方向东【1】
不论是律师还是法务，合同审查几乎都是最基本的工作。如何提高合同审查水准，是律师和法务共同的追求。合同审查也是法律实务界中一个热门话题，在微信上搜索“合同审查”，相关文章可以说不计其数。但不得不说的是，合同审查的文章大多是“合同审查指引”的路数，有经验的人不需要，但没有经验的人（年轻律师或法务）却很难用得上。谈合同审查不能简单从合同文本本身入手，而是要真正解决其中的难点和痛点。根据自身的经验，笔者来谈谈合同审查应注意的要点和准则。
一、要深刻理解市场地位决定合同地位
读法律的人都知道，合同是平等主体之间的协议，但这种法律地位的平等，与市场地位（经济地位）的平等并不是一回事。实力决定一切，市场地位也必然决定合同地位。作为律师，我们会为各种类型的客户作代理。有的客户市场地位非常强势，别人都有求于他；也有的客户市场地位非常弱，处处签订“城下之盟”。
比如说，像供电、供水这类处于自然垄断地位的机构，连开发商这类“土豪”都得有求于他们，其合同地位自然是十分强势的。垄断机构的合同基本上都是格式合同，相对方几乎没有讨价还价的空间。开发商在垄断机构面前处于弱势，但面对工程承包人、普通消费者基本都是强势的。房地产市场行情好的时候，消费者基本都是在“抢购”商品房，跟开发商基本没有讨价还价的余地。如果市场疲软了，双方的合同地位也就会发生一些变化，消费者提出一些合理要求，开发商还是可以同意修改合同的。
在面对不同类型的客户时，律师所要考虑的事情就会有些差别。如果客户处于市场强势，那么就尽可能要用好这种市场强势，把合同条款设定得更加严密，以减少可能的风险。但是合同地位也会发生翻转，比较典型的就是建筑市场。在建设工程合同签署之前，建设单位（甲方）处于强势，承包方基本处于弱势，但合同签订以后，情况就会发生变化。建设单位在签约前约定严密的合同条款，对日后解决与承包方的纠纷总体是有利的。当然，所有的约定也必须合理，要考虑到条款最终实际可履行性。比如，那种利用合同优势约定畸高违约金的做法，对客户并非都是有利的。
如果客户处于市场弱势时，除尽可能为客户争取公平条件外，律师还是要明白，很多事情并非律师的能力所能决定。当客户必须去签订一份不平等合约时，分析其中的各项风险并使客户明了，应该就是律师最重要的工作。
笔者注意到一个现象，客户市场地位太强或太弱，律师的作用都不会被客户所看重，因为在这种情况下，真正的博弈往往是在合同条款之外。但如果合同双方市场地位相当，合同条款的修改谈判往往是重要的博弈环节，律师的作用也容易在此时体现出来。
二、审查合同必须弄清背景和客户的目的
合同只不过是交易的载体，只要是交易，都会有其特定背景和目的。合同审查的目标是帮助客户实现交易目的，防范可能的交易风险。要实现这一目标，就必须了解背景和交易目的，这样才能做到有的放矢。多数情况（尤其是日常业务合同），律师一看合同就能基本判断出合同的背景和目的。但我们也要记住，在现实社会之中，客户的交易目的是会不断变化的，并非可以想当然。在背景和目的都不清楚的情况下进行合同审查，其效果和风险是可想而知的。毋庸讳言，现实中有很多人就是在对合同“背景和目的”不甚明了的情况下就审查起来了。发生这种状况通常有两种可能性：
