第二十五条 【投标人】投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。
依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。
【立法·要点注释】
本条是关于投标主体的规定。
个人，即自然人。个人作为投标人，只限于科研项目依法进行招标的情况。
【法院参考案例】
莆田市后海围垦管理局与曾国清租赁合同纠纷案[（2016）闽民申2830号]
裁判要旨：自然人参加依法必须招标的科研项目投标的，适用《招标投标法》；参加其他项目投标的，其不具备投标人的主体资格，不适用《招标投标法》。
福建省高级人民法院经审查认为，本案系租赁合同纠纷，《招标投标法》第二十五条规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。”该规定属于法律对投标主体的强制性规定，本案中曾国清系自然人，案涉虾池的出租经营亦无涉，本案招租虽参照了《招标投标法》有关程序，但曾国清并非法人或其他组织，不具备投标人的主体资格，故本案不适用《招标投标法》。一、二审法院根据《招标投标法实施条例》认定案涉投标保证金超过估算价2%的部分无效，属于适用法律错误。围垦管理局通过竞价方式对外出租虾池，曾国清交纳押金并竞价的行为，系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，应为有效的民事法律行为。
编者说明
如前所述，《招标投标法》对招标人、投标人的主体资格是有限制的，招标人仅限于法人或非法人组织；投标人主要是法人或非法人组织，只有依法招标的科研项目允许自然人参加投标的，自然人是适格的投标人。招标人组织的招标投标活动，以及依法招标的科研项目以外的其他项目允许自然人参加投标的，都不具有《招标投标法》规定的招标投标主体资格，该类招标投标活动，也不属于《招标投标法》第二条所调整的“招标投标活动”，对这类民事法律行为，因属于意思自治范畴，适用《民法典》等一般的民事法律规定和当事人之间的约定（如招标文件）。
第二十六条 【投标人的资格条件】投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。
【立法·要点注释】
本条是关于投标人资格的规定。
1．投标人应当具备承担招标项目的能力。这里指的是，投标人在资金、技术、人员、装备等方面，要具备与完成招标项目的需要相适应的能力或者条件。例如，高速公路建设施工项目的投标人，应当具备承担高速公路施工的相应能力。
2．国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。比如，按照《建筑法》的规定，从事房屋建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：有符合国家规定的注册资本、有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员、有从事相关建筑活动所应有的技术装备以及法律、行政法规规定的其他条件。从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
3．不具备相应的资格条件的承包商、供应商，不能参加有关招标项目的投标；招标人也应当按照本法和国家有关规定及招标文件的要求，对投标人进行必要的资格审查。不具备规定的资格条件的，不能中标。
【相关法律】
《中华人民共和国建筑法》（2019年4月23日）
第十二条 从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：
（一）有符合国家规定的注册资本；
（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；
（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
第十三条 从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
第十四条 从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。
第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第二十七条 大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。
两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。
第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
第六十五条 发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。
超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。
未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。
以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六十六条 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
【行政法规】
《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019年3月2日）
第三十四条 与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。
单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。
违反前两款规定的，相关投标均无效。
【要点注释】
本条是为了维护投标公正性而对投标作出的限制性规定。
1．本条没有一概禁止与招标人存在利害关系的法人、其他组织或者个人参与投标，构成本条第一款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性的，就可以参加投标。
2．单位负责人为同一人的不同单位不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。单位负责人，是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。所谓法定代表人，是指由法律或者法人组织章程规定，代表法人对外行使民事权利、履行民事义务的负责人。如《公司法》规定，公司法定代表人依照公司章程的规定由董事长、执行董事或者经理担任。所谓法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人，是指除法人以外，法律、行政法规规定的代表单位行使职权的主要负责人。如个人独资企业的负责人，依照《个人独资企业法》的规定，是指个人独资企业的投资人。
3．所谓控股关系，可见第八条释义。所谓管理关系，是指不具有出资持股关系的其他单位之间存在的管理与被管理关系，如一些事业单位。
4．需要说明三点：一是潜在投标人负有主动披露其可能存在本条第二款规定情形的义务，不主动披露构成弄虚作假。二是本条第二款规定不适用于资格预审。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，可以在同一招标项目中参加资格预审，但招标人只能选择其中一家符合资格条件的单位参加投标。具体选择方法，招标人应当在资格预审文件中载明。三是为防止利益冲突，限制投标人参与投标不限于本条规定的三种情形。例如，《条例》第十三条第二款规定，招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标，也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。
5．存在利益冲突的投标无效。所谓无效，是指自始无效。只要存在本条前两款规定的情形，不论于何时发现，相关投标均应作无效处理。具体说来，在评标时，评标委员会应当否决其投标；中标公示后，招标人应当取消其中标资格；合同签订后，相关合同无效，应当恢复原状，不能恢复原状的，中标人应当赔偿因此造成的损失。
【部门规章及规范性文件】
1．《电子招标投标办法》（2013年5月1日）
第二十三条 电子招标投标交易平台的运营机构，以及与该机构有控股或者管理关系可能影响招标公正性的任何单位和个人，不得在该交易平台进行的招标项目中投标和代理投标。
第二十四条 投标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书载明的电子招标投标交易平台注册登记，如实递交有关信息，并经电子招标投标交易平台运营机构验证。
2．《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（2013年5月1日）
第二十一条 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。
在其本国注册登记，从事建筑、工程服务的国外设计企业参加投标的，必须符合中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定中所作的市场准入承诺以及有关勘察设计市场准入的管理规定。
投标人应当符合国家规定的资质条件。
3．《工程建设项目施工招标投标办法》（2013年5月1日）
第三十五条 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。招标人的任何不具独立法人资格的附属机构（单位），或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该招标项目的投标。
4．《工程建设项目货物招标投标办法》（2013年5月1日）
第三十二条 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。
法定代表人为同一个人的两个及两个以上法人，母公司、全资子公司及其控股公司，都不得在同一货物招标中同时投标。
一个制造商对同一品牌同一型号的货物，仅能委托一个代理商参加投标。
违反前两款规定的，相关投标均无效。
5．《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（2019年3月13日）
第二十二条 施工招标的投标人是响应施工招标、参与投标竞争的施工企业。
投标人应当具备相应的施工企业资质，并在工程业绩、技术能力、项目经理资格条件、财务状况等方面满足招标文件提出的要求。
6．《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（2014年4月1日）
第三十二条 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或其他组织。
与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人或其他组织不得参加投标；接受委托参与项目前期咨询和招标文件编制的法人或其他组织不得参加受托项目的投标，也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询。
单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一招标项目包投标，共同组成联合体投标的除外。
违反前三款规定的，相关投标均无效。
7．《建筑业企业资质管理规定》（2018年12月22日）
第二条 在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质，实施对建筑业企业资质监督管理，适用本规定。
本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程的新建、扩建、改建等施工活动的企业。
第三条 企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。
第五条 建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。
施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。
第六条 建筑业企业资质标准和取得相应资质的企业可以承担工程的具体范围，由国务院住房城乡建设主管部门会同国务院有关部门制定。
第二十一条 企业发生合并、分立、重组以及改制等事项，需承继原建筑业企业资质的，应当申请重新核定建筑业企业资质等级。
【司法解释】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号，2005年1月1日）
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
【地方法院规定】
《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2010年）
（三）建设工程施工合同的无效情形
1．承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
比较典型的表现形式主要有以下几种情况：（1）个体施工队伍在没有资质的情况下违法承揽建设工程的；（2）施工单位冒用、盗用营业执照、资质证书承揽工程的；（3）建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外承揽工程的；（4）非建筑施工企业超越经营范围对外承揽建设工程的。此外，承包人在工程竣工前未取得相应资质，竣工验收合格后才取得资质的，建设工程施工合同也应认定为无效。
【最高人民法院裁判案例】
海口爱之泉家政服务有限公司与海南鼎坚实业有限公司、海南医学院第一附属医院第三人撤销之诉案[（2019）最高法民申3553号]
裁判要旨：《招标投标法实施条例》第三十四条中的“控股关系”，应理解为参加同一招标项目投标的一单位为另一单位的控股股东。
最高人民法院认为，根据《招标投标法实施条例》第三十四条第二款、第三款的规定，单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标，否则相关投标无效。该条中的“控股关系”，应理解为参加同一招标项目投标的一单位为另一单位的控股股东。《公司法》第二百一十六条第（二）项规定：“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”本案中，鼎坚公司与恒瑞德公司之间不存在相互持股的情形，不存在《招标投标法实施条例》第三十四条第二款规定的控股关系。二审判决不支持爱之泉公司关于鼎坚公司与恒瑞德公司之间存在控股关系并导致投标无效的主张，适用法律并无错误。
【法院参考案例】
1．江苏华跃特种设备有限公司与青海博众招投标代理服务有限公司确认合同效力纠纷案[（2017）青01民终831号]
裁判要旨：投标人应当具备国家规定的投标人资格条件，不具备法定资格条件的，其中标无效。
西宁市中级人民法院认为，招投标是合同订立之初要约邀请与要约的过程，中标通知书为对要约的承诺，全部环节为缔约阶段，受合同民事法律关系的调整，对违反相关法律规定的行为，应当承担相应的法律后果。本案上诉人华跃公司作为投标人，其制造压力容器的资质并不符合招标人在招标公告中罗列的资质条件，违反《招标投标法》“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”之规定，依据《合同法》第五十二条，博众公司发出的承诺，即中标通知书属于无效合同。无效的合同，自始无效。
2．青岛沃尔特节能工程技术有限公司与南宁冷辉空调冷冻技术服务有限责任公司、广西康鑫辉节能技术有限责任公司串通投标不正当竞争纠纷案[（2018）桂01民初319号]
裁判要旨：投标人之间仅有相同股东，或者为同一股东控股，都不能据此认定其相互之间存在控股、管理关系，不影响其参加同一招标项目的投标资格。
南宁市中级人民法院认为，根据查明的事实，吴蔓秋在冷辉公司中拥有60%的股份并担任监事，在康鑫辉公司中拥有20%的股份并担任监事。本院认为，两公司投资人之一相同，并不属于沃尔特公司主张的投资参股关系。吴蔓秋在康鑫辉公司中持股比例仅有20%，对公司决策并不享有决定性的表决权，根据两公司的公司章程，其担任的监事亦不能决定公司的决策。仅根据上述事实，不能认定吴蔓秋为两公司的实际控制人，更不能认定两公司存在财产利益、盈余分配等方面人格混同的情形。此外，冷辉公司与康鑫辉公司的关系亦不属于《招标投标法实施条例》第三十四条规定的“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标”的情形。
