第六十五条 【异议或者投诉】投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。
【立法·要点注释】
本条是关于对违法的招标投标活动提出异议或者进行投诉的规定。
1.对招标投标活动提出异议或者进行投诉的主体,限于与该项招标投标活动有直接利害关系的人,即因为招标投标活动违反本法规定的规则和程序,已使或将会使其利益受到直接损害的人,包括投标人和其他利害关系人。“投标人”,即本法第二十五条所规定的已对该项招标作出响应,提交了投标书,参加投标竞争的法人或者其他组织,以及参加依法招标的科研项目的投标的个人。“其他利害关系人”,主要是指有意参加投标竞争,但因招标人的违法行为而不能参加投标竞争,因而丧失可能取得中标利益的潜在投标人。至于与该项招标投标活动无直接利害关系的其他人,当然可以对招标投标中的违法行为进行揭发、检举,但不属于本条规定的提出异议或进行投诉的主体。
2.依照本条规定,提出异议或进行投诉的事由,是招标投标活动中不符合本法规定的行为。由于提出异议或投诉的主体限于利害关系人,因此,提出异议或投诉的事由,还须是使异议人或投诉人的利益受到损害的招标投标中的违法行为,包括招标人违反法律的规定,对投标人实行歧视待遇的行为,招标人与投标人之间或部分投标人相互之间进行串通投标的行为,招标人不按招标文件规定的评标标准确定中标人的行为,招标人违反开标、评标程序的行为等。
3.本法对异议和投诉的具体程序未作规定,需要由国务院或国务院有关主管部门作出相应的规定。
【行政法规】
《中华人民共和国招标投标法实施条例》(2019年3月2日)
第六十条 投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的,可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。
就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的,应当先向招标人提出异议,异议答复期间不计算在前款规定的期限内。
【要点注释】
本条是关于投诉的规定。
1.本条所规定的投诉主体与《条例》第二十二条所规定的异议主体的区别在于,投诉主体应当包括招标人。招标人是招投标活动的主要当事人,是招标项目和招标活动毫无疑义的利害关系人,但是招标人不得滥用投诉。招标人能够投诉的应当限于那些不能自行处理,必须通过行政救济途径才能解决的问题。典型的是投标人串通投标、弄虚作假,资格审查委员会未严格按照资格预审文件规定的标准和方法评审,评标委员会未严格按照招标文件规定的标准和方法评标,投标人或者其他利害关系人的异议成立但招标人无法自行采取措施予以纠正等情形。例如,投标人或者其他利害关系人有关某中标候选人存在业绩弄虚作假的异议,经招标人核实后情况属实,而评标委员会又无法根据投标文件的内容给予认定,评标时又缺少进行查证的必要手段,如果由招标人自行决定或者自行否决又容易被滥用,必须向行政监督部门提出投诉,由行政监督部门依法作出认定。
2.本条所谓的招标投标活动不符合法律、行政法规的规定,也包括不符合规章、地方性法规等下位法的规定,条文中之所以只提及法律、行政法规是出于立法技术方面的考虑。
3.本条规定所称的“应当知道”应当区别不同的环节,一般认为:资格预审公告或者招标公告发布后,投诉人应当知道资格预审公告或者招标公告是否存在排斥潜在投标人等违法违规情形;获取资格预审文件、招标文件一定时间后,投诉人应当知道其中是否存在违反现行法律法规规定的内容;开标后,投诉人应当知道投标人的数量、名称、投标文件提交、标底等情况,特别是是否存在《条例》第三十四条规定的情形;中标候选人公示后,投诉人应当知道评标结果是否存在违反法律法规和招标文件规定的情形;招标人委派代表参加资格审查或者评标的,资格预审评审或者评标结束后,即应当知道资格审查委员会或者评标委员会是否存在未按照规定的标准和方法评审或者评标的情况;招标人未委派代表参加资格审查或者评标的,招标人收到资格预审评审报告或者评标报告后,即应当知道资格审查委员会或者评标委员会是否存在未按照规定的标准和方法评审或者评标的情况;等等。
4.《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》(国办发〔2000〕34号)对国务院各部门有明确的职责分工,地方政府也有类似职责分工,投诉人应当据此确定有管辖权的行政监督部门并向其提出投诉。
5.本条为特定事项的投诉规定了异议前置条件。有关《条例》第二十二条、第四十四条和第五十四条规定事项的投诉,应当以向招标人提出异议为前提。第二十二条、第四十四条和第五十四条规定的事项包括资格预审文件、招标文件、开标和评标结果。
第六十一条 投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的,由最先收到投诉的行政监督部门负责处理。
行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉,并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定;需要检验、检测、鉴定、专家评审的,所需时间不计算在内。
投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的,行政监督部门应当予以驳回。
【要点注释】
本条是关于投诉处理的规定。
1.我国目前的行政体系决定了对招投标的投诉存在两个以上有权受理的行政监督部门。例如,在横向层级上,根据《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》(国办发〔2000〕34号),国家重大建设项目的招投标活动既接受行业管理部门的监督,同时接受***的监督。因此,对国家重大建设项目,存在同一事项有两个以上有权受理投诉的行政监督部门。各省级人民政府确定的地方重大建设项目也存在类似的情况。在纵向层级上,投诉人就同一事项同时向不同层级的行政监督部门投诉的现象也比较普遍,而不同层级的行政监督部门均有权受理有关投诉。为防止行政监督部门推诿扯皮,按照高效便民原则,本条第一款规定投诉由最先收到投诉的行政监督部门负责处理,而非最先受理的部门负责处理。
2.收到是行政监督部门接收投诉人提交的投诉书及相关材料的行为。受理是行政监督部门对投诉人的投诉进行审查后,对符合法定受理条件的投诉决定立案调查处理,并启动投诉调查处理程序的行为。
3.行政监督部门从收到投诉到决定是否受理有一个审查并作出决定的时限,但对符合投诉受理条件并决定受理的,收到投诉书之日即为受理之日。
4.异议的提出应尽可能采用书面形式,以便在行政监督部门决定是否受理投诉时能够有效证明投诉人已经依照《条例》的规定提出过异议,而投诉的提出则应当采用书面形式,以有效防止恶意投诉、行政监督部门不作为或者乱作为。
5.只要投诉符合法律法规规定的形式要件和内容要件,行政监督部门即应当予以受理。受理后经查证投诉事项不实或者证明材料不符合《条例》规定的,再予以驳回。
6.投诉人利用非法手段获取应当保密的信息和资料,包括招标人、招标代理机构或者评标委员会成员故意和非故意透露的信息和资料。非故意的透露表现在招标人、招标代理机构或者评标委员会成员对应当保密的有关资料保存不善,而投诉人明知有关信息属于依法应当保密的信息,依然进行了必要的浏览、抄录或者复制。
第六十二条 行政监督部门处理投诉,有权查阅、复制有关文件、资料,调查有关情况,相关单位和人员应当予以配合。必要时,行政监督部门可以责令暂停招标投标活动。
行政监督部门的工作人员对监督检查过程中知悉的国家秘密、商业秘密,应当依法予以保密。
【要点注释】
本条是关于行政监督措施的规定。
1.招投标活动具有很强的时效性、程序性和不可逆转性。为了保护投诉人及与投诉有关的当事人的合法权益,防止违法违规行为的影响进一步扩大,或者造成无法挽回的后果,有必要赋予行政监督部门责令暂停招投标活动的权力。招投标活动的暂停影响投标有效期或者签订合同的期限的,招标人应当顺延投标有效期或者签订合同的期限,因暂停导致投标有效期过期的,由招标人承担相应的法律后果。