其一，多数情况下，客户不主动说明交易背景和目的，不是因为故意不告知，而往往是因为大部分客户是非专业人士，他们不知道律师需要了解一些什么信息。以笔者遇到的情况为例，经常有客户打电话或发邮件说，“方律师，我有一个合同，请帮忙审查一下”，然后就没有其他信息了。更有甚者，发邮件者连自己是谁都不披露，还要笔者去“猜”。遇到这种状况，如果律师不管三七二十一就埋头审查修改起来，不论对律师自己还是对客户，都是不负责任的表现。笔者的习惯做法是，在初步阅读了合同文本之后，主动打电话或发邮件询问背景和交易目的，然后根据所了解的情况再做正式的审查修改。也只有这样，笔者才会对自己的工作感到放心。
其二，当然，也有一些时候根本找不到人问清楚背景和目的（主要是那些内部管理混乱的客户），或者是客户有意不说清楚（这种情况很少），但合同又不得不审。遇到这样的情况，只能按照通常的理解去审查。为了防范可能的风险，律师必须提醒客户，“由于我们不清楚合同背景和目的，我们仅是按照我们的理解、经验和通常做法对合同进行审查、修改，如果贵方有特殊要求的，请及时联系我们”。这样做既是对客户负责，也是对自己负责。
三、懂业务是审查合同的最核心技能
不论是律师还是法务，审查合同的痛点都不是不熟悉《合同法》等一般性法律法规，而是缺乏对合同所涉业务的了解和把握。熟悉合同结构的人都知道，懂业务，合同条款的草拟与审核就不是难题。不了解业务，必然难以把握合同的风险点，合同也必然审查不好。举个例子说，大家对房屋租赁业务都不陌生，所以租赁合同的审查往往不是难题；但大家不大会熟悉飞机租赁业务，所以一下子要审查飞机租赁合同，恐怕就难以把握。
不论合同背后的业务是什么，合同的根本用途就是业务实施的指引：业务如何实施，合同双方需要做什么，如何做。这些换成法言法语，就是合同权利义务了。所以说，懂业务，了解合同双方需要做什么，了解过程之中可能会产生什么意外，自然也就会懂得如何对合同条款进行把握设计了。
懂业务，自然就会审查合同，相信大多数人都不会反对这个观点。但问题在于，律师需要懂哪些业务？如何才能懂业务？懂业务需要懂到什么程度？
（一）懂哪些业务
有必要首先谈谈如何看待合同中的“商务条款”和“法律条款”的问题。不少律师有这样的错误观念，认为只要涉及具体交易事项的条款，都属于商务条款，进而认为那是客户的事情，不是律师的事情。但对于客户而言，合同就是一个整体，并不会去区分“商务条款”和“法律条款”。实际上，大多时候也难以区分何为“商务条款”，何为“法律条款”。举个例子，在股权转让合同中，股权转让的价格定价多少，那的确是客户的事情，但这个价格是如何构成、如何变动的，以及付款的制约条件等，律师必须是要清楚的。只会审查所谓的“法律条款”，而不懂“商务条款”，是不懂业务的表现。
律师应该懂自己客户的业务。如果连客户从事何种业务都不清楚，谈不上是合格的律师。任何一家客户的业务可能涉及方方面面，全部业务细节都要掌握吗？不需要，也不现实。就律师而言，主要是了解与权利义务、法律风险有关的事项，包括业务中适用哪些法律法规，有哪些主管部门，有哪些行政许可，有哪些内外办事流程，有哪些合同类型，有哪些法律关系，常见的纠纷又是什么，如此等等。
下面简单举例说明：如果你为房地产企业提供服务，你就应该了解房地产企业如何拿地（土地出让方式和流程），如何开发，如何销售，如何进行管理。比如，经常讲的四证齐全是指什么，工程规划许可证是在什么阶段办理，房屋交付使用许可又是什么，物业管理服务中的包干制和酬金制分别又是指什么。
除了法律之外，诸如税收也是必须学习的业务。不少律师认为像税收和财务的事项，都应该是由财务人员去掌握的，自己不了解也没关系。这样的认识是不符合现代趋势的。律师一定要了解税收，不了解税收绝对不能称得上是专业的律师。税收体系应该说是很繁杂的，但了解客户有哪些涉税业务，都是些什么税，税率又是多少，这些并不太难。比如，通过一定的学习，就会容易知道，房地产行业会涉及如下税收：房屋销售会涉及增值税（以前的营业税）、土地增值税、企业所得税、契税、印花税，房屋租赁会涉及增值税、房产税、企业所得税，房产税又存在从价计征和从租计征两种方式。