编者说明
投标人的资格条件是招标文件的核心内容之一，在招标文件中确定的投标人资格条件是否合法适当，决定着招标活动是否竞争充分、公平，结果是否公正。投标人参加招标投标活动，首先必须具有《民法典》上适格的民事主体资格，具有民事权利能力和民事行为能力，还应符合《招标投标法》第二十五条、第二十六条的特别规定，满足一定的资格条件才能参加投标竞争，确保中标结果的公正性和中标人有承担招标项目的能力。为了保障招标投标活动的公平公正，维护公平竞争的市场秩序，《招标投标法实施条例》第三十四条还遵循避免利益冲突原则，专门作出禁止与招标人有利害关系的民事主体以及投标人之间具有利益关系可能影响招标公正性的民事主体参与投标竞争的强制性规定。招标人规定的资格条件区分为法定资格条件和招标文件约定资格条件。国家有关规定对投标人资格条件有规定的，必须执行，即使招标文件未要求该类资格条件（一般为强制性的规定，如《建筑法》规定的建筑业企业资质条件、工业产品生产许可证），投标人也应具备这些规定的资格条件；招标人还可以在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，在招标文件中合理设置投标人的相应资格条件（如对业绩的要求、限制失信被执行人投标）。投标人必须具备法律规定或招标文件约定的资格条件，否则其投标将被否决。
第二十七条 【投标文件的编制】投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。
【立法·要点注释】
本条是关于编制投标文件要求的规定。
1．招标文件是由招标人编制的希望投标人向自己发出要约的意思表示，从合同法的意义上讲，招标文件属于要约邀请。投标人只有按照招标文件载明的要求编制自己的投标文件，方有中标的可能。
2．投标文件对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，是指投标文件的内容应当对与招标文件规定的实质要求和条件（包括招标项目的技术要求、投标报价要求和评标标准等）一一作出相对应的回答，不能存有遗漏或重大的偏离。否则将被视为废标，失去中标的可能。
【部门规章及规范性文件】
1．《电子招标投标办法》（2013年5月1日）
第二十六条 电子招标投标交易平台应当允许投标人离线编制投标文件，并且具备分段或者整体加密、解密功能。
投标人应当按照招标文件和电子招标投标交易平台的要求编制并加密投标文件。
投标人未按规定加密的投标文件，电子招标投标交易平台应当拒收并提示。
2．《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（2013年5月1日）
第二十二条 投标人应当按照招标文件或者投标邀请书的要求编制投标文件。投标文件中的勘察设计收费报价，应当符合国务院价格主管部门制定的工程勘察设计收费标准。
第二十三条 投标人在投标文件有关技术方案和要求中不得指定与工程建设项目有关的重要设备、材料的生产供应者，或者含有倾向或者排斥特定生产供应者的内容。
3．《工程建设项目施工招标投标办法》（2013年5月1日）
第三十六条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
投标文件一般包括下列内容：
（一）投标函；
（二）投标报价；
（三）施工组织设计；
（四）商务和技术偏差表。
投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。
4．《工程建设项目货物招标投标办法》（2013年5月1日）
第三十三条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。投标文件一般包括下列内容：
（一）投标函；
（二）投标一览表；
（三）技术性能参数的详细描述；
（四）商务和技术偏差表；
（五）投标保证金；
（六）有关资格证明文件；
（七）招标文件要求的其他内容。
投标人根据招标文件载明的货物实际情况，拟在中标后将供货合同中的非主要部分进行分包的，应当在投标文件中载明。
5．《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（2019年3月13日）
第二十四条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件，对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
招标文件允许投标人提供备选标的，投标人可以按照招标文件的要求提交替代方案，并作出相应报价作备选标。
第二十五条 投标文件应当包括下列内容：
（一）投标函；
（二）施工组织设计或者施工方案；
（三）投标报价；
（四）招标文件要求提供的其他材料。
6．《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（2014年4月1日）
第三十三条 投标人应当根据招标文件要求编制投标文件，并根据自己的商务能力、技术水平对招标文件提出的要求和条件在投标文件中作出真实的响应。投标文件的所有内容在投标有效期内应当有效。
第三十四条 投标人对加注星号（“*”）的重要技术条款（参数）应当在投标文件中提供技术支持资料。
技术支持资料以制造商公开发布的印刷资料、检测机构出具的检测报告或招标文件中允许的其他形式为准，凡不符合上述要求的，应当视为无效技术支持资料。
第三十五条 投标人应当提供在开标日前3个月内由其开立基本账户的银行开具的银行资信证明的原件或复印件。
【法院参考案例】
1．营口绿源锅炉有限责任公司与东营市河口区国有资产运营管理中心、东营市河口区城市管理局招标投标买卖合同纠纷案[（2014）鲁商终字第184号]
裁判要旨：投标文件没有完全响应招标文件的实质性要求和条款，属于无效投标文件，应当认定其不具备中标资格。招标人未发出中标通知书，也未订立书面合同，因此，招标投标买卖合同尚未成立。
山东省高级人民法院认为，一、关于营口绿源公司的中标资格是否应当取消的问题。本院认为，河口国资运营中心发布的（2012）044号招标文件载明，项目名称为河口城管局集中供暖链条式热水锅炉项目，所购设备链条式热水锅炉数量为3台，投标文件必须响应“投标人投标产品（设备）齐全，符合招标文件要求”等全部实质性要求和条款，否则应当认定为无效投标文件。营口绿源公司所投标书中《投标分项报价明细表》《投标货物描述表》载明的项目名称均为东营市城市管理局供热站辽河路供热站搬迁改造工程锅炉，《投标货物描述表》中载明“锅炉本体”“炉排”“分层给煤”“减速机”“仪表阀门”“吹灰器”等设备数量均为2台（套）。因此，营口绿源公司的投标文件没有完全响应招标文件的实质性要求和条款，属于无效投标文件，应当认定其不具备中标资格，营口绿源公司的中标资格应当予以取消。
二、关于本案招标投标买卖合同是否成立并合法有效的问题。本院认为，《合同法》规定，承诺通知到达要约人时生效，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。河口国资运营中心发布的（2012）044号招标文件载明，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内书面签订政府采购合同，中标通知书是合同的有效组成部分。本案中，取消营口绿源公司的中标资格并进行变更公示之时，河口国资运营中心和河口城管局并未向营口绿源公司发出中标通知书，更没有与营口绿源公司订立书面合同。因此，河口国资运营中心和河口城管局没有向营口绿源公司作出订立合同的承诺，涉案招标投标买卖合同尚未成立，亦不需确定该招标投标买卖合同的法律效力。
2．成都三环金属制品有限公司与剑阁县乡镇供水服务公司合同纠纷案[（2015）川民终字第1019号]
裁判要旨：投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应的，招标人可以取消其中标资格。
四川省高级人民法院经审查，剑阁供水公司编制的招标文件包含了招标公告、投标人须知、评标办法、工程量清单、图纸等一系列文件。根据“工程量清单”第1条关于“本工程量清单应与招标文件中的投标人须知、通用合同条款、专用合同条款、技术标准和要求及图纸等一起阅读和理解”以及“投标人须知”第1.4.1“投标人资质条件、能力和荣誉”中关于“投标人须提交投标人本次投标的pe钢丝网骨架聚乙烯管材和钢管须提供有效期内的省级及以上塑料制品或国家建材产品质量监督检验中心检验合格的检测报告”的内容，招标文件对投标人资质的要求规定明确具体，并无任何歧义。投标人编制的投标文件应当包含本次投标需使用的dn560pe管材的检测报告。而成都金属制品公司提交的投标文件中并未包含前述型号、规格的管材检测报告，结合输水管道是影响案涉工程项目质量至关重要的设备的事实，应当认定成都金属制品公司制作的投标文件未响应招标文件的实质性要求的事实客观存在，成都金属制品公司关于其未提交dn560pe管材的检测报告并不构成对招标文件的是实质性要求的不响应的上诉理由不能成立，不予支持。
同时，根据《招标投标法实施条例》第五十一条关于“投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应的，评标委员会应当否决其投标”的规定，因成都金属制品公司未对招标文件的实质性要求作出响应的事实客观存在，本次招标的评审委员会于2014年7月15日作出了废标的质询意见。在此情形下，剑阁供水公司向成都金属制品公司发出通知取消其中标符合《合同法》第九十四条关于“在法律规定的其他情形下，当事人可以解除合同”的规定。据此，案涉合同虽在剑阁供水公司向成都金属制品公司发出中标通知书后成立，但基于成都金属制品公司并不具备招标文件要求的资质，剑阁供水公司解除合同具有正当的理由，并不违反法律的规定。据此，成都金属制品公司主张本案合同应当继续履行的上诉请求不能成立，不予支持。
编者说明
投标文件是投标人按照招标文件要求编制的对招标文件提出的要求和条件作出实质性响应的法律文书。投标人将投标文件提交给招标人时，即产生合同法上要约的效力。只有完全响应招标文件要求的投标文件才有中标的可能。不完全符合招标文件要求的要约，招标人有权拒绝。因此，投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。投标文件没有完全响应招标文件的实质性要求和条件的，属于无效投标文件，评标委员会将否决该投标，投标人也就将失去中标的资格。
第二十八条 【投标文件的送达】投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。
在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。
【立法·要点注释】
本条是关于投标人送达投标文件的规定。
1．送达包括直接派人将投标文件送到招标地点（直接送达）、通过邮局将投标文件寄给招标人（邮寄送达）、委托他人将投标文件带到招标地点（委托送达）等方式。从投标的严肃性和安全性来讲，直接送达更为适宜。
2．投标文件应当按照招标文件要求的时间送达，即在招标文件要求提交投标文件的截止时间前送达。如招标人在招标文件发出后，由于某种原因需要改变原定的截标时间（应只限于延长而不得缩短），并已按照本法第二十三条的规定以书面方式通知招标文件的所有收受人的，送达投标文件的截止时间即为改变后的时间。
3．投标人将投标文件按照招标文件规定的时间、地点送达以后，招标人应当签收。签收时应有签收的书面证明，列有签收的时间、地点、具体的签收人、签收的包数和密封状况等，同时直接送达的送达人也应当签字。签收人签收时一般要检查投标人送达的投标文件是否按照招标文件的要求进行了密封和加写了标志，如果没有按照要求密封和加写标志的，招标人或者招标人的代理人员应予拒收，或者告知投标人招标人不承担投标文件提前开封的责任，以防给以后的开标、评标带来不必要的争议。
4．本条所讲“投标人少于三个”，是指二个、一个或者没有的情况，不包括三个本数。投标人少于三个的，不能保证必要的竞争程度，原则上应当重新招标。
【行政法规】
《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019年3月2日）
第三十六条 未通过资格预审的申请人提交的投标文件，以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件，招标人应当拒收。
招标人应当如实记载投标文件的送达时间和密封情况，并存档备查。
【要点注释】
本条是关于投标文件接收的规定。
1．根据《条例》第十九条规定，申请人未通过资格预审的，不具备投标资格，既没有必要也不应该再让其编制和提交投标文件。因此，未通过资格预审的申请人即使递交了投标文件，招标人也应当拒收。
2．逾期送达，是指投标人将投标文件送达招标文件规定地点的时间超过了招标文件规定的投标截止时间。投标文件的逾期送达，无论是投标人自身原因导致的，还是不可抗力等客观原因导致的，招标人都应当拒绝接收。
3．即使投标文件的密封情况与招标文件规定存在偏离，也应当允许投标人在投标截止时间前修补完善后再提交，而不应将其扣留作为无效投标。如果投标文件密封存在细微偏离，可以详细记录实际情况并让投标人代表签字确认后予以接收。
4．投标文件的送达时间和密封情况是证明招投标程序公正和规范的重要材料，是投标人以及相关各方在开标时检验确认投标文件密封状况与送达时是否一致，投标文件是否存在泄密情况以及是否按时送达指定地点，并据此确定投标文件开标次序的依据，也是评标委员会以及有关行政监督部门验证和判断投标文件有关情况的依据之一。因此，招标人应当委派专职人员如实记载投标文件的送达时间和密封情况并存档备查。
【部门规章及规范性文件】
1．《电子招标投标办法》（2013年5月1日）
第二十五条 投标人应当通过资格预审公告、招标公告或者投标邀请书载明的电子招标投标交易平台递交数据电文形式的资格预审申请文件或者投标文件。
第二十六条 电子招标投标交易平台应当允许投标人离线编制投标文件，并且具备分段或者整体加密、解密功能。
投标人应当按照招标文件和电子招标投标交易平台的要求编制并加密投标文件。
投标人未按规定加密的投标文件，电子招标投标交易平台应当拒收并提示。
2．《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（2013年5月1日）
第二十六条 投标人在投标截止时间前提交的投标文件，补充、修改或撤回投标文件的通知，备选投标文件等，都必须加盖所在单位公章，并且由其法定代表人或授权代表签字，但招标文件另有规定的除外。
招标人在接收上述材料时，应检查其密封或签章是否完好，并向投标人出具标明签收人和签收时间的回执。
第四十八条 在下列情况下，依法必须招标项目的招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当依照本办法重新招标：
（一）资格预审合格的潜在投标人不足三个的；
（二）在投标截止时间前提交投标文件的投标人少于三个的；
（三）所有投标均被否决的；
（四）评标委员会否决不合格投标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争，评标委员会决定否决全部投标的；
（五）根据第四十六条规定，同意延长投标有效期的投标人少于三个的。
第四十九条 招标人重新招标后，发生本办法第四十八条情形之一的，属于按照国家规定需要政府审批、核准的项目，报经原项目审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标；其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标。
3．《工程建设项目施工招标投标办法》（2013年5月1日）
第三十八条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件密封送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证，在开标前任何单位和个人不得开启投标文件。
在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。
依法必须进行施工招标的项目提交投标文件的投标人少于三个的，招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的，属于必须审批、核准的工程建设项目，报经原审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标；其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标。
4．《工程建设项目货物招标投标办法》（2013年5月1日）