2.在投诉调查处理过程中,为了查明事实,可能接触国家秘密以及招标人和投标人的商业秘密,为了维护国家安全,保护行政相对人的合法权益,本条明确了行政监督人员的保密义务。
第七十七条 投标人或者其他利害关系人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉,给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
招标人不按照规定对异议作出答复,继续进行招标投标活动的,由有关行政监督部门责令改正,拒不改正或者不能改正并影响中标结果的,依照本条例第八十一条的规定处理。
【要点注释】
本条是关于违法投诉和不依法对异议作出答复法律责任的规定。
1.实践中,违法投诉的具体情形有:一是捏造事实;二是伪造材料;三是以非法手段取得证明材料进行投诉。
2.实践中,招标人不按照规定处理异议的违法行为主要有:一是招标人自收到关于资格预审文件或者招标文件异议之日起3日内没有作出答复,也不暂停招投标活动;二是投标人在开标现场提出异议,招标人不在开标现场作出答复;三是招标人自收到关于评标结果异议之日起3日内没有作出答复,也不暂停招投标活动。
3.投诉人有上述投诉行为,给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。这里的“他人”包括招标人和其他投标人;“损失”指招标项目工期延误所造成的损失,以及招标人和投标人为配合行政监督部门处理投诉而支出的相关费用。
【部门规章及规范性文件】
1.《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》(2013年5月1日)
第一条 为保护国家利益、社会公共利益和招标投标当事人的合法权益,建立公平、高效的工程建设项目招标投标活动投诉处理机制,根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》,制定本办法。
第二条 本办法适用于工程建设项目招标投标活动的投诉及其处理活动。
前款所称招标投标活动,包括招标、投标、开标、评标、中标以及签订合同等各阶段。
第三条 投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、法规和规章规定的,有权依法向有关行政监督部门投诉。
前款所称其他利害关系人是指投标人以外的,与招标项目或者招标活动有直接和间接利益关系的法人、其他组织和自然人。
第四条 各级发展改革、工业和信息化、住房城乡建设、水利、交通运输、铁道、商务、民航等招标投标活动行政监督部门,依照《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见的通知》(国办发〔2000〕34号)和地方各级人民政府规定的职责分工,受理投诉并依法做出处理决定。
对国家重大建设项目(含工业项目)招标投标活动的投诉,由国家发展改革委受理并依法做出处理决定。对国家重大建设项目招标投标活动的投诉,有关行业行政监督部门已经收到的,应当通报国家发展改革委,国家发展改革委不再受理。
第五条 行政监督部门处理投诉时,应当坚持公平、公正、高效原则,维护国家利益、社会公共利益和招标投标当事人的合法权益。
第六条 行政监督部门应当确定本部门内部负责受理投诉的机构及其电话、传真、电子信箱和通讯地址,并向社会公布。
第七条 投诉人投诉时,应当提交投诉书。投诉书应当包括下列内容:
(一)投诉人的名称、地址及有效联系方式;
(二)被投诉人的名称、地址及有效联系方式;
(三)投诉事项的基本事实;
(四)相关请求及主张;
(五)有效线索和相关证明材料。
对招标投标法实施条例规定应先提出异议的事项进行投诉的,应当附提出异议的证明文件。已向有关行政监督部门投诉的,应当一并说明。
投诉人是法人的,投诉书必须由其法定代表人或者授权代表签字并盖章;其他组织或者自然人投诉的,投诉书必须由其主要负责人或者投诉人本人签字,并附有效身份证明复印件。
投诉书有关材料是外文的,投诉人应当同时提供其中文译本。
第八条 投诉人不得以投诉为名排挤竞争对手,不得进行虚假、恶意投诉,阻碍招标投标活动的正常进行。
第九条 投诉人认为招标投标活动不符合法律行政法规规定的,可以在知道或者应当知道之日起十日内提出书面投诉。依照有关行政法规提出异议的,异议答复期间不计算在内。
第十条 投诉人可以自己直接投诉,也可以委托代理人办理投诉事务。代理人办理投诉事务时,应将授权委托书连同投诉书一并提交给行政监督部门。授权委托书应当明确有关委托代理权限和事项。
第十一条 行政监督部门收到投诉书后,应当在三个工作日内进行审查,视情况分别做出以下处理决定:
(一)不符合投诉处理条件的,决定不予受理,并将不予受理的理由书面告知投诉人;
(二)对符合投诉处理条件,但不属于本部门受理的投诉,书面告知投诉人向其他行政监督部门提出投诉;
对于符合投诉处理条件并决定受理的,收到投诉书之日即为正式受理。
第十二条 有下列情形之一的投诉,不予受理:
(一)投诉人不是所投诉招标投标活动的参与者,或者与投诉项目无任何利害关系;
(二)投诉事项不具体,且未提供有效线索,难以查证的;
(三)投诉书未署具投诉人真实姓名、签字和有效联系方式的;以法人名义投诉的,投诉书未经法定代表人签字并加盖公章的;
(四)超过投诉时效的;
(五)已经作出处理决定,并且投诉人没有提出新的证据的;
(六)投诉事项应先提出异议没有提出异议、已进入行政复议或行政诉讼程序的。
第十三条 行政监督部门负责投诉处理的工作人员,有下列情形之一的,应当主动回避:
(一)近亲属是被投诉人、投诉人,或者是被投诉人、投诉人的主要负责人;
(二)在近三年内本人曾经在被投诉人单位担任高级管理职务;
(三)与被投诉人、投诉人有其他利害关系,可能影响对投诉事项公正处理的。
第十四条 行政监督部门受理投诉后,应当调取、查阅有关文件,调查、核实有关情况。
对情况复杂、涉及面广的重大投诉事项,有权受理投诉的行政监督部门可以会同其他有关的行政监督部门进行联合调查,共同研究后由受理部门做出处理决定。
第十五条 行政监督部门调查取证时,应当由两名以上行政执法人员进行,并做笔录,交被调查人签字确认。
第十六条 在投诉处理过程中,行政监督部门应当听取被投诉人的陈述和申辩,必要时可通知投诉人和被投诉人进行质证。
第十七条 行政监督部门负责处理投诉的人员应当严格遵守保密规定,对于在投诉处理过程中所接触到的国家秘密、商业秘密应当予以保密,也不得将投诉事项透露给与投诉无关的其他单位和个人。
第十八条 行政监督部门处理投诉,有权查阅、复制有关文件、资料,调查有关情况,相关单位和人员应当予以配合。必要时,行政监督部门可以责令暂停招标投标活动。
对行政监督部门依法进行的调查,投诉人、被投诉人以及评标委员会成员等与投诉事项有关的当事人应当予以配合,如实提供有关资料及情况,不得拒绝、隐匿或者伪报。
第十九条 投诉处理决定做出前,投诉人要求撤回投诉的,应当以书面形式提出并说明理由,由行政监督部门视以下情况,决定是否准予撤回:
(一)已经查实有明显违法行为的,应当不准撤回,并继续调查直至做出处理决定;
(二)撤回投诉不损害国家利益、社会公共利益或者其他当事人合法权益的,应当准予撤回,投诉处理过程终止。投诉人不得以同一事实和理由再提出投诉。
第二十条 行政监督部门应当根据调查和取证情况,对投诉事项进行审查,按照下列规定做出处理决定:
(一)投诉缺乏事实根据或者法律依据的,或者投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的,驳回投诉;
(二)投诉情况属实,招标投标活动确实存在违法行为的,依据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》及其他有关法规、规章做出处罚。
第二十一条 负责受理投诉的行政监督部门应当自受理投诉之日起三十个工作日内,对投诉事项做出处理决定,并以书面形式通知投诉人、被投诉人和其他与投诉处理结果有关的当事人。需要检验、检测、鉴定、专家评审的,所需时间不计算在内。
第二十二条 投诉处理决定应当包括下列主要内容:
(一)投诉人和被投诉人的名称、住址;
(二)投诉人的投诉事项及主张;