（二）如何懂业务
对于完全不熟悉的事务，可以用谷歌和百度做一个基本的了解。但对于律师而言，要了解业务，一定离不开法律法规。为什么呢？道理很简单，法律法规是权利义务的根源，没有法律法规甚至可以说没有权利义务。并且，法律条款的规定本身是最严谨的，比任何人的转述都重要。年轻律师一定要改掉在法学院读书时只注重理论、不研读法条的习惯，一定要去研读相关业务所涉的法律法规。
笔者一直主张的“读法规、知业务”，就是通过研读法规来学习业务。对于某个具体业务，我们可从上位法的法律、行政法规，到部门规章和地方性法规、地方规章，包括规范性文件中检索出来，然后进行研读（有通读也有精读）。举个简单的例子，在审查建筑工程设计合同的时候，经常都会遇到方案设计、初步设计、施工图设计等概念，如果不了解的，研读《建设工程勘察设计管理条例》就会知道这些概念的法律意义了。
再如，多年前笔者在审查“建设项目地震安全性评价服务合同”时，发现虽然合同主要框架跟其他技术性服务合同没有大的差别，但当时对“地震安全性评价”这一业务事项原本并不了解。为了确保合同审查的准确性，就做了一个简单的法律研究，从《防震减灾法》《地震安全性评价管理条例》《地震安全性评价资质管理办法》《地震安全性评价收费管理办法》【2】到《××省防震减灾条例》等，笔者基本都研读了一遍。通过这个学习研究过程，对于“地震安全性评价”就有了基本的了解，审查合同自然也就心中有了底气。
社会事务有应然的层面和实然的层面，法律法规本身属于应然的层面。如果仅了解法律是如何规定的，那还是远远不够的。律师还要充分了解实然的层面（实然层面懂得越多，就越专业）。比如，施工企业没有资质会导致施工合同无效，如果只到这个层面，恐怕不能解决实践当中的问题。你至少得知道，合同虽然无效，但如果工程质量合格，双方还是要参照无效合同的约定来结算工程价款的。
对于律师而言，了解实然层面的途径，除办案经历外，更多的就是研究判例。通过研究判例可以了解法律实际执行中的问题和尺度。比如，租赁合同中经常约定逾期占用费为正常租金的两倍或三倍，这样的约定是否合法有效？我们只要检索阅读法院的判例，就能得到较为靠谱的判断。自从最高人民法院裁判文书网上线之后，实务判例的研究是法律实务界的热门话题，相关的研究方法也日益深入，这也有助于大家学习业务。
（三）懂业务到什么程度
律师对一个领域内业务的熟悉程度，通常也是衡量其在这个领域内专业程度高低的标准。一个专业律师通常是这个行业的半个专家，如做房地产业务，就应该熟悉房地产领域内的各种具体事务，如涉及财务税收业务，也应该是半个财税专家。再简单点说，律师专业与否，就看律师是否能与这个领域内的专业人员进行顺畅沟通：律师问的，专业人员能够听懂；专业人员回答的，律师也能理解。
当然，人的精力和能力是有限的，律师不可能熟悉所有的业务领域，也不可能要求做全能型的律师（更何况律师专业化是现在的趋势）。比如，不能要求一个房地产律师去高标准审查一个海商业务合同。同时，即使是在我们所从事的业务领域范围内，也并非一下子就能熟悉所有的业务，因为总是存在我们不熟悉的业务。一旦遇到不熟悉的业务合同，态度就很重要，律师不能因为自己不熟悉这方面的业务，就只审查一下法律条款应付了事，相反应该通过上述方法来学习业务。