第三十四条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件密封送达招标文件中规定的地点。招标人收到投标文件后，应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证，在开标前任何单位和个人不得开启投标文件。
在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。
依法必须进行招标的项目，提交投标文件的投标人少于三个的，招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当重新招标。重新招标后投标人仍少于三个，按国家有关规定需要履行审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，报项目审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标。
第三十七条 招标人应妥善保管好已接收的投标文件、修改或撤回通知、备选投标方案等投标资料，并严格保密。
5．《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（2019年3月13日）
第二十七条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件密封送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证，并妥善保存投标文件。在开标前，任何单位和个人均不得开启投标文件。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，为无效的投标文件，招标人应当拒收。
提交投标文件的投标人少于3个的，招标人应当依法重新招标。
6．《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（2014年4月1日）
第三十八条 投标人在招标文件要求的投标截止时间前，应当在招标网免费注册，注册时应当在招标网在线填写招投标注册登记表，并将由投标人加盖公章的招投标注册登记表及工商营业执照（复印件）提交至招标网；境外投标人提交所在地登记证明材料（复印件），投标人无印章的，提交由单位负责人签字的招投标注册登记表。投标截止时间前，投标人未在招标网完成注册的不得参加投标，有特殊原因的除外。
第三十九条 投标人在招标文件要求的投标截止时间前，应当将投标文件送达招标文件规定的投标地点。投标人可以在规定的投标截止时间前书面通知招标人，对已提交的投标文件进行补充、修改或撤回。补充、修改的内容应当作为投标文件的组成部分。投标人不得在投标截止时间后对投标文件进行补充、修改。
第四十条 投标人应当按照招标文件要求对投标文件进行包装和密封。投标人在投标截止时间前提交价格变更等相关内容的投标声明的，应与开标一览表一并或者单独密封，并加施明显标记，以便在开标时一并唱出。
第四十一条 未通过资格预审的申请人提交的投标文件，以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件，招标人应当拒收。
招标人或招标机构应当如实记载投标文件的送达时间和密封情况，并存档备查。
编者说明
招标人接收投标文件时需要注意，具有《招标投标法实施条例》第三十六条规定情形之一的投标文件，招标人应当拒收：一是未通过资格预审的申请人提交的投标文件；二是逾期送达的投标文件；三是不按照招标文件要求密封的投标文件。上述情形属于法律明确规定的情形，但根据《招标投标法实施条例》及相关部门规章的规定，下列情形也应当拒收：一是在两阶段招标中，第一阶段没有提交技术建议的潜在投标人的投标文件；二是邀请招标项目中未收到投标邀请书的潜在投标人递交的投标文件；三是未按照招标文件要求提交纸质或者电子投标文件，而是以电报、电传、传真以及电子邮件形式提交的投标文件。《电子招标投标办法》还规定，投标人未按规定加密的投标文件，电子招标投标交易平台应当拒收并提示；投标截止时间后送达的投标文件，电子招标投标交易平台应当拒收。
第二十九条 【投标文件的补充、修改、撤回】投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
【立法·要点注释】
本条是关于投标人可以补充、修改或者撤回投标文件的规定。
1．按照通常的理解，招标投标属于当事人订立合同的一种方式。当事人订立合同的过程，分为要约、承诺两个阶段。其中，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。承诺是受要约人同意要约的意思表示。要约到达受要约人时生效。要约可以补充、修改或者撤回。在以招标投标方式订立合同过程中，投标人的投标属于要约行为，投标文件是投标人希望与招标人订立合同的意思表示，该意思表示在遵守上述规定时，可以补充、修改或者撤回。
2．补充、修改的内容为投标文件的组成部分，即补充、修改的内容同投标文件的其他内容具有同等的法律效力，投标人应受补充、修改的投标文件的内容的约束。
【相关法律】
《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日）
第一百三十七条 以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。
以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。
第一百四十一条 行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。
第四百七十一条 当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。
第四百七十二条 要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
第四百七十四条 要约生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。
第四百七十五条 要约可以撤回。要约的撤回适用本法第一百四十一条的规定。
第四百七十六条 要约可以撤销，但是有下列情形之一的除外：
（一）要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销；
（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。
第四百七十七条 撤销要约的意思表示以对话方式作出的，该意思表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道；撤销要约的意思表示以非对话方式作出的，应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人。
第四百七十八条 有下列情形之一的，要约失效：
（一）要约被拒绝；
（二）要约被依法撤销；
（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
【行政法规】
《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019年3月2日）
第三十五条 投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。
投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。
【要点注释】
本条是关于投标文件撤回和撤销的规定。
1．从合同订立的角度，投标属于要约。投标截止时间就是投标（要约）生效的时间，也是投标有效期开始起算的时间。潜在投标人是否作出要约，完全取决于自己的意愿。因此，在投标截止时间前，允许投标人撤回其投标，但投标人应当书面通知招标人。投标保证金约束的是投标人的投标义务，在投标截止时间后生效。投标人撤回投标文件后，招标人应当退还其投标保证金。
2．投标截止后，投标有效期开始计算。投标有效期内投标人的投标文件对投标人具有法律约束力。根据《民法典》第四百七十六条有关承诺期限内要约不得撤销的规定，投标人不得在投标有效期内撤销其投标，否则将削弱投标的竞争性。投标人撤销其投标给招标人造成损失的，应当根据《民法典》第五百条规定，承担缔约过失责任。如果招标文件要求投标人递交投标保证金的，投标人在投标有效期内撤销投标可能付出投标保证金不予退还的代价，投标保证金不足以弥补招标人损失的，投标人依法还应对超出部分的损失承担赔偿责任。由于投标人撤销投标文件并不必然影响竞争，也不必然造成招标人损失，所以本条第二款规定投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。是否退还，由招标人根据潜在投标人数量在招标文件中明确。
【部门规章及规范性文件】
1．《电子招标投标办法》（2013年5月1日）
第二十七条 投标人应当在投标截止时间前完成投标文件的传输递交，并可以补充、修改或者撤回投标文件。投标截止时间前未完成投标文件传输的，视为撤回投标文件。投标截止时间后送达的投标文件，电子招标投标交易平台应当拒收。
电子招标投标交易平台收到投标人送达的投标文件，应当即时向投标人发出确认回执通知，并妥善保存投标文件。在投标截止时间前，除投标人补充、修改或者撤回投标文件外，任何单位和个人不得解密、提取投标文件。
第二十八条 资格预审申请文件的编制、加密、递交、传输、接收确认等，适用本办法关于投标文件的规定。
2．《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（2013年5月1日）
第二十五条 在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前，投标人不得撤销其投标文件，否则招标人可以不退还投标保证金。
3．《工程建设项目施工招标投标办法》（2013年5月1日）
第三十九条 投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改、替代或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
第四十条 在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前，投标人不得撤销其投标文件，否则招标人可以不退还其投标保证金。
第四十一条 在开标前，招标人应妥善保管好已接收的投标文件、修改或撤回通知、备选投标方案等投标资料。
4．《工程建设项目货物招标投标办法》（2013年5月1日）
第三十五条 投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改、替代或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
第三十六条 在提交投标文件截止时间后，投标人不得撤销其投标文件，否则招标人可以不退还其投标保证金。
5．《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（2019年3月13日）
第二十八条 投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件。补充、修改的内容为投标文件的组成部分，并应当按照本办法第二十七条第一款的规定送达、签收和保管。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的补充或者修改的内容无效。
6．《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（2014年4月1日）
第四十三条 投标人应当按照招标文件的要求，在提交投标文件截止时间前将投标保证金提交给招标人或招标机构。
投标人在投标截止时间前撤回已提交的投标文件，招标人或招标机构已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。
投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。招标人主动要求延长投标有效期但投标人拒绝的，招标人应当退还投标保证金。
第三十条 【投标文件载明拟分包项目】投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。
【立法·要点注释】
本条是关于投标文件中拟中标项目分包的规定。
1．分包，是指投标人拟在中标后将自己中标的项目的一部分工作交由他人完成的行为。分包人和总包人具有合同关系，和招标人没有合同关系，招标人和总包人即投标人有合同关系。
2．分包由投标人自己决定，招标人不得为投标人指定分包单位。
3．分包的内容为“中标项目的部分非主体、非关键性工作”。至于何为“非主体、非关键性工作”，需要根据各个招标项目的具体情况来加以判断。
【相关法律】
《中华人民共和国建筑法》（2019年4月23日）
第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
【部门规章及规范性文件】
1．《工程建设项目施工招标投标办法》（2013年5月1日）
第三十六条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
投标文件一般包括下列内容：
（一）投标函；
（二）投标报价；
（三）施工组织设计；
（四）商务和技术偏差表。
投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。
2．《工程建设项目货物招标投标办法》（2013年5月1日）
第三十三条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
投标文件一般包括下列内容：
（一）投标函；
（二）投标一览表；
（三）技术性能参数的详细描述；
（四）商务和技术偏差表；
（五）投标保证金；
（六）有关资格证明文件；
（七）招标文件要求的其他内容。
投标人根据招标文件载明的货物实际情况，拟在中标后将供货合同中的非主要部分进行分包的，应当在投标文件中载明。
3．《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（2020年3月1日）
第三条 本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。
第六条 建设单位应当根据项目情况和自身管理能力等，合理选择工程建设组织实施方式。
建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式。
第七条 建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。
第八条 建设单位依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。
工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。
第九条 建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件，主要包括以下内容：
（一）投标人须知；
（二）评标办法和标准；
（三）拟签订合同的主要条款；
（四）发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求；
（五）建设单位提供的资料和条件，包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等；
（六）投标文件格式；
（七）要求投标人提交的其他材料。
建设单位可以在招标文件中提出对履约担保的要求，依法要求投标文件载明拟分包的内容；对于设有最高投标限价的，应当明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。
推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门制定的工程总承包合同示范文本。
第十一条 工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。
政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。
第十三条 建设单位应当依法确定投标人编制工程总承包项目投标文件所需要的合理时间。
第十四条 评标委员会应当依照法律规定和项目特点，由建设单位代表、具有工程总承包项目管理经验的专家，以及从事设计、施工、造价等方面的专家组成。