(三)被投诉人的答辩及请求;
(四)调查认定的基本事实;
(五)行政监督部门的处理意见及依据。
第二十三条 行政监督部门应当建立投诉处理档案并做好保存和管理工作,接受有关方面的监督检查。
第二十四条 行政监督部门在处理投诉过程中,发现被投诉人单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员有违法、违规或者违纪行为的,应当建议其行政主管机关、纪检监察部门给予处分;情节严重构成犯罪的,移送司法机关处理。
对招标代理机构有违法行为,且情节严重的,依法暂停直至取消招标代理资格。
第二十五条 当事人对行政监督部门的投诉处理决定不服或者行政监督部门逾期未做处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。
第二十六条 投诉人故意捏造事实、伪造证明材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉,给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
第二十七条 行政监督部门工作人员在处理投诉过程中徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守,对投诉人打击报复的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十八条 行政监督部门在处理投诉过程中,不得向投诉人和被投诉人收取任何费用。
第二十九条 对于性质恶劣、情节严重的投诉事项,行政监督部门可以将投诉处理结果在有关媒体上公布,接受舆论和公众监督。
第三十条 本办法由国家发展改革委会同国务院有关部门解释。
第三十一条 本办法自2004年8月1日起施行。
2.《工程建设项目施工招标投标办法》(2013年5月1日)
第八十九条 投标人或者其他利害关系人认为工程建设项目施工招标投标活动不符合国家规定的,可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。
3.《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》(2014年4月1日)
第三十六条 潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的,应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前向招标人或招标机构提出,并将异议内容上传招标网;对招标文件有异议的,应当在投标截止时间10日前向招标人或招标机构提出,并将异议内容上传招标网。招标人或招标机构应当自收到异议之日起3日内作出答复,并将答复内容上传招标网;作出答复前,应当暂停招标投标活动。
第四十八条 投标人对开标有异议的,应当在开标现场提出,招标人或招标机构应当当场作出答复,并制作记录。
第六十九条 投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的,应当于公示期内向招标人或招标机构提出,并将异议内容上传招标网。招标人或招标机构应当在收到异议之日起3日内作出答复,并将答复内容上传招标网;作出答复前,应当暂停招标投标活动。
异议答复应当对异议问题逐项说明,但不得涉及其他投标人的投标秘密。未在评标报告中体现的不满足招标文件要求的其他方面的偏离不能作为答复异议的依据。
经原评标委员会按照招标文件规定的方法和标准审查确认,变更原评标结果的,变更后的评标结果应当依照本办法进行公示。
第七十一条 评标结果公示无异议的,公示期结束后该评标结果自动生效并进行中标结果公告;评标结果公示有异议,但是异议答复后10日内无投诉的,异议答复10日后按照异议处理结果进行公告;评标结果公示有投诉的,相应主管部门做出投诉处理决定后,按照投诉处理决定进行公告。
第八十二条 投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规及本办法规定的,可以自知道或者应当知道之日起10日内向相应主管部门投诉。就本办法第三十六条规定事项进行投诉的,潜在投标人或者其他利害关系人应当在自领购资格预审文件或招标文件10日内向相应的主管部门提出;就本办法第四十八条规定事项进行投诉的,投标人或者其他利害关系人应当在自开标10日内向相应的主管部门提出;就本办法第六十九条规定事项进行投诉的,投标人或者其他利害关系人应当在自评标结果公示结束10日内向相应的主管部门提出。
就本办法第三十六条、第四十八条、第六十九条规定事项投诉的,应当先向招标人提出异议,异议答复期间不计算在前款规定的期限内。就异议事项投诉的,招标人或招标机构应当在该项目被网上投诉后3日内,将异议相关材料提交相应的主管部门。
第八十三条 投诉人应当于投诉期内在招标网上填写《投诉书》(见附件4)(就异议事项进行投诉的,应当提供异议和异议答复情况及相关证明材料),并将由投诉人单位负责人或单位负责人授权的人签字并盖章的《投诉书》、单位负责人证明文件及相关材料在投诉期内送达相应的主管部门。境外投诉人所在企业无印章的,以单位负责人或单位负责人授权的人签字为准。
投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。投诉有关材料是外文的,投诉人应当同时提供其中文译本,并以中文译本为准。
投诉人应保证其提出投诉内容及相应证明材料的真实性及来源的合法性,并承担相应的法律责任。
第八十四条 主管部门应当自收到书面投诉书之日起3个工作日内决定是否受理投诉,并将是否受理的决定在招标网上告知投诉人。主管部门应当自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定(见附件5),并将书面处理决定在招标网上告知投诉人;需要检验、检测、鉴定、专家评审的,以及监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施调查并可能影响投诉处理决定的,所需时间不计算在内。使用国外贷款、援助资金的项目,需征求资金提供方意见的,所需时间不计算在内。
主管部门在处理投诉时,有权查阅、复制有关文件、资料,调查有关情况,相关单位和人员应当予以配合。必要时,主管部门可以责令暂停招标投标活动。
主管部门在处理投诉期间,招标人或招标机构应当就投诉的事项协助调查。
第八十五条 有下列情形之一的投诉,不予受理:
(一)就本办法第三十六条、第四十八条、第六十九条规定事项投诉,其投诉内容在提起投诉前未按照本办法的规定提出异议的;
(二)投诉人不是投标人或者其他利害关系人的;
(三)《投诉书》未按本办法有关规定签字或盖章,或者未提供单位负责人证明文件的;
(四)没有明确请求的,或者未按本办法提供相应证明材料的;
(五)涉及招标评标过程具体细节、其他投标人的商业秘密或其他投标人的投标文件具体内容但未能说明内容真实性和来源合法性的;
(六)未在规定期限内在招标网上提出的;
(七)未在规定期限内将投诉书及相关证明材料送达相应主管部门的。
第八十六条 在评标结果投诉处理过程中,发现招标文件重要商务或技术条款(参数)出现内容错误、前后矛盾或与国家相关法律法规不一致的情形,影响评标结果公正性的,当次招标无效,主管部门将在招标网上予以公布。
第八十七条 招标人对投诉的内容无法提供充分解释和说明的,主管部门可以自行组织或者责成招标人、招标机构组织专家就投诉的内容进行评审。
就本办法第三十六条规定事项投诉的,招标人或招标机构应当从专家库中随机抽取3人以上单数评审专家。评审专家不得作为同一项目包的评标专家。
就本办法第六十九条规定事项投诉的,招标人或招标机构应当从国家级专家库中随机抽取评审专家,国家级专家不足时,可由地方级专家库中补充,但国家级专家不得少于2/3。评审专家不得包含参与该项目包*标的专家,并且专家人数不得少于评标专家人数。
第八十八条 投诉人拒绝配合主管部门依法进行调查的,被投诉人不提交相关证据、依据和其他有关材料的,主管部门按照现有可获得的材料对相关投诉依法作出处理。