审查合同时发现不熟悉的业务问题，通过研读法规、判例等来了解熟悉业务，反过来再来进一步审查合同，这样的方法虽然耗时比较多，客户也不大知道律师所做的努力，但这样做的效果是，一方面保证审查合同的结果不出现重大问题，另一方面也是律师提升自身业务水平的最佳途径。
四、跳出现有条款的框框，学会补合同
面对别人提供的合同，只会在现有条条框框之内看看内容是否合理，是否有矛盾，然后针锋相对地修改文字表达，但不能从宏观大局角度来把握合同，这是一个常见问题。除了不懂业务的原因之外，还有审查合同的方法问题。审查合同不仅要注意现有内容的审查，更重要的是要跳出现有框架，从更全面的角度来审查现有内容是否存在漏洞。能够发现漏洞，才能把漏洞补起来，发现不了漏洞，修补完善就无从谈起。
审查合同一定要牢记合同的本质：合同系合同双方的立法，也就是双方的交易安排和行动指引，必然包括两个方面，一是正常交易应有的安排（双方各自所需要完成的事务），二是防止交易发生意外的预防安排（防止意外发生，以及意外无法避免时的补救措施）。换成法律的语言，正常交易安排实际上就是双方的权利义务，防止发生意外的安排就是违约责任、合同解除终止。
了解了合同的本质，再去审查合同，则时刻都会有正反两根“弦”。从这两根“弦”出发，把双方各自权利义务、违约责任进行一个列表对比，就容易发现合同现有条款是否遗漏、缺失了重要或必要内容。在具体查漏补缺时，可以运用时间顺序法（交易时间顺序安排）、办事流程法（双方各自办事流程）、权利义务对等法（一方的权利就是另一方的义务）、假设法（任何正常安排都可能存在违反可能）。运用这样的方法，把现有的合同修补完善起来，基本可以保证合同不会出现重大缺失，也不容易落入对方的陷阱。
五、审查合同也要讲究重要性原则
法律人审查合同通常都会追求全面，力求面面俱到，这是严谨的表现。但严谨、全面不等于没有轻重之分，不等于眉毛胡子一把抓。审查合同的重心应放在防范重大的法律风险，能抓住重点才能体现律师的价值。
比如，在审查二手房买卖合同时，我们都会注意何时付款、何时过户、何时交房等事项。但如果出售人财务状况不佳，债权人很多，在这种时候，买受人面临的最大风险就是，首付款支付了，产权尚未过户，房屋被其他债权人查封，交易无法继续，付出去的房款也难以收回。面对这种情况，排除“钱房两空”的风险就是重中之重。其实，如果能够判断出最大风险是“钱房两空”，解决倒不是太难了。如果有诉讼经验的话，就会容易防范这种风险。按照现行司法解释，如果首付款已经支付、房屋也已经交付，购房人可以对司法查封提出异议。在审查合同时，就可向买受人提出建议，应在合同中约定在首付款支付当日就办理交房，万一交房后过户前被查封，购房人可以依法提出异议、排除查封。
再如，一家设计院拟在外地聘请非专职人员作为现场代表，帮助设计院在必要时处理相关事务。设计院的本意是不要签订劳动合同，但自拟的合同中却表述成了非全日制用工。这种合同的内容本身也很简单（双方为费用之类的事项发生争议的可能性很小），但却隐藏着较大的一个风险。根据劳动合同法，非全日制用工也是劳动关系的一种，单位应该为非全日制人员购买工伤保险。如果没有购买工伤保险（实践中为非全日制用工购买工伤保险也不易操作），万一发生工伤，则企业的责任重大，所以防范工伤法律风险就是审核这个简单协议的重要内容。为此，我们就建议将相关合同更改为顾问性质的劳务协议，化解可能的重大风险。