第十六条 企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。
建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。
依法必须进行招标的项目，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。
第二十一条 工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。
第二十二条 建设单位不得迫使工程总承包单位以低于成本的价格竞标，不得明示或者暗示工程总承包单位违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量，不得明示或者暗示工程总承包单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。
工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包单位对其分包工程的质量负责，分包不免除工程总承包单位对其承包的全部建设工程所负的质量责任。
工程总承包单位、工程总承包项目经理依法承担质量终身责任。
第二十七条 工程总承包单位和工程总承包项目经理在设计、施工活动中有转包违法分包等违法违规行为或者造成工程质量安全事故的，按照法律法规对设计、施工单位及其项目负责人相同违法违规行为的规定追究责任。
第三十一条 【联合体投标】两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。
联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。
联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。
【立法·要点注释】
本条是关于联合体投标的规定。
1．联合体形式，可以是两个以上法人组成的联合体、两个以上非法人组织组成的联合体或者是法人与非法人组织组成的联合体。联合体对外“以一个投标人的身份共同投标”。也就是说，联合体虽然不是一个法人组织，但是对外投标应以所有组成联合体各方的共同的名义进行，不能以其中一个主体或者两个主体（多个主体的情况下）的名义进行，即由联合体各方“共同与招标人签订合同”。这里需要说明的是，联合体内部之间权利、义务、责任的承担等问题则需要以联合体各方订立的合同为依据。
2．联合体为共同投标并在中标后共同完成中标项目而组成的临时性的组织，不具有法人资格。如果属于共同注册并进行长期的经营活动的“合资公司”等法人形式的联合体，则不属于本条所称的联合体。组成联合体的目的是增强投标竞争能力，弥补有关各方技术力量的相对不足，提高共同承担的项目完工的可靠性，同时还可分散联合体各方的投标风险。
3．联合体的组成是“可以组成”，也可以不组成。是否组成联合体由有关各方自己决定。联合体的组成属于各方自愿的共同的一致的法律行为。
4．联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力。这是本法对于联合体投标各方的基本要求。这里所讲的承担招标项目的相应能力，是指完成招标项目所需要的技术、资金、设备、管理等方面的能力。不具备承担招标项目的相应能力的各方组成的联合体，招标方也不得确定其为中标人。
5．国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。这里所讲的投标人的“资格条件”分为两类：（1）“国家有关规定”确定的资格条件。这里的“国家有关规定”包括三个方面：一是本法和其他有关法律的规定，如本法第二十六条的规定；二是行政法规的规定；三是国务院有关行政主管部门的规定。（2）“招标文件”规定的投标人资格条件。招标文件的要求条件一般应包括国家规定的条件和国家规定的条件以外的其他特殊条件。
6．关于共同投标的联合体的内外关系，包括：（1）内部关系以协议的形式确定。为此，联合体各方在确定组成共同投标的联合体时，应当依据本法和有关合同立法的规定共同订立投标协议。（2）共同投标的联合体对外的关系包括两个方面：第一，中标的联合体各方应当共同与招标人签订合同。这里所讲的共同“签订合同”，是指联合体各方均应参加合同的订立，并应在合同书上签字或者盖章。第二，“就中标项目向招标人承担连带责任”。这里所讲的“连带责任”，一是指在同一类型的债权、债务关系中，联合体的任何一方均有义务履行招标人提出的债权要求；二是指招标人可以要求联合体的任何一方履行全部的义务，被要求的一方不得以“内部订立的权利义务关系”为由而拒绝履行。当然，就联合体的内部关系上来讲，代他人履行义务的一方，仍有求偿权，即依据内部约定，要求他人承担其按照联合协议的约定应当承担的义务。
【相关法律】
《中华人民共和国建筑法》（2019年4月23日）
第二十七条 大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。
两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。
【行政法规】
《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019年3月2日）
第三十七条 招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。
招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。
联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。
【要点注释】
本条是关于联合体投标的规定。
1．是否允许联合体投标由招标人根据招标项目的实际情况和潜在投标人的数量自主决定。联合体投标应当满足以下法定要求：一是两个或者两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体共同投标，但招标人不得强制潜在投标人组成联合体投标。二是联合体成员应当签订联合投标协议。三是联合体成员应具备承担招标项目所需的相应资格条件和能力，即应具备满足联合体协议约定的成员分工所需的资格条件和能力。四是鼓励“强强联合”，即联合体协议约定同一专业分工由两个及以上单位共同承担的，按照就低不就高的原则确定联合体的资质，业绩的考核以各自的工作量所占比例加权折算；不同专业分工由不同单位分别承担的，按照各自的专业资质确定联合体的资质，业绩的考核按照其专业分别计算。
2．联合体成员的更换，有可能影响联合体的资格条件和履约能力，也可能影响招标公正性，根据《条例》第三十七条规定其投标也应当无效。联合体成员发生变化的，联合体投标人应当按照《条例》第三十八条规定，及时书面告知招标人。
3．联合体成员以自己的名义在同一招标项目中投标的，联合体和联合体成员的投标均无效。联合体成员又加入到其他联合体，在同一招标项目中投标的，有该成员参加的所有联合体投标均无效。本规定的目的是避免投标人滥用联合体，以多重身份参与投标，导致不公平竞争。需要说明的是，本条规定并没有限制联合体成员在其他标段投标。
【部门规章及规范性文件】
1．《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（2013年5月1日）
第二十七条 以联合体形式投标的，联合体各方应签订共同投标协议，连同投标文件一并提交招标人。
联合体各方不得再单独以自己名义，或者参加另外的联合体投同一个标。
招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。
第二十八条 联合体中标的，应指定牵头人或代表，授权其代表所有联合体成员与招标人签订合同，负责整个合同实施阶段的协调工作。但是，需要向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权委托书。
2．《工程建设项目施工招标投标办法》（2013年5月1日）
第四十二条 两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。
联合体各方签订共同投标协议后，不得再以自己名义单独投标，也不得组成新的联合体或参加其他联合体在同一项目中投标。
第四十三条 招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。
第四十四条 联合体各方应当指定牵头人，授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作，并应当向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权书。
第四十五条 联合体投标的，应当以联合体各方或者联合体中牵头人的名义提交投标保证金。以联合体中牵头人名义提交的投标保证金，对联合体各成员具有约束力。
3．《工程建设项目货物招标投标办法》（2013年5月1日）
第三十八条 两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。
联合体各方签订共同投标协议后，不得再以自己名义单独投标，也不得组成或参加其他联合体在同一项目中投标；否则相关投标均无效。
联合体中标的，应当指定牵头人或代表，授权其代表所有联合体成员与招标人签订合同，负责整个合同实施阶段的协调工作。但是，需要向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权委托书。
第三十九条 招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。
招标人不得强制资格预审合格的投标人组成联合体。
4．《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（2019年3月13日）
第二十九条 两个以上施工企业可以组成一个联合体，签订共同投标协议，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标工程的相应资质条件。相同专业的施工企业组成的联合体，按照资质等级低的施工企业的业务许可范围承揽工程。
招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。
5．《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（2020年3月1日）
第十条 工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。
设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。
6．《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（2014年4月1日）
第四十二条 招标文件允许联合体投标的，两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。
联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。
联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
联合体各方在同一招标项目包中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。
【法院参考案例】
1．贵州省冶金建设公司、四川省冶金设计研究院与四川华硅冶金设备有限公司建设工程分包合同纠纷案[（2018）川民终579号]
裁判要旨：联合体牵头人根据联合投标协议书的授权与招标人签订总承包合同，代表的是联合体的共同意思表示，该合同对其他成员具有法律约束力，其他成员对中标无效、合同无效亦应承担连带责任。
四川省高级人民法院认为，本案诉讼期间，贵冶公司向四川省成都市武侯区人民法院提起确认本案所涉2011年1月23日华硅公司、贵冶公司、川冶设计院三方签订的《联合体协议书》无效的民事诉讼，该案经四川省成都市武侯区人民法院审理确认《联合体协议书》有效，四川省成都市中级人民法院对贵冶公司提起的上诉作出了（2016）川01民终4144号终审判决，裁判结果为驳回上诉，维持原判。故发生法律效力的裁判已经确认华硅公司、贵冶公司、川冶设计院三方签订的《联合体协议书》有效。而该协议明确载明：“1．四川华硅冶金设备有限公司为德铁公司环保技改搬迁项目总承包联合体的牵头人。2．联合体牵头人合法代表联合体各成员负责本招标项目投标文件编制和合同谈判活动，并代表联合体提交和接收相关资料、信息及指示，并处理与之有关的一切事务，负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作。3．联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行合同，并对外承担连带责任。4．联合体各成员单位内部职责分工如下：1）华硅公司总体负责项目的合同签订、工程实施、工程管理及投产试生产等所有总承包工作。2）川冶设计院负责项目的施工图设计及现场技术服务工作。3）贵冶公司负责项目的建筑、结构施工及机电设备安装调试工作。5．本协议自签署之日起生效，合同履行完毕后自动失效。”对于总包合同和分包合同的效力问题，根据本案已查明事实以及另案生效判决认定事实，华硅公司、贵冶公司、川冶设计院组成的联合体属于不具有案涉工程项目联合投标资格的“联合体”，本案招投标行为也不符合《招标投标法》的规定，故本案联合体的投标、中标行为当属无效。但即使案涉工程投标、中标无效，华硅公司根据《联合投标协议书》的授权与德铁公司签订的《总承包合同》，其代表的是联合体的共同意思表示，华硅公司通过招投标程序与德铁公司签订《总承包合同》，是代表联合体进行投标、缔约的行为。同时，结合德铁公司于2011年1月24日向“华硅公司（牵头人）、川冶设计院（成员单位）、贵冶公司（成员单位）组成的联合体”出具《中标通知书》的事实，表明作为合同相对方的德铁公司对华硅公司投标、缔约系代表联合体的事实也是知晓的。贵冶公司、川冶设计院作为参与联合体的主体单位，在向德铁公司提交投标文件及《联合体协议书》后，即表示接受对华硅公司因案涉工程对外签订合同等履行投标内容的行为承担法律责任。因此，尽管本案投标、中标行为无效，由华硅公司单方与招标人德铁公司签订的《总承包合同》无效，但依据《联合体协议书》的约定，《总承包合同》的承包方应当是华硅公司、川冶设计院、贵冶公司三方当事人，故《总承包合同》无效的法律后果应当由华硅公司、川冶设计院、贵冶公司三方承担。
2．贵州省冶金建设公司、四川省冶金设计研究院与唐勇、王善池、四川华硅冶金设备有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2015）川民终字第664号]
裁判要旨：联合体不具有招标文件规定的投标资格的，其投标、中标行为当属无效，联合体成员仍然对外承担连带责任。
四川省高级人民法院认为，二、关于“联合体”投标、中标效力问题。基于本案事实，德铁公司就案涉工程既然选择了招标投标方式，就应当严格按照《招标投标法》的规定运作。虽然《联合体协议书》有效，是华硅公司、川冶设计院、贵冶公司自愿组成“联合体”就本案工程进行联合投标的真实意思表示，但能否合法中标非“联合体”成员意志能够决定，因此，由于华硅公司不符合参与本案工程联合投标的主体资格，招标人德铁公司在审查“联合体”成员资格时应当知晓这一事实。根据德铁公司终止与川冶设计院已经签订并部分履行的案涉工程的设计合同，要求其参与“联合体”重新“投标”，以及要求华硅公司、贵冶公司组成的联合投标必须委托川冶设计院进行设计等实际运作事实，案涉工程的投标、中标均违反《招标投标法》的禁止性规定。根据《招标投标法》第三十一条第二款“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级”的规定，华硅公司、贵冶公司、川冶设计院组成的联合体属于不具有案涉工程项目联合投标资格的“联合体”。从本案招投标过程看，本案招投标行为也不符合《招标投标法》的规定，根据《招标投标法》第三十一条第三款规定：“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”而本案招标人德铁公司在已经与川冶设计院签订案涉工程设计合同，并已履行了部分设计义务后，要求采用联合招标方式再将设计工作纳入联合招标内容，并且要求川冶设计院加入“联合体”。同时，在德铁公司认可“联合体”主体资格的情况下，确认“联合体”中标，但仅与“联合体”的牵头人华硅公司签订《总承包合同》。而华硅公司既不具有建筑施工资质，也不具有参与本案工程组成联合体的主体资格。对于华硅公司的主体资质，以及《招标投标法》对联合体投标方式的具体规定，作为招标人德铁公司应当是明知的。故贵冶公司、川冶设计院上诉主张案涉工程的投标、中标违反《招标投标法》第三十一条的规定的理由成立，本案“联合体”投标、中标均违反了《招标投标法》的规定，其投标、中标行为当属无效。