第八十九条 投诉处理决定作出前,经主管部门同意,投诉人可以撤回投诉。投诉人申请撤回投诉的,应当以书面形式提交给主管部门,并同时在网上提出撤回投诉申请。已经查实投诉内容成立的,投诉人撤回投诉的行为不影响投诉处理决定。投诉人撤回投诉的,不得以同一的事实和理由再次进行投诉。
第九十条 主管部门经审查,对投诉事项可作出下列处理决定:
(一)投诉内容未经查实前,投诉人撤回投诉的,终止投诉处理;
(二)投诉缺乏事实根据或者法律依据的,以及投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的,驳回投诉;
(三)投诉情况属实,招标投标活动确实存在不符合法律、行政法规和本办法规定的,依法作出招标无效、投标无效、中标无效、修改资格预审文件或者招标文件等决定。
第九十一条 商务部在招标网设立信息发布栏,包括下列内容:
(一)投诉汇总统计,包括年度内受到投诉的项目、招标人、招标机构名称和投诉处理结果等;
(二)招标机构代理项目投诉情况统计,包括年度内项目投诉数量、投诉率及投诉处理结果等;
(三)投标人及其他利害关系人投诉情况统计,包括年度内项目投诉数量、投诉率及不予受理投诉、驳回投诉、不良投诉(本办法第九十六条第四项的投诉行为)等;
(四)违法统计,包括年度内在招标投标活动过程中违反相关法律、行政法规和本办法的当事人、项目名称、违法情况和处罚结果。
第九十二条 主管部门应当建立投诉处理档案,并妥善保存。
4.《电子招标投标办法》(2013年5月1日)
第三十九条 投标人或者其他利害关系人依法对资格预审文件、招标文件、开标和评标结果提出异议,以及招标人答复,均应当通过电子招标投标交易平台进行。
第五十一条 投标人或者其他利害关系人认为电子招标投标活动不符合有关规定的,通过相关行政监督平台进行投诉。
第五十二条 行政监督部门和监察机关在依法监督检查招标投标活动或者处理投诉时,通过其平台发出的行政监督或者行政监察指令,招标投标活动当事人和电子招标投标交易平台、公共服务平台的运营机构应当执行,并如实提供相关信息,协助调查处理。
5.《国家发展改革委办公厅关于中标结果公示异议和投诉问题的复函》(2018年4月20日)
安徽省发展改革委:
你委《关于投标人和其他利害关系人对中标结果提出异议和投诉问题的函》(皖发改公管函〔2018〕139号)收悉。经研究,现就来函所询问题提出以下意见。
一、《招标投标法》第四十五条规定,中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。《招标投标法实施条例》第五十三条规定,依法必须进行招标的项目,招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人,公示期不得少于3日。投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出。《招标公告和公示信息发布管理办法》(国家发展改革委第10号令)第六条进一步规定了中标候选人公示应当载明的内容,以及中标结果公示应当载明中标人名称。
根据以上规定,由于在中标候选人公示环节已经充分公布了中标候选人的信息,并保障了投标人或者其他利害关系人提出异议的权利,因此中标结果公示的性质为告知性公示,即向社会公布中标结果,《招标投标法》、《招标投标法实施条例》及10号令均未规定投标人或者其他利害关系人有权对中标结果公示提出异议。
二、《招标投标法实施条例》第六十条规定,投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的,可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。据此,投标人或者其他利害关系人认为中标结果公示,以及有关招标投标活动存在违法违规行为的,可以依法向有关行政监督部门投诉。
特此函复。
【法院参考案例】
1.丰都县人民政府、中冶建工集团有限公司与四川朝元建筑工程有限公司其他行政纠纷案[(2017)渝行终715号]
裁判要旨:对投标人违法行为的投诉不必然属于对评标结果的投诉,二者不能混淆,不能因诉求取消中标资格就直接判定为投诉中标资格;对评标结果的投诉,适用异议前置程序。
重庆市高级人民法院认为,本案的争议焦点是四川朝元建筑公司向丰都县建委提出对中冶建工集团的投诉是否属于评标结果投诉。本案中,案涉工程“丰都福利院消防整改工程”中标候选人公示之后,四川朝元建筑公司查询到中冶建工集团存在涉诉情况,遂以中冶建工集团在经营活动中不讲信誉,非法转包工程、拖欠工程款、诉讼案件非常多,在招投标时隐瞒了有关信誉的事实真相,不能满足《招标文件》第八章三、(四)“近年发生的诉讼和仲裁情况”的要求为由,向丰都县建委投诉请求依法取消中冶建工集团的中标资格。在招标投标实践中,投诉人对招标投标活动中违法行为的投诉多数情况下都会诉请取消中标资格,需根据投诉的具体内容及个案具体情况进行分析。对违法行为的投诉与诉请取消中标资格之间系因素和结论的关系,二者不能混淆,不能因诉求取消中标资格就直接判定为投诉中标资格。本案中,四川朝元建筑公司投诉的是中冶建工集团在招标投标活动中对其涉诉情况的隐瞒行为,上诉人认为本案系四川朝元建筑公司对中标资格投诉的上诉理由不能成立。
《招标投标法实施条例》第五十四条第二款规定:“投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出。”该条设置了对评标结果不服的异议制度。《招标投标法实施条例》第六十条第二款规定:“就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的,应当先向招标人提出异议,异议答复期间不计算在前款规定的期限内。”该条确立了评标结果投诉前的异议前置制度,对评标结果不服,投诉前应当向招标人先行异议。招标人、评标人或投标人甚至其他相关人员的行为均有可能成为引发对评标结果不服的原因,将第五十四条第二款异议前置的适用范围限定为投诉人对招标人或评标人的行为不服进行投诉的情形,与立法本意不符,本院予以指出。
本案中,《招标文件》第八章投标文件格式(资格审查资料)“近年发生的诉讼和仲裁情况”规定,由投标人在投标文件中自行声明是否存在涉诉和涉仲裁情况,如声明与实际不符,将被取消投标或中标资格。中冶建工集团向招标人提交了《投标文件》信誉声明,并声明:“自2012年1月1日起至今,我公司未被有关行政部门暂停投标资格,也无行贿犯罪记录;在近年来履行施工承包合同中,没有发生诉讼和仲裁案件。”根据《招标文件》的上述规定,涉诉情况系由投标人自行声明,非评标人根据招标文件规定的评标标准和方法所能审查的范围。因此,中冶建工集团的隐瞒行为与评标结果之间没有因果关系,四川朝元建筑公司对隐瞒行为的投诉不属于对评标结果的投诉,不应当适用《招标投标法实施条例》第五十四条第二款的规定。上诉人认为本案属于对评标结果的投诉,应当异议前置的上诉理由不能成立。
2.钛能科技股份有限公司与哈尔滨市人民政府行政纠纷案[(2017)黑行终577号]
裁判要旨:行政监督部门、行政复议机关无权对投标文件是否符合招标文件进行认定;在中标候选人公示期间,投标人未向招标人提出评标结果异议而是直接提出投诉,行政机关未予审查即予受理并作出处理决定书,属程序违法。
黑龙江省高级人民法院认为,根据《招标投标法》第七条第二款、第三十七条第一款、第四十条第一款,《招标投标法实施条例》第四十九条第一款、第五十一条第(三)项规定,评标由招标人依法组建的评标委员会负责;评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审;投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件,评标委员会应当否决其投标。据此,投标人在参加投标过程中是否符合招标文件规定的资格条件,认定权在评标委员会。行政监督部门经查实认为招标投标活动存在违反《招标投标法》及其实施条例规定情形的,应当依法进行处理,但无权对投标文件是否符合招标文件进行直接认定。同理,行政复议机关也无权对投标文件是否符合招标文件进行认定。就本案而言,钛能科技股份有限公司在参与尚志市幸福沟水库工程(第三标段)施工投标中提交的《高新技术企业证书》和《水文、水资源调查评价资质证书》是否符合招标文件的要求,应由案涉招标工程的评标委员会进行认定。哈尔滨市政府在行政复议决定中直接评价认定钛能科技股份有限公司的投标文件不符合招标文件规定的资格条件不当,不符合前述法律规定。