在重大业务之中，合同双方往往要求订立复杂严密的合同。但大量的日常业务之中，却不可能订立那种复杂严密的合同（这里面有各种因素，包括缔约成本方面）。在这样的情况下，我们该如何审查合同？笔者的一个观点是，在没法做到完美合同的情况下，审查的重点应该是合同的商务条款。理由很简单：法律条款的缺失，至少可以引用相关法律规定进行一定的弥补。比如，没有约定诉讼管辖，完全可以根据法律规定在被告所在地、合同履行地起诉。但如果商务条款缺失，则很难通过援引法律规定进行弥补。比如，双方对于价款或计价方式约定不明，即使可以援引法律规定进行处理，但最终结果可能与双方原先的预期均有很大差距。
六、深刻理解“合同只有在发生纠纷时才有用”
合同审查通常都会涉及主体合格性、内容合法性、条款实用性、表达严谨性和精确性的审查，这些都可以参考全国律协组织编写的《律师办理合同审查业务操作指引》，但这不是笔者想谈的内容。笔者想说的是，合同审查人员头脑中必须有一根弦：现实中大多数情况下，在合同签署之后，客户人员并不关注合同文本内容，甚至可以说在正常交易时，合同文本通常没人去看。只有发生纠纷了，客户才会关注，才会想到去抠合同条款、咬文嚼字。在这种意义上可以说，“合同只有在发生纠纷时才有用”。
正是因为这样，律师在审查合同时，必须考虑在交易不顺情况下合同的可执行性，通常最主要的就是考虑违约责任的可执行性。举例来说，很多合同的违约条款往往只写“一方违约给对方造成损失的，违约方应该赔偿对方的损失”。这样的条款基本是废话，发生纠纷时因为没有可执行性，毫无用处。也正是基于这个原因，要求审查合同的律师都要有一定的诉讼经验，这样才能精准把握修改要点。完全没有诉讼经验的律师审查合同，通常就是套用合同模板，虽然看起来也洋洋洒洒，但难以经得起诉讼的终极检验。
七、风险可控，业务做成
律师审查合同时经常遇到的一种情形是，相关业务在法律上没有明确法律依据，有些游走在灰色地带，有些明显属于违法。面对这种情形，律师容易产生纠结：说不行吧，客户的业务部门会不高兴；说行吧，法律上又难保万全。其实，相关业务存在风险，客户自己往往比其他人更清楚。客户之所以聘请律师或法务人员，目的就是希望专业人员帮助把控风险，提出预防方案，最终把业务做成。如果业务做不成，大多数情况下客户是不愿意花钱聘请律师的。但我们很多同行，尤其是年轻的律师，往往不能清楚地明白自己的使命，不会从全局来考虑问题，还以为客户请你来都是来提意见的，“这样做不行，那样做也不行”。
多年前，我们的客户要将一个房地产项目转让给他人，买卖双方谈了很多轮，基本谈妥了，但未曾料到双方的谈判因一个定金条款耽误了将近半个月，甚至最终谈崩。这个定金条款其实很简单，大意是“若买方违约拒绝受让的，则定金被没收；若卖方（也即我们的客户）违约不转让项目的，则卖方应双倍返还定金”。这本是最常见的违约条款，结果我们客户的法务经理竟然死活不同意。他的理由是，老板在以前的项目中说过“定金条款有风险”，所以不同意写入卖方违约条款内容。表面上看，这个条款看起来双方都是有风险的，但他忘了，公司董事会已经通过决议，明确要尽快完成项目转让，实际上这个条款对卖方而言并没有风险。再说了，如果卖方都不能作出这样的承诺，买方能不怀疑你的动机？
律师工作的职责之一就是尽量防范法律风险，但也不能死板和僵化，不能总是以否定的心态来面对业务。面对灰色或违法问题，律师既要在法律性质上作出判断，也要尽量在法律后果上作出量的判断（这很难，但有必要）。比如，以前的企业之间借贷合同是绝对无效的，现在企业之间的借贷合同属于有条件的有效了。即使是在以前，借贷合同无效并不等于借款人不用支付任何成本，在实践当中，法院多数是会判决借款人按照银行贷款利率向出借人支付资金使用费。有了这个判断，即使合同无效，在很多情况下对双方其实并没有太大影响。