三、关于案涉《总承包合同》对“联合体”三方当事人是否具有约束力问题。基于案涉《联合体协议书》已经被生效裁判认定为有效合同，而该协议明确载明：“1．四川华硅冶金设备有限公司为德铁公司环保技改搬迁项目总承包联合体的牵头人。2．联合体牵头人合法代表联合体各成员负责本招标项目投标文件编制和合同谈判活动，并代表联合体提交和接收相关资料、信息及指示，并处理与之有关的一切事务，负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作。3．联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行合同，并对外承担连带责任。4．联合体各成员单位内部职责分工如下：1）华硅公司总体负责项目的合同签订、工程实施、工程管理及投产试生产等所有总承包工作。2）川冶设计院负责项目的施工图设计及现场技术服务工作。3）贵冶公司负责项目的建筑、结构施工及机电设备安装调试工作。5．本协议自签署之日起生效，合同履行完毕后自动失效。”因此，虽然案涉工程投标、中标无效，但华硅公司根据《联合投标协议书》的授权与德铁公司签订的《总承包合同》，其代表的是“联合体”的共同意思表示，贵冶公司、川冶设计院作为参与“联合体”的主体单位，在向德铁公司提交投标文件及《联合体协议书》后，即表示接受对华硅公司因案涉工程对外签订合同等履行投标内容的行为承担法律责任。因此，尽管本案投标、中标行为无效，由华硅公司单方与招标人德铁公司签订的《总承包合同》无效，但依据《联合体协议书》的约定，《总承包合同》的承包方应当是华硅公司、川冶设计院、贵冶公司三方当事人。故《总承包合同》的法律后果应当由华硅公司、川冶设计院、贵冶公司三方承担。
四、关于华硅公司与唐勇、王善池签订的《土建工程施工承包合同》是否约束贵冶公司、川冶设计院的问题。同样基于《联合体协议书》的约定，华硅公司与唐勇、王善池签订案涉工程施工合同，其代表的仍然是由华硅公司、川冶设计院、贵冶公司所组成的“联合体”，其法律后果理应由“联合体”承担。贵冶公司、川冶设计院上诉主张，华硅公司与唐勇、王善池签订的合同违反《总承包合同》禁止分包的约定，不属于履行“联合体”成员的授权行为，贵冶公司、川冶设计院不应承担其相应法律后果。因《总承包合同》约束华硅公司、川冶设计院、贵冶公司，因此，华硅公司是否违反《总承包合同》的约定对外签订案涉工程施工合同，并不能排斥其代表“联合体”的对外行为，贵冶公司、川冶设计院所主张的该内容仅为其法律后果内部承担的责任划分依据。故基于《联合体协议书》的授权，华硅公司与唐勇、王善池签订的案涉《土建工程施工承包合同》对贵冶公司、川冶设计院具有约束力。“联合体”作为案涉建工关系的承包人，一审判决“联合体成员”华硅公司、川冶设计院、贵冶公司共同对唐勇、王善池承担支付工程款的责任并无不当。因承包人“联合体”尚未与发包人德铁公司进行结算，实际施工人唐勇、王善池也未提出向发包人德铁公司主张支付工程款的请求，故德铁公司是否欠付“联合体”工程款本案不予审理，双方若有争议，可另案解决。
3．南京龙源环保有限公司与江苏源汇环境工程有限公司、中国石油天然气股份有限公司玉门油田分公司、南京利郎科技有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2017）甘民申597号]
裁判要旨：联合体牵头人履行中标合同过程中产生的债务，应当由联合体组成成员各方共同承担。
甘肃省高级人民法院经审查认为，申请人南京龙源公司与原审被告南京利郎公司组成联合体“利郎龙源”，共同投标原审被告玉门油田分公司酒东产能建设地面工程，为顺利完成施工投标并争取赢得工程，双方签订的《联合体协议书》约定：南京利郎公司为“利郎龙源”牵头人；联合体中标后，联合体牵头人负责合同订立和合同实施阶段的主办、组织和协调工作；联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行投标义务和中标后的合同，共同承担合同规定的一切义务和责任，联合体各成员单位按照内部职责的部分，承担各自所负的责任和风险，并向招标人承担连带责任。后南京龙源公司、南京利郎公司组成的联合体就所投标工程中标，双方又共同与玉门油田分公司签订了《建设工程分包合同》。依据《招标投标法》第三十一条第一款“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标”、第三款“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任”及《建筑法》第二十七条第一款“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”的规定，以及双方《联合体协议书》的约定，南京龙源公司与南京利朗公司应当对所施工工程对发包人玉门油田分公司承担连带责任。但本案的焦点问题是南京龙源公司是否应当对联合体牵头人南京利郎公司施工中欠付被申请人江苏源汇公司的工程款承担赔偿责任。
南京龙源公司与南京利郎公司组成的联合体中标后，南京利郎公司作为联合体“利郎龙源”牵头人进行具体施工，南京龙源公司负责工程项目的技术服务和技术支持。为了完成施工工程，南京利郎公司与江苏源汇公司签订《工程合同》，由江苏源汇公司为工程所需供应并安装水处理设备，并约定江苏源汇公司严格按照设计图纸进行施工。《工程合同》签订后，江苏源汇公司依据双方约定供应设备，并进行了工程施工，但其部分工程款，南京利郎公司未予支付。依据合同相对性原则，《工程合同》约束的是合同的双方，即南京利郎公司与江苏源汇公司。但是，虽然南京龙源公司与南京利郎公司在其他民事活动中，主体地位独立，而在其共同组成的联合体工程施工行为中，主体难以绝对独立。南京利郎公司系“利郎龙源”联合体的牵头人、具体施工人，南京利郎公司因中标施工工程产生的债务承担主体为“利郎龙源”联合体，但“利郎龙源”联合体并不具备法人的主体身份，其没有独立承担民事责任的行为能力。依据《民法通则》第五十二条“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”的规定，并参照南京龙源公司与南京利郎公司签订《联合体协议书》中对招标人承担连带责任的约定，南京龙源公司与南京利郎公司对其组成联合体后中标并具体施工工程中产生的债务，应当由联合体“利郎龙源”组成成员各方共同承担。也就是说，虽然涉案《工程合同》的当事人双方为南京利郎公司与江苏源汇公司，但由于南京利郎公司系联合体“利郎龙源”的牵头人，《工程合同》的实际权利义务主体为“利郎龙源”联合体及江苏源汇公司。由于“利郎龙源”联合体成员为南京龙源公司与南京利郎公司，故对江苏源汇公司主张的工程款，应当由南京龙源公司与南京利郎公司共同偿付。
4．武汉大禹阀门股份有限公司与浙江省***、浙江省人民政府等行政处罚纠纷案[（2019）浙01行初3号]
裁判要旨：联合体成员在招标投标活动中存在违法行为的，其他成员亦连带承担责任。
杭州市中级人民法院认为，经各方确认，对武汉亚美公司在案涉招投标过程中提供的《“安徽省舒城县黄河水电总站”购销合同》系虚假业绩材料的事实均无异议。因该合同直接关系投标人的投标资格，该行为构成了以其他方式弄虚作假，骗取中标的行为，应当予以行政处罚。本案的核心争议在于，武汉大禹公司作为联合体牵头人，应否一并予以处罚。就该问题，本院认为，组成联合体投标意味着成员单位可以同一投标主体的身份参与招投标。该组合形式的动因在于，各成员之间可通过共享优势资源，弥补各自技术力量的相对不足，以达到增强投标竞争能力等目的。各成员既通过组成联合体之方式享有相关权益，就应承担成员的相应义务，互相督促依法依规参加招投标活动。联合体的牵头人更是负有审慎行为之义务。具体到本案，武汉大禹公司通过与武汉亚美公司组成联合体的方式，弥补了自身在常规蝶阀及其附属设备制造领域的相对不足。而作为联合体牵头人，武汉大禹公司将武汉亚美公司的虚假业绩证明材料予以了递交，并在材料上加盖了本公司印章。该业绩证明又是联合体投标人提交的证明具有公称直径≥2.4米的蝶阀制造业绩的唯一材料。故对于案涉违法行为的发生，武汉大禹公司至少在客观上发挥了助推作用。作为未尽审慎职责的联合体牵头人，其辩称自己不应承担行政责任的主张不能成立。省***经调查，对作为牵头人的武汉大禹公司和直接实施违法行为的武汉亚美公司并处以行政处罚，并无不当之处。处罚金额方面，因案涉中标项目金额为23880000元，省***决定对武汉大禹公司与武汉亚美公司处119400元罚款，在法定的千分之五以上千分之十以下的范围内。省政府经复议，作出维持的复议决定，实体结论亦无不当。
编者说明
联合体投标，是指两个以上法人或者其他组织组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标的行为，是一种能充分体现市场竞争者之间取长补短、优势互补，资源合理优化配置，体现市场经济既有竞争又有合作的运行机制的投标组织形式。根据《招标投标法实施条例》第三十七条规定，是否允许联合体投标，由招标人自主决定，如果招标公告明确规定“不接受联合体投标”的，投标人就不得组成联合体投标，否则因投标人资格条件不符合要求而导致投标无效。《建筑法》第二十七条规定联合体投标常适用于大型建设项目和结构复杂的建设项目。联合体为临时组织，不具有民事主体资格，属于合同型合伙，各成员相互之间的权利义务依据联合体协议（即合伙合同）确定。联合体协议是联合体各成员方共同的意思表示，对所有成员具有法律约束力，各成员依据该协议确定内部按份责任，对外就联合投标引发的民事责任承担连带责任。
第三十二条 【禁止串通投标】投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。
投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。
禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。
【立法·要点注释】
本条是关于不得串通投标和以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的规定。
1．本条所讲投标人“相互串通投标报价”，是指投标人彼此之间以口头或者书面的形式，就投标报价的形式互相通气，达到避免相互竞争，共同损害招标人或者其他投标人利益的行为。
2．本条所讲“排挤其他投标人的公平竞争”，是指投标人彼此之间以口头或者书面的形式，就投标报价的形式以外的其他形式互相通气，达到避免相互竞争，共同损害招标人或者其他投标人利益的行为。
3．本条所讲投标人“与招标人串通投标”，是指投标人与招标人在招标投标活动中，以不正当的手段从事私下交易致使招标投标流于形式，共同损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益的行为。
4．本条所讲“行贿”，是指投标人以谋取中标为目的，给予招标人（包括其工作人员）或者评标委员会成员财物（包括有形财物和其他好处）的行为。
【相关法律】
1．《中华人民共和国刑法》（2017年11月4日）
第二百二十三条 投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。
第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
2．《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年4月23日）
第七条 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：
（一）交易相对方的工作人员；
（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；
（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。
经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。
第十九条 经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。
【行政法规】
《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019年3月2日）
第三十九条 禁止投标人相互串通投标。
有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：
（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；
（二）投标人之间约定中标人；
（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；
（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；
（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。
【要点注释】
本条是关于禁止投标人相互串通投标的规定。
1．禁止投标人相互串通投标。需要说明两点：一是串通投标不仅是指串通投标报价。《招标投标法》第三十二条规定的“串通投标报价”与第五十三条规定的“串通投标”表明，《招标投标法》禁止的串通投标并不限于投标报价方面的串通。二是串通投标不一定为谋取中标，不能以中标作为串通投标的构成要件。
2．投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容。该项规定不仅指投标人协商抬高、压低报价，或者以高、中、低价格等报价策略分别投标，还可能包括对一些重要技术方案、技术指标等实质性内容的协商。除此之外，同一招标项目的投标人还可能分成两个或两个以上的小集团，分别按照各自协商的原则和利益分配机制串通投标，轮流中标。
3．投标人之间约定中标人，也即围标。实现这一目的的途径有多种，包括按照招标文件规定的评标标准和方法制定不同的投标方案，故意非实质性响应招标文件等。
4．投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标。此种情形包括购买招标文件的潜在投标人根据约定不按招标文件要求准备和提交投标文件，提交了投标文件的投标人根据约定放弃（撤销）投标，排名第一的中标候选人或者被宣布中标的投标人按照约定放弃中标等。
5．属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标。需要同时满足两个条件：一是同一招标项目的不同投标人属于同一组织成员。二是这些不同的投标人按照该组织要求在同一招标项目中采取了协同行动。所谓协同行动，是指按照预先确定的策略投标，确保由该组织的成员或者特定成员中标。需要指出的是，同一组织的成员在同一招标项目中投标并不必然属于串通投标。
6．投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取其他联合行动。该项为兜底性规定，实践中可能发生的情形包括共同放弃投标或者不提交资格预审申请文件致使投标人不足三家而导致招标失败等。
7．需要说明四点：一是投标人除主动串通投标外，还可能被动串通投标。例如，将资质证书、印章出借给他人用于串通投标。二是串通投标的主体不仅仅是递交投标文件的投标人，还有可能是掮客，以及为实现串通目的而不参与投标的人。三是串通投标也不局限于具体招标项目，投标人之间可能结成相互串通投标的伙伴关系或者俱乐部。四是串通投标可能发生在投标以及投标前的准备阶段，也可能发生在开标、评标甚至中标候选人公示阶段。
8．认定串通投标的主体包括评标委员会、行政监督部门、仲裁和司法机关。评标委员会在评标时，如果发现本条所列的情形，应当认定为串通投标，否决相关投标并同时报告有关行政监督部门，由行政监督部门依法给予行政处罚。行政监督部门负有监督检查招投标活动和处理投诉举报的职责，除了收到评标委员会的报告外，在日常监督检查和处理投诉举报工作中发现本条所列的情形，应当依法作出处理。人民法院或者仲裁机构在审理诉讼和仲裁案件时，发现本条所列情形的，应当依法认定为串通投标。
第四十条 有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：
（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；
（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；