根据《招标投标法实施条例》第五十四条、第六十条第二款,《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十一条第一款第(一)项的规定,投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出;就《招标投标法实施条例》第五十四条规定事项投诉的,应当先向招标人提出异议。本案中,宏电公司在中标候选人公示期间未向招标人提出异议,而是直接向哈尔滨市水务局提出投诉,哈尔滨市水务局未予审查即予受理并作出处理决定书,属程序违法。哈尔滨市政府行政复议决定以此理由撤销哈尔滨市水务局的处理决定书正确,应予维持。因宏电公司对案涉评标结果提出投诉前,未向招标人提出异议是前置程序,故哈尔滨市政府责令哈尔滨市水务局重新作出处理决定没有法律依据,应予撤销。
3.厦门融健贸易有限公司与厦门市思明区人民政府招投标行政复议纠纷案[(2011)闽行终字第70号]
裁判要旨:招标投标当事人对有关行政监督部门的处理决定不服的,可以依法申请行政复议;行政监督部门不受理复议申请,人民法院有权判决责令其重新作出行政复议决定。
福建省高级人民法院认为,《招标投标法》第六十五条规定:“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”《福建省招标投标条例》第五十八条亦规定:“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动违反法律、法规规定的,可以向招标人提出异议,也可以向有关行政监督部门投诉。”被上诉人融健公司作为投标人,其对招标投标活动有异议,有权依上述法律规定投诉。这种投诉有别于信访人根据《信访条例》提出的信访。《信访条例》第十四条第二款规定,对依法应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决的投诉请求,信访人应当依照有关法律、行政法规规定的程序向有关机关提出。《招标投标法》与《福建省招标投标条例》规定的对招标投标活动的投诉属法定的权利救济途径,有关行政监督部门对当事人的投诉应依法进行处理,以履行监督职责。有关行政监督部门对投诉所作出的处理以及相应的不作为,对当事人的实体权利义务产生实质影响,依照《福建省招标投标条例》第六十一条第二款规定,“当事人对有关行政监督部门的处理决定不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼”。本案中,思明区经济贸易发展局作出的《关于对观音山启动区健身中心健身器材项目投诉书的回复》,系思明区经济贸易发展局针对融健公司投诉作出书面答复的具体行政行为。融建公司对该回复不服,可以依法向思明区人民政府提起行政复议。思明区人民政府将融健公司复议申请视作对信访答复不服,进而决定不予受理融健公司复议申请,属认定事实不清,适用法律错误。至于被上诉人融健公司提出厦思政行复不〔2011〕1号《不予受理行政复议申请决定书》印章不符规范问题,经审查,思明区人民政府在作出的上述文书上加盖思明区人民政府行政复议专用章,并无不妥。综上,上诉人思明区人民政府的上诉理由不能成立。原审判决责令思明区人民政府重新作出行政复议决定,是正确的,应予维持。
4.江西九丰园林古建筑工程有限公司与吉安市人民政府招投标行政复议纠纷案[(2015)赣行终字第23号]
裁判要旨:投标人是否响应招标文件的实质性要求和条件,认定权在评标委员会。行政监督部门、行政复议机关无权对投标文件是否实质性响应招标文件进行直接认定,也无权以投标文件未实质性响应招标文件而否决投标。
江西省高级人民法院认为,根据《招标投标法实施条例》第五十四条、第六十条第二款、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第七条第二款的规定,投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出;就《招标投标法实施条例》第五十四条规定事项投诉的,应当先向招标人提出异议;对《招标投标法实施条例》规定应先提出异议的事项进行投诉的,应当附提出异议的证明文件。九丰公司投诉早于中标候选人公示,未在投诉前向招标人提出异议,吉安市政府认定吉水县***受理该投诉违反法定程序符合上述规定。九丰公司以其投诉后,吉水县***组建的联合调查组成员包含了招标人,招标人参加联合调查后未对其投诉行为提出异议,表明招标人同意由联合调查组代表招标人履行职责为理由,否认吉水县***受理其投诉违反法定程序缺乏法律上的依据。
根据《招标投标法》第三十七条第一款、第四十条第一款、《招标投标法实施条例》第四十九条第一款、第五十一条第(六)项规定,评标由招标人依法组建的评标委员会负责;评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审;投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应,评标委员会应当否决其投标。据此,投标人在参加投标过程中是否存在不响应招标文件的实质性要求和条件的行为,认定权在评标委员会。行政监督部门经查实认为招标投标活动存在违反《招标投标法》及其实施条例规定情形的,应当依法进行处理,但无权依据《招标投标法实施条例》第五十一条第(六)项之规定对投标文件是否实质性响应招标文件进行直接认定,也无权以投标文件未实质性响应招标文件而否决投标人投标。同理,行政复议机关也无权对投标文件是否对招标文件的实质性要求和条件作出响应进行认定。吉水县***认定癉平公司在参与吉水县古城墙保护南门延伸工程施工投标中,没有响应招标文件,并依据该条规定,决定取消癉平公司的第一中标候选人资格错误。吉安市政府不仅未在行政复议决定中对投标人是否响应招标文件进行认定,而且认定吉水县***取消癉平公司的第一中标候选人资格适用法规错误,符合上述法条规定。九丰公司认为吉水县政府有权撤销癉平公司的第一中标候选人资格,吉安市政府对癉平公司是否响应招标文件未进行认定违法,理由不成立。
5.崇仁县水电建筑安装有限责任公司与晋江市水利局水利行政管理纠纷案[(2016)闽行申385号]
裁判要旨:投诉材料只要符合投诉的实质要求,并不能因为标题中的“举报”字样而否定其投诉性质,行政监督部门应当受理该投诉。
福建省高级人民法院认为,第三人福建华城水利水电工程有限公司提交的《晋江市外溪河道整治工程第一中标候选人临时建造师不符合资格的举报》,反映的具体事项明确,理由清楚,加盖公司公章,留有联系电话,符合投诉的实质要求,并不能因为标题中的“举报”字样而否定其投诉性质,申请人主张系举报书而非投诉书的理由不能成立。《福建省招标投标条例》第五十八条第一款规定:“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动违反法律、法规规定的,可以向招标人提出异议,也可以向有关行政监督部门投诉。”福建华城水利水电工程有限公司向晋江市水利局提出投诉,符合法律规定。
6.南京消防器材股份有限公司与北京市住房和城乡建设委员会其他行政纠纷案[(2015)一中行终字第112号]
裁判要旨:投诉人未按照要求说明其投诉信息来源合法的,行政监督部门有权驳回其投诉。
