次，括号中“不考虑法律冲突原则”的约定用意何在也存在探讨的空间。实务中曾有人提出“不考虑法律冲突原则”即指不包括港、澳、台地区的法律，因此无须再对中华人民共和国法律加以限定。但另有实务人士提出，括号内的限定是用来排除我国实体法中的冲突规则的适用，即排除中华人民共和国（包括港、澳、台地区）的冲突规范，使反致等国际私法规则不予适用。在笔者接触到的案件来看，多数仲裁机构将此处视为对冲突规范的排除，而非区域法的排除。并且，由于联合国国际商事仲裁示范法允许当事人选择冲突规范的适用，故此条被认为是用以排除冲突规范作用的。

（三）准据法与特殊条款法律适用的关系

绝大多数管理公司同意在我国境内的项目所采用的准据法为中华人民共和国法律，但管理合同中仍然会存在个别条款要求适用外国法律的情形，如“为避免歧义，‘法律要求’包括在第11.04条a款中选择的法律；（ii）《美利坚合众国1977年反海外腐败法》及其修订（若适用）；（iii）《大不列颠及北爱尔兰联合王国2010年反贿赂法》及其修订（若适用）”。笔者认为，此种条款的存在与准据法是一般条款与特殊条款的关系，不影响合同准据法的整体适用。同时，由于此类条款多因管理公司所在国法律廉洁性要求，故在不影响准据法条款的情形下，可不与交易对方做过多的谈判。

四、仲裁条款

诉讼是依据法律规范而产生的，一切的规则行使有法律的预先规定且强制适用。但仲裁的产生是依据当事人的协议，也即当事人的意思自治。因此，仲裁给了各国律师在相关条款上足够的发挥空间。根据笔者参与谈判的各国际品牌酒店管理合同来看，虽然绝大多数国际管理公司在争议解决纠纷的条款上不具有谈判的空间，均只接受仲裁作为解决纠纷的唯一方式，但仲裁条款本身如何约定却存在着巨大的空间。业主律师在审查仲裁条款过程中，有以下几点需要注意。

（一）仲裁机构与仲裁地的选择问题

一般来讲，管理公司通常会约定国际商会仲裁院或者香港国际仲裁院作为首选的仲裁中心。但是也有部分管理公司在一开始便选择中国国际经济贸易仲裁委员会作为仲裁机构，且多会选择在香港的分支机构进行仲裁。需要特别指出的是，仲裁机构所在地与仲裁裁决作出地是两个法律概念。仲裁裁决作出地是仲裁裁决国籍识别的重要因素。而仲裁裁决的国籍属性，又涉及仲裁条款效力、仲裁裁决效力、裁决地法律与合同准据法冲突等一系列问题，不能简单地按照国内仲裁法律的思路去理解管理合同的仲裁约定。国际仲裁是一个非常精细且庞大的法律问题，站在国内业主的角度来看，不同仲裁机构的仲裁风格差别较大，且内地的仲裁方式与香港也存在一定程度的差异。故作为业主律师，甚至可以以此作为让渡某些合同实体权利条款的谈判条件，尽可能地选择自己更为熟悉的仲裁机构以及仲裁地，以便可以对仲裁结果作出最准确的预判，进而为业主公司决策层提供可控的决策方案。按照笔者的经验来看，虽然国际酒店管理集团常选择我国香港地区或新加坡的仲裁机构，但经过谈判，管理公司存在接受中国国际经济贸易仲裁委员会作为仲裁机构的空间。

（二）仲裁员的选任

一般接受中国国际经济贸易仲裁委员会作为仲裁机构的管理公司，合同中约定的仲裁员选择多数与常见的选任方式无太大差别。如某国际管理公司对仲裁员的选任做如下约定：“（b）仲裁庭由三（3）名仲裁员组成，业主应指定一（1）名仲裁员，管理人应指定一（1）名仲裁员，第三名仲裁员应由双方共同指定，如果在提起仲裁之日后三十（30）天内双方仍未就该第三名仲裁员的指定达成共识，则该仲裁员应由仲裁委主任指定。仲裁适用中国法律。”但也有部分管理公司对仲裁员的选任作出特别的约定。如笔者曾经参与过的一个案件，管理公司对仲裁员的选任做如下约定：“由申请人及被申请人指定的每名仲裁员，在豪华酒店领域或作为豪华酒店业的顾问，必须具有不少于五年的经验。”笔者通过侧面了解，在双方选定的仲裁机构中，没有足够的仲裁员同时满足可以用中文作为仲裁语言且具有五年以上豪华酒店顾问的经历。由于该案所约定的仲裁庭组成方式不具有可行性，导致一方律师对仲裁条款本身的效力产生质疑。因此，仔细审查仲裁条款中的非常见性约定是十分重要的。另外，还有部分酒店公司对于仲裁员资格有特殊约定，如“在争议事项方面具备专长；且作为酒店业的专家享有国际声誉”。虽然该条款也对仲裁员资格作出了限定，但对于什么是国际声誉是一个需要进行二次判断的问题。鉴于委托管理合同的行文特点，此类约定既保障了仲裁人员的专业性，又具有一定的操作空间，不失为一种选择。

（三）仲裁形式的选择

一般而言，管理公司会将轻微事件或部分财务事项约定为由独任制仲裁员审理。对于合同的解除等重大事项约定为采用组成仲裁庭的方式进行审理。业主法律人员在审核此类条款时首先要注意篇幅跨度。一般而言，独任制审理的事项不会统一出现在仲裁条款中，而是散见在合同正文的各处。在审阅时，建议列出提纲，每遇到一次独任制审理的事项都单独摘录出来，然后与仲裁条款中约定的事项进行比对，分清各类事项所使用的仲裁形式。其次不宜随意调整独任制仲裁和合议制仲裁的适用情形。在对适用情形进行调整的时候，业主律师应当首先站在对业主公司内部流程把控的基础上进行调整，如公司财务付款时长、用印审批流程等。因地制宜地将内部流程中可能影响合同细节履行的事项约定在独任制仲裁事项中，而不是站在预想的利益角度一味地扩大独任制或者合议制的仲裁情形。对于一些重大或者需要根据行业经验判断的事项，诸如管理公司是否勤勉尽责，是否达到国际一流管理水平等，因具有一定的主观判断性，还是将其放入合议制仲裁的情形更为妥当。总之，对于仲裁事项的分配，在考虑利益的同时，更应当考虑效率，以免出现“小事大裁”或“大事小裁”的情形。

五、结语

国际酒店集团委托管理合同是一个庞大的话题，其每一个条款的形成都有演变的历史背景且值得深入讨论。因此，业主律师在审理国际奢华酒店委托管理合同的时候，虽然要站在业主的角度为其争取权利、防控风险，但也应当尊重现有条款的历史演变以及行业内先行的惯例，以免提供的审查意见在行业专家看来过于稚嫩，甚至被怀疑合作的诚意。

【1】微信号：905247757，电子邮箱：glindo@126.com。