（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；
（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；
（五）不同投标人的投标文件相互混装；
（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
【要点注释】
本条是关于认定投标人相互串通投标的规定。
1．同一项目中不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制。如不同单位的投标文件出自同一台电脑，不同单位的投标文件的编制者为同一人，等等。
2．不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜。本项规定所称的投标事宜，包括领取或者购买资格预审文件、招标文件，编制资格预审申请文件和投标文件，踏勘现场，出席投标预备会，提交资格预审申请文件和投标文件，出席开标会等。需要说明三点：一是委托同一单位或者同一人办理同一项目投标的不同环节的，亦属于本项所规定的情形。例如，某单位或个人领取招标文件代表甲投标人，出席开标会时又代表乙投标人。二是投标人委托他人办理投标事宜的，应当要求受托人出具书面承诺，声明受托人不存在受托承担同一项目的招标或者投标，以避免构成违法。三是采用电子招投标的，从同一个投标单位或者同一个自然人的ip地址下载招标文件或者上传投标文件也属于本项规定的情形。
3．不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人，可能出于三种原因：一是不同投标文件由同一个单位或者个人编制，也即属于本条第（一）项规定的情形，构成串通投标。二是同一单位挂靠其他单位，以不同单位的名义分别投标并编制投标文件，该情形不但违背了其他相关法律法规规定，同时也构成串通投标。三是同一人受聘于不同的单位，由于人员特别是有注册执业资格的主要管理人员与受聘单位本应存在一一对应关系，在具体投标项目中项目管理成员中出现同一人的，其最大的可能性就是串标，应当先行给予认定，除非投标人能够证明其不存在串通投标的行为。
4．不同投标人的投标文件异常一致或者报价呈规律性差异。所谓异常一致，是指极小概率或者完全不可能一致的内容在不同投标文件中同时出现，实践中典型的表现包括：投标文件内容错误或者打印错误雷同，由投标人自行编制文件的格式完全一致，属于某一投标人特有的业绩、标准、编号、标识等在其他投标人的投标文件中同时出现，等等。除国家有规定收费标准的勘察、设计和监理等服务招标外，不同投标人的报价呈现规律性差异则是不同投标人的投标文件异常一致的特殊表现。实践中典型的表现包括：不同投标人的投标报价呈等差数列，不同投标人的投标报价的差额本身呈等差数列或者规律性的百分比，等等。
5．不同投标人的投标文件相互混装。在实践中分两种情况：一是不同投标人的投标文件由同一个单位或者个人编制，在打印、装订时出现相互混装的情况，属于本条第（一）项所规定情形的一个具体表现，构成串通投标。二是不同投标人先分别编制投标文件，再按照预先协商的原则集中统一，装订时出现相互混装的情况，构成串通投标。
6．不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。虽然经由投标人自己的基本账户转出但所需资金均是来自同一投标人或者个人的账户的，构成投标人相互串通投标。
7．“视为”是一种将具有不同客观外在表现的现象等同视之的立法技术，是一种法律上的拟制。尽管如此，“视为”的结论并非不可推翻和不可纠正。为避免适用法律错误，评标过程中评标委员会可以视情况给予投标人澄清、说明的机会；评标结束后投标人可以通过投诉寻求行政救济，由行政监督部门作出认定。
第四十一条 禁止招标人与投标人串通投标。
有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：
（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；
（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；
（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；
（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；
（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；
（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。
【要点注释】
本条是关于禁止招标人与投标人串通投标的规定。
1．招标人授意投标人撤换、修改投标文件。一是根据《招标投标法》第二十九条规定，在招标文件规定的提交投标文件截止时间前，投标人可以撤换、修改已经提交的投标文件，但是否撤换、修改均应当由投标人自主决定。如果招标人授意投标人撤换或者修改投标文件，不但构成对其他投标人的不公平，一般还伴随着招标人利用自己掌握的信息，使特定投标人通过撤换或者修改投标文件获得更高的中标机会，或者操纵各个投标人的投标以帮助某一投标人中标。二是根据《招标投标法》第二十八条和《条例》第三十六条规定，招标人应当拒收逾期送达的投标文件。在招标文件规定的提交投标文件截止时间后，招标人不得允许投标人撤换或者修改投标文件，招标人授意投标人撤换或者修改投标文件并接收的，构成串通投标。三是根据《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当根据招标文件和中标人的投标文件签订合同。招标人允许投标人在签订合同前撤换或者修改投标文件的，不仅违反了上述规定，而且可能损害国家利益、社会公共利益或者其他投标人的合法权益。
2．招标人授意或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便。本项规定的情形在实践中一般表现为由招标人主导，以直接或者相对隐晦的表达方式与其他投标人串通，要求为特定投标人中标提供帮助。例如，授意其他投标人按照其拟定的价格确定投标报价，使特定投标人的投标报价最符合招标文件规定的评价标准；以威胁或者利诱方式向其他投标人明示或者暗示其内定的中标人，要求其他投标人按内定中标人的要求投标报价，形成所谓的“围标”态势，以保证特定投标人中标。
3．需要说明三点：一是构成招标人与投标人串通投标需要存在主观意图和客观行为，但不以是否谋取中标为构成要件。二是串通投标是共同行为，本条所列情形以招标人主动发动为主，但也包括投标人主动发动的情形。三是在招标人委托招标代理机构组织招投标活动的情况下，本条规定的各类情形可能会表现为招标代理机构与投标人之间的串通。
【部门规章及规范性文件】
1．《工程建设项目施工招标投标办法》（2013年5月1日）
第四十六条 下列行为均属投标人串通投标报价：
（一）投标人之间相互约定抬高或压低投标报价；
（二）投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价；
（三）投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；
（四）投标人之间其他串通投标报价的行为。
第四十七条 下列行为均属招标人与投标人串通投标：
（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人，或者授意投标人撤换、修改投标文件；
（二）招标人向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；
（三）招标人明示或者暗示投标人压低或抬高投标报价；
（四）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；
（五）招标人与投标人为谋求特定中标人中标而采取的其他串通行为。
2．《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（2019年3月13日）
第三十条 投标人不得相互串通投标，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。
投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。
禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。
3．《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（2014年4月1日）
第四十五条 禁止招标投标法实施条例第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条所规定的投标人相互串通投标、招标人与投标人串通投标、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假的行为。
【地方法院规定】
1．《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2014年1月1日）
第二条 依法必须进行招标的建设工程，招标人与投标人在履行招投标程序前，以签订补充协议等形式对建设工程的施工范围、工期、计价方式、总价款等内容进行约定的，属串通投标，所签订的建设工程施工合同无效。
2．《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法〔2018〕44号，2018年6月13日）
3．法律、行政法规规定必须经过招投标的建设工程，当事人以招投标程序违法，或者存在串标、明招暗定等情形主张建设工程施工合同无效的，应承担相应的举证责任，人民法院经审查，认定确实存在以上情形的，该建设工程施工合同为无效合同。
【法院参考案例】
1．中设建工集团有限公司与洪泽县金丰房地产有限公司、淮安市信通投资担保有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2016）苏民终464号]
裁判要旨：当事人在招投标之前就合同实质性内容进行谈判，实际上确定中标人且签订协议，之后进行招投标，应当认定串通投标，中标无效。
江苏省高级人民法院认为，关于中设公司与金丰公司签订的《建设工程施工合同》及补充合同、附属合同的效力如何认定的问题。
本院认为，《招标投标法》第三十二条第二款规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案中，中设公司于2010年8月27日就涉案工程进行投标，金丰公司于2010年9月3日向中设公司发出中标通知书。但在此之前，中设公司与金丰公司已于2010年6月29日签订《施工承包合同》确定涉案工程由中设公司承包施工，双方还就工程质量、工期、工程价款结算方式、付款方式等实质性内容作出明确约定，并明确待邀请招标程序结束后纳入格式化合同中专用条款。中设公司亦于2010年7月10日即开始参加金丰公司的工地会议。上述事实表明，中设公司与金丰公司在招投标前即确定中标人，剥夺了其他投标人公平竞争的权利，破坏了市场竞争秩序，属于串通招投标，违反了上述法律禁止性规定。依据《合同法》第五十二条第（五）项之规定，违反法律强制性规定的合同应属无效，故中设公司与金丰公司签订的《建设工程施工合同》、《施工承包合同》及补充合同、附属合同均属无效，中设公司关于上述合同有效的上诉理由不能成立。
2．鲁登平与帅文奎、王爽合同纠纷案[（2016）渝02民终465号]
裁判要旨：投标人之间相互约定部分投标人放弃投标、内定中标人的，构成串通投标。
重庆市第二中级人民法院认为，上诉人鲁登平上诉认为其并未要求被上诉人王爽借用的四家建筑公司不参加投标，其与被上诉人王爽之间的合同并未实际履行，被上诉人王爽应退还相关费用，这与上诉人鲁登平在一审中自认的事实不符。上诉人鲁登平在其向一审法院提交的书面材料“我的陈述”称，被上诉人王爽是先提出自己的四个牌子单价太低做不出来，放弃这次投标，以免电力公司怀疑鲁登平，上诉人鲁登平当时并没有明确表示反对，反而在这之后给被上诉人王爽转款125000元，再由被上诉人王爽给其出具收据和身份证复印件，因此，被上诉人王爽借用的四家建筑公司放弃投标是上诉人鲁登平与被上诉人王爽协商一致的结果。上诉人鲁登平上诉认为没有任何证据证明帅文奎借用资质参加投标的重庆市北部新区大竹林建筑工程有限公司和重庆市桦柏建筑工程有限公司的标书被评标委员会认定为串标，虽然国网云阳县供电公司只是认定服务商存在串标嫌疑，但是依据《招标投标法》第三十二条，《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条之规定，只要符合前述法律规定的情形，就属于投标人之间相互串通投标，国网云阳县供电公司是否认定串标不影响串标行为本身的客观存在。如前所述，上诉人鲁登平向帅文奎、王爽支付该两笔费用的目的就是通过借用被上诉人帅文奎所持有建筑公司的资质和王爽放弃投标，确保鲁登平中标。上诉人鲁登平与被上诉人帅文奎、王爽之间约定中标人、约定部分投标人放弃投标或者中标等行为已经符合法律规定的情形，属于投标人相互串通投标，且违反了《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的有关规定。
3．江苏南通二建集团有限公司与南京宏顺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2018）苏民终23号]
裁判要旨：同一单位工作人员代表不同公司办理投标事宜，构成串通投标。
江苏省高级人民法院认为，关于01、03幢合同，由于01幢属于经济适用房，系必须强制招投标的项目，在招投标程序中，南通二建工作人员邹世举、陈红锦分别以通州建总集团有限公司、江苏盐城二建集团有限公司的名义向宏顺公司投送招标文件，其二人分别为上述两家单位的开标联系人。故南通二建与宏顺公司的行为符合《招标投标法》第三十二条关于串通投标的界定，双方当事人签订的2010年5月26日的合同和2010年12月28日的合同均无效，此时应当以实际履行的合同作为结算工程价款的依据。实际履行的合同无法判断时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。本案中2010年12月28日的合同系在开工后较长一段时间后签订，无法确认在后的此份合同为实际履行的合同。因此，本案对于01、03幢工程2010年5月26日合同与2010年12月28日合同的差价，按照5∶5的比例进行分担更为公平。
4．北京中景橙石科技股份有限公司与重庆华侨城实业发展有限公司合同纠纷案[（2018）渝0112民初8486号]
裁判要旨：不同投标人的投标文件内容、排版、报价、错误等异常一致的，视为投标人相互串通投标。
重庆市渝北区人民法院认为，由于“串通投标”的意思表示一般具有隐秘性且主观意图较难证明，因此，串通投标的证明标准应为高度盖然性标准。本案中，华侨城公司在招标文件中明确载明开标顺序为陆公园一标段、陆公园二标段、水公园一标段、水公园二标段，而中景公司与深圳市圭派主题装饰设计工程有限公司、深圳蓝波绿建集团股份有限公司同时选择并非第一顺序开标标段的陆公园二标段作为首标段制作投标文件，又在后续其他标段的编制过程中均出现相同复制错误的概率极小，中景公司关于其与深圳市圭派主题装饰设计工程有限公司、深圳蓝波绿建集团股份有限公司投标文件中出现相同的错误未能作出充分、合理的解释。华侨城公司的招标文件中亦载明不同投标人的投标文件异常一致的，应视为投标人相互串通投标，故一审法院认定中景公司存在与深圳市圭派主题装饰设计工程有限公司、深圳蓝波绿建集团股份有限公司相互串标的情形。
5．长安责任保险股份有限公司莆田中心支公司与莆田壶山自来水有限公司财产保险合同纠纷案[（2019）闽03民终2186号]
裁判要旨：多个投标人的电子投标文件载明的mac地址或加密锁序列信息一致，可以认定其由同一单位或个人编制，视为串通投标。
莆田市中级人民法院认为，各方当事人对“龙泰园林公司和龙冠建设公司的电子投标文件中投标报价清单的加密锁序列信息相同（同为：ae2f01000000d9a2）”的事实并无异议。长安保险公司、龙泰园林公司与壶山自来水公司的争议，实质上可归纳为“加密锁序列信息相同能否认定为串标”。双方当事人对指导意见第一条第（二）项的文本内容均无异议，但长安保险公司、龙泰园林公司主张招标文件发布在先，指导意见制定在后，故本案不能适用指导意见。壶山自来水公司主张指导意见制定在先，龙泰园林公司投标在后，故本案应当适用指导意见。本院认为，本案为民事诉讼案件，人民法院认定案件事实，应根据法律、法规的相关规定，并适用民事证据规则进行。不同投标人制作的投标报价清单，其电子文件的加密锁序列信息相同，因加密锁序列为16位符号组成，根据日常经验和生活常识，可以排除偶同的概然性，进而形成投标报价清单为同一单位或者个人编制，并经复制形成的内心确信。因投标报价清单属于电子投标文件的组成部分，而《招标投标法实施条例》第四十条第（一）项规定“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制，视为投标人相互串通投标”。结合以上证据、常识、规定，无论指导意见是否适用，任何理性自然人均会得到“加密锁序列信息相同”→“同一单位或者个人编制”→“视为串通投标”的逻辑结论，故应认定龙泰园林公司的行为构成串标。