北京市第一中级人民法院认为,《招标投标法》第二十二条第一款规定:“招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。”《招标投标法》第四十四条第三款规定:“评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。”因此,在招标人未办理投标人投标资格登记前,已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量、资格预审申请文件内容等均应保密。本案中,中国建筑公司于2014年5月20日办理投标人投标资格登记,南京消防公司于2014年4月28日进行的投诉,此时,被投诉对象北京安泰信达消防工程有限公司等尚属于潜在投标人,其相关信息理应不为外人所知悉。因此,根据《招标投标法实施条例》第六十一条第三款的规定,“投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的,行政监督部门应当予以驳回”,市住建委要求投诉人南京消防公司对其投诉信息来源予以补充说明,要求合理,并无不当。故在南京消防公司未就投诉信息的合法来源予以说明的情况下,市住建委依据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条第(一)项的规定,“投诉缺乏事实根据或者法律依据的,驳回投诉”,驳回南京消防公司的投诉,并无不当。
7.南京广龙厨具工程有限公司与河南省***、中华人民共和国***行政纠纷案[(2017)京01行初1113号]
裁判要旨:超出投诉期限的投诉,招标投标行政监督部门有权不予受理。
北京市第一中级人民法院认为,本案中,原告向招标人、招标代理机构提出异议后,于2014年11月18日收到回函,招标人并未认定评标结果或招标过程存在违法,故原告至迟于上述时点应当知道其权益可能已经受到侵害,但原告直至2015年4月8日方才就此向河南***进行投诉,明显已经超过了《招标投标法实施条例》和《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》规定的投诉期限,河南***据此作出《告知书》,对原告的投诉不予受理,并无不当。但河南***在2015年4月8日收到原告投诉后,于2015年5月19日作出《告知书》,决定对原告的投诉不予受理,超过了《招标投标法实施条例》规定的期限,属于程序违法。被诉复议决定认定《告知书》程序违法,但处理结果并无不当,决定确认《告知书》违法,符合相关法律规定,处理结果亦无不当。
8.中山市横栏港源学校、中山市横栏港源四沙学校与中山市横栏镇人民政府、中山市横栏镇资产管理中心招标投标买卖合同纠纷案[(2018)粤民申1324号]
裁判要旨:招投标活动中的未中标者对招投标过程和结果提出异议,应由行政监督部门进行认定和处理,该纠纷不属于人民法院受理民事诉讼的范围。
广东省高级人民法院经审查认为,从港源学校、四沙学校起诉的事实理由和诉讼请求来看,本案是港源学校、四沙学校作为“中山市横栏镇原四沙中学地块土地招租办学项目”招标投标活动中未中标的投标人,认为横栏镇政府、横栏资产管理中心在招标文件中故意设置不合理条件以达到排斥港源学校、四沙学校竞标的目的,据此提起民事诉讼,请求确认招投标结果以及横栏资产管理中心根据中标结果与华文学校签订的合同无效。相关法律法规并没有规定可以通过民事诉讼程序对招标投标活动中是否存在违法违规行为以及招投标结果的效力进行审查。《招标投标法》第七条第二款规定:“有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。”第六十五条规定:“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”《招标投标法实施条例》第六十条第一款规定:“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的,可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。”同时,《招标投标法实施条例》第七章法律责任规定,招标人、投标人以及招标代理机构、评标委员会等在招标投标活动中出现的违法违规行为,亦是由行政监督部门进行处罚。因此,招投标活动中的未中标者对招投标过程和结果提出异议,应由有关行政监督部门进行认定和处理。一、二审裁定据此认定本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围,并驳回港源学校、四沙学校的起诉、上诉,处理恰当。港源学校、四沙学校申请再审提出本案属于民事案件受理范畴,并请求撤销二审裁定,指令一审法院对本案进行审理的理由不能成立,本院不予支持。
9.江西省建设监理有限公司与萍乡市汇丰投资有限公司其他合同纠纷案[(2015)赣立终字第39号]
裁判要旨:当事人对行政监督部门的投诉处理决定不服或者行政监督部门逾期未做处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。当事人起诉要求确认投标中标行为有效,不属于人民法院受理民事诉讼的范围。
江西省高级人民法院经审查认为,本案系一起因招投标活动引发的纠纷案件,上诉人江西省建设监理有限公司参加萍乡市田中人工湖景观工程施工监理招投标,最终落选未中标,上诉人认为被上诉人萍乡市汇丰投资有限公司取消其中标资格,侵犯了其合法权益。根据《招标投标法》第六十五条的规定,投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。《招标投标法实施条例》第六十条规定,投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的,可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉;第六十一条规定,行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉,并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定。《招标投标法》规定的对招标投标活动的投诉属法定的权利救济途径,有关行政监督部门对当事人的投诉应依法进行处理,以履行监督职责。当事人对行政监督部门的投诉处理决定不服或者行政监督部门逾期未做处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。本案上诉人江西省建设监理有限公司作为投标人,其对招投标活动有异议,有权依上述法律、法规的规定投诉被上诉人,通过行政监督途径解决。综上,本案中上诉人起诉要求确认投标中标行为有效,依法不属于人民法院受理民事诉讼的范围,一审裁定驳回其起诉,并无不当。
编者说明
招标投标中的异议和投诉是招标投标当事人之间自主化解矛盾、解决争议的自我救济、维权手段。《招标投标法》第六十五条仅仅原则规定了招标投标异议和投诉制度,《招标投标法实施条例》在此基础上从三种异议情形、异议前置程序、投诉期限、投诉处理时限、处理投诉行政程序等方面对异议和投诉制度作出基本规定。对于工程建设项目招标投标活动而言,针对资格预审文件和招标文件内容、开标活动、评标结果的投诉,实行异议前置程序,当事人不得就上述三类事项越过异议程序直接投诉,否则该投诉不予受理。投诉应当符合一定条件,如投诉人必须具有合格的投诉主体资格,包括投标人和其他利害关系人两类;投诉应当在投诉期限内提出;投诉人必须提交投诉书和必要的证明材料,否则行政监督部门不予受理。行政监督部门受理投诉后应当依法作出投诉处理决定;对投诉处理决定不服的,当事人可以申请行政复议、提起行政诉讼。国家发展改革委等七部委出台了《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》,对工程建设领域招标投标活动的投诉案件处理程序专门进行规范。对其他招标项目的投诉,应结合该领域部门规章或者地方立法中的投诉处理规定执行。
第六十六条 【不进行招标的项目】涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。
【立法·要点注释】
本条是对依法必须进行招标的项目的除外规定。
依照本法第三条的规定,凡在我国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的建设项目,全部或部分使用国有资金投资、融资的建设项目,使用国际组织或者外国政府贷款的建设项目,以及与这些建设项目有关的重要设备、材料等的采购,其采购规模在国务院规定的标准以上的,都必须进行招标。但依照本条规定,属于上述规定范围内的必须招标的项目,有下列特殊情况之一的,可以不进行招标:
1.涉及国家安全、国家秘密不适宜招标。例如,有关国防科技、军事装备等项目的选址、规划、建设等事项均有严格的保密及管理规定。招标投标的公开性要求与保密规定之间存在着无法回避的矛盾。因此,凡涉及国家安全和秘密确实不能公开披露信息的项目,除适宜招标的可以邀请符合保密要求的单位参加投标外,其他项目只能采取非招标的方式组织采购。
2.抢险救灾不适宜招标。这包括发生地震、风暴、洪涝、泥石流、火灾等异常紧急灾害情况,需要立即组织抢险救灾的项目。例如,必须及时抢通因灾害损毁的道路、桥梁、隧道、水、电、气、通讯以及紧急排除水利设施、堰塞湖等项目。这些抢险救灾项目无法按照规定的程序和时间组织招标,否则将对国家和人民群众生命财产安全带来巨大损失。不适宜招标的抢险救灾项目需要同时满足以下两个条件:一是在紧急情况下实施,不能满足招标所需时间;二是不立即实施将会造成人民群众生命财产损失。
3.利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工不适宜招标。按《国家扶贫资金管理办法》(国办发〔1997〕24号)规定,国家扶贫资金,是指中央为解决农村贫困人口温饱问题、支持贫困地区社会经济发展而专项安排的资金,包括支援经济不发达地区发展资金、农业建设专项补助资金、新增财政扶贫资金、以工代赈资金和扶贫专项贷款等。其中,以工代赈是现阶段的一项农村扶贫政策,是由国家安排以工代赈资金建设与农村贫困地区经济发展和农民脱贫致富相关的乡村公路、农田水利等小型基础设施工程,受赈济地区的农民通过参加以工代赈工程建设,获取劳务报酬,增加收入,以此取代直接救济的一种扶贫政策。因此,使用以工代赈资金建设的工程,实施单位应组织工程所在地的农民参加工程建设,并支付劳务报酬,不适宜通过招标方式选择承包单位。但技术复杂、投资规模大的工程,特别是按规定必须具备相关资质才能承包施工的桥梁、隧道等工程,可以通过招标选择具有相应资质的施工承包单位,将组织工程所在地农民为工程施工提供劳务并支付报酬作为招标的基本条件。
4.因其他特殊情况不适宜进行招标的项目。其他不适宜进行招标的特殊情况包括哪些,本条未作具体规定,只是以“等”字概括。从国外的有关立法例及实际情况看,对采购标的物因涉及专利权、专卖权等原因只能从某一供应商或承包商处获得的,为与现有设备配套而需从该设备原提供者处购买零配件的等,都属于不适宜进行招标采购的特殊情况。其他还有哪些项目属于不适宜招标的项目可不进行招标的,需按国家的有关规定执行。
【行政法规】
《中华人民共和国招标投标法实施条例》(2019年3月2日)
第九条 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:
(一)需要采用不可替代的专利或者专有技术;
(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;
(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;
(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;
(五)国家规定的其他特殊情形。
招标人为适用前款规定弄虚作假的,属于招标投标法第四条规定的规避招标。
【要点注释】
本条是关于可以不进行招标的特殊情形的补充规定。
1.需要使用专利或者专有技术的项目不适宜招标,要同时满足以下三个方面的条件:一是项目功能的客观定位决定必须使用指定的专利或者专有技术,而非招标人的主观要求。但是,仅仅因为项目技术复杂或者技术难度大,不能作为免于招标的理由。二是项目使用的专利或专有技术具有不可替代性。项目功能定位要求必须使用特定的专利或者专有技术,且没有可以达到项目功能定位同样要求的其他替代技术方案。如果可以使用不同的专利或者专有技术替代,能够满足相同或相似的项目功能定位的技术需求目标,且不影响项目的质量和使用效率,就可以通过招标选择供应商或承包人。三是项目使用的专利或专有技术无法由其他单位分别实施或提供。专利或者专有技术的独占性决定了特定的专利或专有技术只能由一家或少数几家特定的单位提供,而无法通过招标选择项目供应商或承包人。
2.采购人依法能够自行建设、生产或者提供。应当正确把握以下三个方面:一是采购人是指符合民事主体资格的法人、其他组织,不包括与其相关的母公司、子公司,以及与其具有管理或利害关系的,具有独立民事主体资格的法人、其他组织。二是采购人自身具有工程建设、货物生产或者服务提供的资格和能力。能够自行建设、生产或者提供的工程、货物和服务,既可能是采购人为了自己使用,也可能是提供给他人。三是采购人不仅要具备自行建设、生产或者提供的资格和能力,还应当符合法定要求。对于依照法律、法规规定采购人不能自己同时承担的工作事项,采购人仍应进行招标。例如,采购人如果自行提供了工程监理服务,则不能同时承包工程施工以及建筑材料、建筑构配件和设备的供应。需要说明的是,《条例》第二十九条规定的暂估价项目招标时,如果以总承包人作为暂估价项目的招标人,不适用本项规定。
3.已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供。这里所称的特许经营项目,是指政府将公共基础设施和公用事业的特许经营权出让给投资人并签订特许经营协议,由其组建项目公司负责投资、建设、经营的项目。适用本条规定需要满足两个条件:一是特许经营项目的投资人是通过招标选择确定的。政府采用招标竞争方式选择了项目的投资人,中标的项目投资人组建项目公司法人,并按照与政府签订的项目特许经营协议负责项目的融资、建设、特许经营。二是特许经营项目的投资人(而非投资人组建的项目法人)依法能够自行建设、生产和提供。特许经营项目的投资人可以是法人、联合体,也可以是其他经济组织和个人。其中,联合体投资的某个成员只要具备相应资格能力,不论其投资比例大小,经联合体各成员同意,就可以由该成员自行承担项目建设、生产或提供。
4.需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求。应当正确把握以下三个方面:一是原项目是通过招标确定了中标人,因客观原因需要向原合同中标人追加采购工程、货物或者服务。追加采购的内容必须是原项目招标时不存在,或因技术、经济客观原因不可能包括在原项目中一并招标采购,而是在原项目合同履行中产生的新增或变更需求,或者是原项目合同履行结束后产生的后续追加项目。二是如果不向项目原中标人追加采购,必将影响工程项目施工或者产品使用功能的配套要求。三是原项目中标人必须具有依法继续履行新增项目合同的资格能力。如果是原中标人破产、违约、涉案等造成终止或无法继续履行新增项目合同的,应按规定重新组织招标选择原有项目或新增项目的中标人。
【部门规章及规范性文件】
1.《工程建设项目勘察设计招标投标办法》(2013年5月1日)
第四条 按照国家规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目,有下列情形之一的,经项目审批、核准部门审批、核准,项目的勘察设计可以不进行招标:
(一)涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标;
(二)主要工艺、技术采用不可替代的专利或者专有技术,或者其建筑艺术造型有特殊要求;
(三)采购人依法能够自行勘察、设计;
(四)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行勘察、设计;
(五)技术复杂或专业性强,能够满足条件的勘察设计单位少于三家,不能形成有效竞争;
(六)已建成项目需要改、扩建或者技术改造,由其他单位进行设计影响项目功能配套性;
(七)国家规定其他特殊情形。
2.《工程建设项目施工招标投标办法》(2013年5月1日)
第十二条 依法必须进行施工招标的工程建设项目有下列情形之一的,可以不进行施工招标:
(一)涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标;
(二)施工主要技术采用不可替代的专利或者专有技术;
(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设;