社会是在发展的，法律本身总有些滞后性。表面上看，突破现行法规是违法的，但从另一方面去看，突破不合理的过时法规也是在推动社会进步。所以，在没有重大法律风险的情况下，律师应该帮助客户在风险可控的情况下做成业务。
八、合同初稿起草权很重要
在一些较大的项目中，所用的合同往往都是要根据项目情况专门拟定。但不少客户对于合同初稿起草权的重要性是认识不足的，认为反正只是初稿，我还有机会修改，就让对方去起草吧。既然客户这么想，不少律师或法务人员为了偷懒，也就顺水推舟，放弃了合同初稿起草权。其实，这种想法对大项目而言是不利的。
起草合同第一稿的确是会比较辛苦，但也要知道，合同架构是合同草拟方思路的体现，草拟方往往会在初稿中设计对自己有利的架构。从笔者的经验来看，很多初稿出来之后，审查方想要全部修改往往是挺难的。另外，合同初稿由自己草拟，还有一个优点是，可以避免遇上对手那些不顺手的思路，而且在后续的修改过程中也相对会轻松很多。
当然，也有时候，双方律师都会各自起草初稿，然后由双方当事人决定选用一方的版本作为谈判基础，这是考验律师起草合同本领的时刻，一定要注意把握。
九、合同修改后还要注意与客户沟通
在合同审查过程中，还经常发现这么一个现象：在我们将合同审查修改意见发给客户以后，客户往往再也没有回音，不说好，也不说不好。事后才了解，原来很多客户都想当然认为，只要是律师审查修改过的，就一切都没有问题了。这其实是一个误解，很多合同审查修改意见往往仅是律师提出的一种方案，是否满足实际需要，往往需要跟客户一一沟通确认，有时需要往来沟通好几次。为了避免发生前面的这种情况，律师在审查修改合同时，对于需要客户注意的事项都要以书面方式予以提醒注意。这样做，一方面是对客户负责，另一方面也是减少律师的执业风险。
十、合同谈判要有搭档，不要孤军作战
合同谈判是合同审查的关键阶段，其实也是双方博弈的最后时刻，可能会用上各种手段，威逼利诱，打感情牌，经常还要有人唱白脸，有人唱红脸，虚虚实实相互配合。由一个团队参加谈判，一个人谈的过程中有遗漏，其他人可以补充，如果有说错，其他人也可以纠正过来。如果一方谈判代表只有一人，有的时候缺乏转圜的余地。
比如，在上面说到的那个房地产转让项目之中，双方谈判代表因为情绪问题，在会议室吵了起来，十分激烈。如果双方各自都只有一个人参加谈判，这样的会谈就完全进行不下去了，最终可能就会谈崩（ over）。但如果双方都有几名人员参加，在这种时候“劝和派”就发挥作用了，最终能把双方重新拉回谈判桌，甚至可能最终成交。
参加合同谈判的人都知道，合同谈判往往涉及很多利益的博弈，在对方条件满足自己目标之前，一般都不会轻易表态。在这种情况下，没有决定权的人“捣浆糊”“打太极”还是很容易的，但如果参加谈判的人是一方的老板（有最终决定权的人），其此时表态与否都有点难。所以，很多时候，一方觉得对方价码还未到位的，所派出的谈判人员往往不是有最终决定权的人，因为不管谈得怎样，这一方都有转圜的余地，想继续很容易，想不继续也容易，一句“我们老板不同意”就可以搞定。
所以，在面对不同情况的时候，要注意安排不同人员参加谈判。如果希望谈判尽快成功的话，就尽可能让双方有决定权的人都参加；如果不想立即谈成的话，就让己方有决定权的人暂不到场。
【1】北京盈科（上海）律师事务所高级合伙人、律师，复旦大学民商法学硕士，微信号：dfx207。
【2】上述两个管理办法目前已失效，但为说明研究方法，笔者仍予列举。