6．山东招标股份有限公司等与济南瑞丰餐饮有限公司等串通投标不正当竞争纠纷案[（2016）鲁01民终2030号]
裁判要旨：在无直接证据证明被诉投标人和招标人通过意思联络形成了排挤该投标人竞争对手公平竞争的共同意图时，如果原告提供的间接证据能够形成连贯一致、合乎逻辑、真实完整的证据链条，同时被诉投标人和招标人无法作出合理解释的，仍可认定被诉投标人和招标人之间串通招投标。
济南市中级人民法院认为，本案当事人争议的焦点问题为：（1）涉案纠纷是否适用《招标投标法》予以调整；（2）涉案项目招投标过程中的投标保证金交纳问题是否可以认定招标公司、森林公园管理处、爱婴公司构成串通招投标。
关于争议焦点之一，即涉案纠纷是否适用《招标投标法》的相关规定予以调整。我国《招标投标法》第二条作出了明确的规定：“在中华人民共和国境内进行的招标投标活动，适用本法。”该规定可以理解为，对于法律规范中明确规定为必须招标项目的，当然属于接受《招标投标法》调整的项目，对于不属于必须招标项目的，如果当事人主动选择采用招投标形式的项目，亦应适用《招标投标法》。本案中，根据《招标投标法》第三条的相关规定，森林公园管理处的西综合楼对外租赁项目并非必须采用招投标形式的项目。森林公园管理处委托招标公司将西综合楼对外招租的过程中，招标公司在相关文件上虽使用了政府采购中竞争性谈判方式的一些术语，但结合案件事实，从范围、主体、程序等方面综合考量，整个招租过程实际系参照《招标投标法》采用招投标形式进行的。故，本案纠纷属于在招投标过程中产生的法律关系，应受招投标法律调整。对于招标公司、森林公园管理处关于涉案西综合楼租赁经营项目采用的是竞争性谈判，不应适用《招标投标法》和《反不正当竞争法》中关于串通招投标的规定的主张，本院不予支持。
关于争议焦点之二，即涉案项目招投标过程中的投标保证金交纳问题是否可以认定招标公司、森林公园管理处、爱婴公司构成串通招投标。《反不正当竞争法》第十五条第二款规定“投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争”，“投标者和招标者之间串通招投标”指在招投标过程中投标人和招标人通过意思联络达成了排挤该投标人竞争对手公平竞争的共同意图，并实施了以不正当手段排挤该投标人竞争对手公平竞争的违法行为，其构成要件包括：（1）被诉投标人和招标人的违法行为。即被诉投标人和招标人违反了《反不正当竞争法》《招标投标法》《招标投标法实施条例》的规定，实施了以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，或者对投标人实行歧视待遇的违法行为。（2）损害后果。即受排挤该投标人的合法权益受到损害，主要为预期利益的丧失，即丧失与招标人订立合同的机会。（3）被诉投标人和招标人的违法行为与损害后果之间的因果关系。（4）被诉投标人和招标人通过意思联络形成的排挤该投标人竞争对手公平竞争的共同主观故意。关于串通招投标不正当竞争行为的证明标准，本院认为，在无直接证据证明被诉投标人和招标人通过意思联络形成了排挤该投标人竞争对手公平竞争的共同意图时，如果间接证据能够形成连贯一致、合乎逻辑、真实完整的证据链条，同时被诉投标人和招标人无法作出合理解释的，仍可认定被诉投标人和招标人之间串通招投标。具体到本案，综合在案全部证据，并无直接证据证明招标公司、森林公园管理处、爱婴公司之间通过意思联络形成了排挤瑞丰公司公平竞争的共同意图，本院将重点审查涉案项目招投标过程中的投标保证金交纳问题是否能间接证明招标公司、森林公园管理处、爱婴公司构成串通招投标。
首先，对于爱婴公司的投标保证金系由其法定代表人王礼燕以个人账户电汇至招标公司账户的问题，本院认为，我国《民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，即反映了我国法律对公司法定代表人行为的立场，在无特殊情况下，法定代表人以公司名义对外进行各种活动代表公司行为，公司享有和承担代表主体产生的权利义务。本案中，爱婴公司表示认可其法定代表人王礼燕以个人账户电汇投标保证金至招标公司账户的行为系代表公司所为，承担代表人上述行为的法律后果。因此，本院认定爱婴公司足额交纳了投标保证金。其次，对于浩东公司、融海公司分别将40万元的转账支票缴至招标公司但未实际入账的问题，本院认为，投标保证金是投标人在招投标活动中，按照招标文件的要求，以一定形式的金额提交给招标人或其委托的招标代理机构或者交易平台，以保证招投标活动规范、有序、顺畅运作的责任担保金。投标保证金是约定而不是法定的，是否要求投标人提交投标保证金、以何种形式提交、未按要求提交投标保证金是否构成无效投标主要看招标文件是否有规定。本案中，涉案项目招标文件第十三条中关于保证金的交纳方式为“可以用支票倒存或银行电汇”，将“未能按规定时间和数额”提交投标保证金作为否决投标的理由，并没有排除“支票倒存或银行电汇”以外的交纳方式。最后，瑞丰公司未中标的原因为其租金出价低于爱婴公司，丧失与招标人订立合同的机会系其自身原因导致，涉案项目招投标过程中的投标保证金交纳问题，对中标结果无实质性影响，与瑞丰公司未中标之间不具有因果关系。
综上所述，本院认为，瑞丰公司未中标系其自身原因导致，本案无充分证据证明招标公司、森林公园管理处、爱婴公司通过意思联络达成了排挤瑞丰公司公平竞争的共同意图，亦无充分证据证明招标公司、森林公园管理处、爱婴公司实施了以不正当手段排挤瑞丰公司公平竞争的违法行为，即在案证据均不能直接或间接证明招标公司、森林公园管理处、爱婴公司构成串通招投标。所以，对于瑞丰公司关于确认招标公司所代理的济南森林公园西综合楼房屋租赁经营项目中标无效以及确认森林公园管理处与爱婴公司基于本次中标结果签订的房屋租赁合同关系无效的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。原审法院认定招标公司在招标过程中差别对待，违反了招投标应遵循的公平、公正的原则，确认中标结果及基于此次中标结果签订的租赁合同均无效，证据不足，缺乏法律依据，本院依法予以纠正。
编者说明
串通投标是当前市场竞争中比较常见的顽疾。串通投标，是指投标人通过一定途径，秘密伙同招标人或其他投标人共同商量投标策略，串通投标报价，排斥其他投标人参与公平竞争或损害招标人利益，以非法手段谋取特定人中标的一种不正当竞争行为。一种是投标人之间相互串通，部分投标人之间串通排挤另一部分投标人或串通起来欺诈招标人；另一种是投标人与招标人相互勾结串通投标排挤其他投标人。当然还可能是招标代理机构与投标人串通起来欺诈招标人或者其他投标人。由于串通投标行为的隐蔽性，使得认定和查处工作难度较大。为此，《招标投标法实施条例》第三十九条至第四十一条规定了常见情形。因串通投标的意思表示具有隐秘性，主观意图较难证明，故司法实践一般依据高度盖然性标准认定串通投标行为，在无直接证据证明当事人通过意思联络形成排挤其他竞争对手公平竞争的共同意图时，如果相关间接证据能够形成连贯一致、合乎逻辑、真实完整的证据链条，且当事人无法作出合理解释的，即可认定存在串通投标。在电子招标投标情况下，可利用大数据等技术手段，通过开评标电子系统分析比对出投标文件中的内容异常一致、由同一单位或个人编制投标文件或办理投标事宜等行为，认定串通投标有了更高“技术”要求和更便利的技术条件。如不同投标人的投标文件由同一电子设备编制、打包加密或者上传，不同投标人的投标文件由同一投标人的电子设备打印、复印的，就可通过电子技术手段识别不同投标人的投标文件是否出自同一台电脑，进而来判断是否由同一单位或同一个人编制。一些地方就此已经作出相关规定。
第三十三条 【禁止以低于成本的报价竞标与骗取中标】投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
【立法·要点注释】
本条是关于投标人不得以低于成本的报价竞标、不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的规定。
1．投标人不得以低于成本的报价竞争。这里讲的“低于成本”，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。由于每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，管理水平高、技术先进的投标人，生产、经营成本低，有条件以较低的报价参加投标竞争，这是其竞争实力强的表现。实行招标投标的目的，正是为了通过投标人之间的竞争，特别在投标报价方面的竞争，择优选择中标者，因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，也是完全可以的。对“低于成本的报价”的判定，在实践中是比较复杂的问题，需要根据每个投标人的不同情况加以确定。
2．“以他人名义投标”，在实践中多表现为一些不具备法定的或者招标文件规定的资格条件的单位或者个人，采取“挂靠”甚至直接冒名顶替的方法，以其他具备资格条件的企业、事业单位的名义进行投标竞争。
3．“以其他方式弄虚作假，骗取中标”，包括实践中存在的提交虚假的营业执照、提交虚假的资格证明文件（如伪造资质证书），虚报资质等级、虚报曾完成的工程业绩等弄虚作假的情况。投标活动中任何形式的弄虚作假行为都严重违背诚实信用的基本原则，严重破坏招标投标活动的正常秩序，必须予以禁止。
【行政法规】
1．《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019年3月2日）
第四十二条 使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。
投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：
（一）使用伪造、变造的许可证件；
（二）提供虚假的财务状况或者业绩；
（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；
（四）提供虚假的信用状况；
（五）其他弄虚作假的行为。
【要点注释】
本条是关于弄虚作假投标的规定。
1．使用通过受让或者租借方式获取的他人资质投标，不仅构成以他人名义投标，而且还伴有伪造负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明的行为。
2．使用伪造、变造的许可证件，也即假造实际从未获取过的许可证件或者篡改获取的许可证件的许可范围、等级或有效期限等以欺瞒招标人。招标采购标的物的不同，决定了投标人需要具备不同的许可证件。如工程招标可能涉及的许可证件包括相关行政部门核发的营业执照、建筑业企业资质、安全生产许可证、专业人员注册执业资格证书等；服务招标可能涉及相关行政部门核发的营业执照、咨询服务企业资质或者资格、专业人员注册执业资格证书等；货物招标可能会涉及相关行政部门核发的安全生产许可证、工业产品生产或制造许可证、特种设备安全监察许可、强制认证等。
3．提供虚假的财务状况或者业绩，是指投标人所提交的财务状况与其实际情况不符，或者虚构了实际并不存在的业绩。财务状况和业绩情况是考核投标人履约能力的重要指标，资格预审文件或者招标文件中一般均要求投标人提交能够证明其财务状况和业绩情况的证明材料，并在资格审查办法或者评标办法中设立相应的评审因素和标准。投标人为获得投标资格或者中标，往往根据资格审查办法或者评标办法中相应的评审因素和标准，有针对性地虚构其财务状况或者业绩。例如，招标文件规定投标人的资产负债率为85%～95%时，该项评分为满分。某投标人实际资产负债率为150%，为保证该项评分得到满分，篡改由会计事务所出具的资产负债表。
4．提供虚假的信用状况一般是指故意隐瞒投标人受到的行政处罚、违约，以及安全责任事故等情况。
5．需要说明四点：一是本条规定专指投标人在招投标活动中以骗取中标为目的的弄虚作假，应当根据具体情况予以认定，但不应以事实上的中标作为弄虚作假的构成要件。二是弄虚作假也可能发生在资格预审活动中，以骗取投标资格。三是在串通投标行为中也存在投标人弄虚作假以帮助特定投标人中标的情形。串通投标与弄虚作假的法律责任有差别，如二者出现竞合，应当根据《招标投标法》和《条例》从严处罚，所不同的是串通投标为共同行为，而弄虚作假可能为单方行为，只需要对弄虚作假的当事人给予处罚。四是以恶意方式故意制造《条例》第四十条第（三）项规定的情形，致使其他投标人的投标被否决或者无法通过资格审查的，也构成弄虚作假。
2．《建设工程质量管理条例》（2019年4月23日）
第十条 建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。
建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。
【部门规章及规范性文件】
1．《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（2013年5月1日）
第二十九条 投标人不得以他人名义投标，也不得利用伪造、转让、无效或者租借的资质证书参加投标，或者以任何方式请其他单位在自己编制的投标文件代为签字盖章，损害国家利益、社会公共利益和招标人的合法权益。
第三十条 投标人不得通过故意压低投资额、降低施工技术要求、减少占地面积，或者缩短工期等手段弄虚作假，骗取中标。
2．《工程建设项目施工招标投标办法》（2013年5月1日）
第四十八条 投标人不得以他人名义投标。
前款所称以他人名义投标，指投标人挂靠其他施工单位，或从其他单位通过受让或租借的方式获取资格或资质证书，或者由其他单位及其法定代表人在自己编制的投标文件上加盖印章和签字等行为。
3．《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（2019年3月13日）
第三十一条 投标人不得以低于其企业成本的报价竞标，不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
4．《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（2019年1月1日）
第九条 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。
前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
第十条 存在下列情形之一的，属于挂靠：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
5．《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（2014年4月1日）
第四十五条 禁止招标投标法实施条例第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条所规定的投标人相互串通投标、招标人与投标人串通投标、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假的行为。
【地方法院规定】
1．《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（2009年5月4日）
4．同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：
（1）实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；
（2）实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；
（3）实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。
2．《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2014年1月1日）
第一条 建筑施工企业的内部人员对外以企业名义承包工程，对内与企业签订承包协议，企业只收取管理费，不在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，不承担技术、质量监管和经济责任的，应当认定为借用资质，以建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同无效。