(四)采购人依法能够自行建设;
(五)在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程,原中标人仍具备承包能力,并且其他人承担将影响施工或者功能配套要求;
(六)国家规定的其他情形。
3.《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(2019年3月13日)
第九条 工程有下列情形之一的,经县级以上地方人民政府建设行政主管部门批准,可以不进行施工招标:
(一)停建或者缓建后恢复建设的单位工程,且承包人未发生变更的;
(二)施工企业自建自用的工程,且该施工企业资质等级符合工程要求的;
(三)在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程,且承包人未发生变更的;
(四)法律、法规、规章规定的其他情形。
第五十六条 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行施工招标的工程,按照国家有关规定可以不进行施工招标。
4.《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》(2014年4月1日)
第七条 有下列情形之一的,可以不进行国际招标:
(一)国(境)外赠送或无偿援助的机电产品;
(二)采购供生产企业及科研机构研究开发用的样品样机;
(三)单项合同估算价在国务院规定的必须进行招标的标准以下的;
(四)采购旧机电产品;
(五)采购供生产配套、维修用零件、部件;
(六)采购供生产企业生产需要的专用模具;
(七)根据法律、行政法规的规定,其他不适宜进行国际招标采购的机电产品。
招标人不得为适用前款规定弄虚作假规避招标。
【最高人民法院裁判案例】
青海西部化工有限责任公司与中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案[(2009)民一终字第7号]
裁判要旨:如果建设工程仅涉及商业秘密,且该秘密未经主管机关批准上升为国家秘密的,不能据此认定该工程“涉及国家秘密”而“不适宜进行招标”。
最高人民法院认为,本案建设工程施工合同属于施工单项合同。根据《招标投标法》第三条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定,该合同价款暂估550万元,应当属于必须招标的范围。虽然西部化工在向青海省格尔木昆仑经济开发区管委会递交了《申请报告》,提出“由于本项目的一些工艺布局、工艺流程、施工图纸、技术参数尚属世界顶尖技术,属于我公司的高度商业机密,为防止技术泄密,因此特请示对此项工程不采取公开招标的方式,而采用议标的方式进行施工招标”,但其所称该公司的“高度商业机密”并不符合《招标投标法》第六十六条规定所称的可以不进行招标的“涉及国家安全、国家秘密”的特殊情况。此外,青海省发展计划委员会向西部化工下发青计工业〔2003〕314号《柴达木天然气一盐湖资源利用基地规划项目示范工程的批复》,以及青海省格尔木昆仑经济开发区开发建设局分别为本案团结湖示范工程项目核发建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证的事实,也不能认定为《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第八条规定的项目主管部门对本案工程可以不进行招标的批准行为。据此,本院认为,案涉建设工程属于法律、行政法规规定的必须招标的项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据该规定,应当认定本案当事人所签的建设工程施工合同无效。
编者说明
列入强制招标范围的项目符合一定条件的可以不招标。《招标投标法实施条例》第九条规定的可以不招标的情形是根据《招标投标法》第六十六条的精神补充制定的。对于依法必须招标项目可以不招标的情形应当从严掌握,如果条件不具备而不招标,则依法按照规避招标处理,并追究法律责任。
第六十七条 【适用除外】使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标,贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的,可以适用其规定,但违背中华人民共和国的社会公共利益的除外。
【立法·要点注释】
本条是关于使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标时,其招标条件和招标程序的适用规范问题的特别规定。
1.提供贷款、援助资金的有关国际组织或外国政府,通常对使用这些贷款的项目的招标事项提出要求,世界银行和亚洲开发银行还分别制定了各自的贷款采购指南或贷款采购准则,对使用其贷款的项目的招标条件和招标程序作了规定,其中有些规定与我国《招标投标法》的规定有所不同。遇到这类不同规定时,依照本条规定,可以优先适用提供贷款或援助资金的有关国际组织或外国政府的规定。例如,《世界银行贷款采购指南》规定,世行的贷款资金只能用于支付由世行成员国国民提供的以及在世行成员国生产或由世行成员国提供的货物或工程的费用,因此,非世行成员国国民或者提供非世行成员国生产的货物或工程的供应商、承包商,将没有资格参加全部或部分使用世行贷款支付的合同的投标。《亚洲开发银行贷款采购准则》也规定,亚行普通资金贷款的支付只限于亚行成员国生产的货物或提供的服务。又如,世行和亚行都规定,对使用其贷款资金的项目,借款人须按规定将招标的有关事项报世行或亚行进行审查等。对世行和亚行的这些关于招标投标的条件和程序的特别规定,使用世行或亚行资金的招标项目,均应适用。
2.如果提供贷款或援助资金的国际组织或外国政府的规定违背我国的社会公共利益,如有损我国的政治制度、社会稳定或国家统一,与我国长期以来形成的社会道德观念相悖等,则不予适用。
【部门规章及规范性文件】
1.《工程建设项目勘察设计招标投标办法》(2013年5月1日)
第五十七条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标,贷款方、资金提供方对工程勘察设计招标投标的条件和程序另有规定的,可以适用其规定,但违背中华人民共和国社会公共利益的除外。
2.《工程建设项目施工招标投标办法》(2013年5月1日)
第九十条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标,贷款方、资金提供方对工程施工招标投标活动的条件和程序有不同规定的,可以适用其规定,但违背中华人民共和国社会公共利益的除外。
3.《工程建设项目货物招标投标办法》(2013年5月1日)
第六十二条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标,贷款方、资金提供方对货物招标投标活动的条件和程序有不同规定的,可以适用其规定,但违背中华人民共和国社会公共利益的除外。
4.《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(2019年3月13日)
第五十七条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的工程进行施工招标,贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的,可以适用其规定,但违背中华人民共和国的社会公共利益的除外。
5.《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》(2014年4月1日)
第一百一十二条 使用国外贷款、援助资金进行机电产品国际招标的,应当按照本办法的有关规定执行。贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的,可以适用其规定,但违背中华人民共和国的国家安全或社会公共利益的除外。
第六十八条 【生效日期】本法自2000年1月1日起施行。
【立法·要点注释】
本条是关于本法施行日期的规定。