3．《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号，2012年8月6日）
2．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程（即“挂靠”）具体包括哪些情形？
具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：
（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；
（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；
（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；
（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
4．《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委〔2008〕26号，2008年12月21日）
第四条 有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：
（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；
（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；
（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
第五条 承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：
（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；
（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；
（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。
第二十五条 挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。
5．《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2010年）
（三）建设工程施工合同的无效情形
……
2．没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
这种行为在实务中常被称为“挂靠行为”。其特征为：第一，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格但没有具备其承揽的建设工程项目所要求的相应的资质等级。第二，挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”，这是挂靠的最重要的特征。第三，被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。第四，形式上合法，容易逃避建设行政主管部门和发包人的审查和监督。实践中判断是否是挂靠行为，可以从三个方面考察：（1）有无产权联系，即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位；（2）有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算；（3）有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。
具体说来，有下列情形之一，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，其签订的建设工程施工合同应当属于无效合同：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
……
6．中标合同约定工程价款低于成本价的。
6．《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号，2017年7月19日）
22．实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理
挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。
23．挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款连带责任的如何处理
因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的，不予支持，但挂靠人和被挂靠人之间的合同明确约定被挂靠人承担支付工程款义务的除外。挂靠人主张被挂靠人支付已收取但尚未转付工程款的，应予支持。
7．《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发〔2011〕37号，2011年7月26日）
十四、挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。
8．《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号，2015年3月16日）
5．如何认定借用资质（挂靠）？
借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。
前述所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：
（一）借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；
（二）借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；
（三）借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。出借资质（被挂靠）人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的；
（四）出借资质（被挂靠）人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的；
（五）施工合同约定由出借资质（被挂靠）人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质（被挂靠）人进行采购、租赁，或者出借资质（被挂靠）人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的；
（六）法律、行政法规规定的其他借用资质（挂靠）情形。
30．对转包、违法分包、借用资质非法所得如何处理？
承包人转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同被认定无效后，人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，对承包人转包、违法分包建设工程已经取得的非法所得、出借资质的建筑施工企业因出借行为已经取得的非法所得、实际施工人因承建工程已经取得的非法所得予以收缴。
9．《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》（2007年11月22日）
14．挂靠施工的结算。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以直接起诉发包人，请求发包人在拖欠工程款的范围内承担清偿工程款的责任，并追加承包人、转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人。此种保护实际施工人的规定在实践中不应过于泛化。如实际施工人未向发包人主张权利，被挂靠的施工企业基于合同关系向发包人请求支付工程款，发包人以施工企业不是实际施工人为由提出抗辩并拒绝支付工程款的，人民法院不必然追加实际施工人为第三人，但应将诉讼情况通知实际施工人；发包人要求扣除其向实际施工人的已付款，经审查确已支付且付款正当的，可以支持。
10．《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法〔2018〕44号，2018年6月13日）
49．挂靠人以自己名义与材料设备供应商签订买卖合同，材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持。挂靠人以被挂靠单位名义签订合同，一般应由被挂靠单位和挂靠人共同承担责任，但材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求被挂靠人承担合同责任的，人民法院不予支持。
非法转包人、违法分包人未经施工企业授权，以施工企业项目部名义对外签订买卖、租赁等合同，施工企业是否承担民事责任适用《合同法》第四十九条的规定。有证据证实合同标的用于工程或施工合同履行过程中施工企业对项目部的行为进行过认可的，可以认定债权人有理由相信非法转包人、违法分包人有代理权。
非法转包人、违法分包人未经施工企业授权，以施工企业项目部名义对外签订借款合同，应按照《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》严格审查借贷的基础事实，包括借款的数额、利息等，并审查借款的用途。有证据证实借款实际发生且用于工程或施工合同履行过程中施工企业对项目部的行为进行过认可的，可以认定债权人有理由相信非法转包人、违法分包人有代理权。
53．实际施工人与施工企业之间存在挂靠关系，行为人私刻施工企业印章的，施工企业不能证明合同相对人对私刻印章的情形是明知的，施工企业应承担相应的民事责任。
11．《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（2007年11月22日）
3．问：被挂靠单位（出借名义的建筑施工企业）是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任？
答：挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。
4．问：发包人与无相应施工资质的承包人签订建设工程施工合同，承包人依合同取得的工程价款超过其实际施工成本的，超过部分是否应予收缴？承包人非法转包、违法分包、出借资质而依合同约定取得的“挂靠费”、“管理费”等是否应当收缴？
答：承包人无相应施工资质，所签订的建设工程施工合同虽然无效，但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，对承包人依合同取得的工程价款不应予以收缴。
对承包人因非法转包、违法分包建设工程而已经取得的利益，或者建筑施工企业因出借施工资质而已经取得的利益，例如，“挂靠费”、“管理费”等，人民法院可以根据我国《民法通则》第一百三十四条的规定予以收缴，但建设行政机关已经对此予以行政处罚的，人民法院不应重复予以制裁。
12．《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》（1998年10月30日）
22．不具有资质证书或不具有相应资质证书的建筑施工队伍挂靠其他建筑施工企业承揽建筑工程，无论是以自己的名义签订合同，还是以挂靠单位的名义对外签订合同，应一律认定无效。但被挂靠单位以自己的名义与建设单位签订建筑工程承包合同，将承揽的工程交给挂靠单位施工的，不影响建筑工程承包合同的效力。
【最高人民法院裁判案例】
1．中建三局集团有限公司与佛山市顺德区国信实业有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2018）最高法民申4697号]
裁判要旨：《招标投标法》所称的“低于成本”，是指低于投标人为完成投标项目所需支出的个别成本，而不是低于社会平均成本。
最高人民法院经审查认为，关于本案应以何种计价标准确定案涉工程土建部分造价问题。中建三局以广东诚安信工程造价咨询有限公司作出的《报告书》主张丰帆公司依据2005年12月13日《君御花园商住楼一期工程施工合同》约定的计价方式作出的《报告书》鉴定意见明显低于成本价，根据《招标投标法》的规定其不能以此作为结算依据；本案应按成本价结算才合乎公平。本院认为，如前所述，2005年12月13日《君御花园商住楼一期工程施工合同》有效，该合同及其附件对工程款的计算方式作出了详细约定，本案应按照合同约定进行结算。丰帆公司作出的《报告书》是以该合同为依据，鉴定程序合法且经双方当事人质证。原判决以该《报告书》作为认定案涉工程土建部分造价的依据，并无不当。《招标投标法》所称的“低于成本”，是指低于投标人为完成投标项目所需支出的个别成本。由于每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同。管理水平高、技术先进的投标人，生产、经营成本低，有条件以较低的报价参加投标竞争，这是其竞争实力强的表现。因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，亦无不可。本案中，广东诚安信工程造价咨询有限公司参照佛山市材料信息平均价或市场价就案涉土建工程作出的不含利润的鉴定造价，属于当地建筑市场的社会平均成本，即使以低于该社会平均成本的价格作为标准确定合同价格，也并不当然属于《招标投标法》所称的“低于成本”的情形。本案中，除广东诚安信工程造价咨询有限公司作出的《报告书》之外，中建三局并未提供其他证据证明存在合同约定价格低于中建三局个别成本的情形，其应自行承担相应的不利后果。中建三局以丰帆公司《报告书》的鉴定价格明显低于成本价为由主张原判决认定工程价款有误，本院不予支持。
2．郑南轩与菏泽市实业开发公司、菏泽市北城建筑工程公司建设工程合同纠纷案[（2014）民提字第116号]
裁判要旨：实际施工人挂靠有资质的施工企业借用其名义投标承包工程，属于以他人名义投标的弄虚作假行为；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签建设工程施工合同应认定无效。
最高人民法院认为，实业公司综合楼工程缘起于实业公司与蒋林机、汪帮能签订的《建房合作合同》。在《建房合作合同》中，实业公司与蒋林机、汪帮能明确约定，由后者负责提供建设资金、组织承建，并向实业公司招标的公司提供管理费用。实业公司后对该工程进行了招标，北城建筑公司中标。在中标之前，北城建筑公司与郑南轩签订了《施工合作协议书》，约定北城建筑公司负责投标中的工作和中标后施工单位所需手续的办理，郑南轩承担施工合同中的全部事宜，一次性上交北城建筑公司管理费五万元。由此可见，北城建筑公司虽然参与了实业公司综合楼工程的投标，并在中标后与实业公司签订了《建设工程施工合同》，但这仅仅是为了完善程序和形式之需，事实上北城建筑公司并未实际建设施工，其通过另行与郑南轩签订《施工合作协议书》，将中标项目全部转让给了郑南轩，成为只提供资质、收取管理费的挂名承包人，郑南轩才是综合楼工程的实际承包人。郑南轩通过借用北城建筑公司的资质取得投标项目并具体施工建设，与北城建筑公司之间形成挂靠关系。实业公司对此完全知情并认可，这也符合其在《建房合作合同》中的预先约定。实业公司工程经营部与郑南轩于2001年12月2日以及2003年1月18日两次签订《建筑安装工程承包合同》，将全部工程交由郑南轩承建，工程完工后实业公司与郑南轩直接进行对账结算等均可以进一步证明此点。《招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”建设工程案件司法解释第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效。因此，实业公司、北城建筑公司与郑南轩之间签订的《建设工程施工合同》《施工合作协议书》因违反了《招标投标法》和建设工程案件司法解释的规定，均应认定为无效。
【法院参考案例】
1．金昌市隆凯建筑安装有限公司与金昌富云商贸运输有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2015）甘民一终字第87号]
裁判要旨：鉴定单位作出的司法鉴定结论系根据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息进行编制的，而定额和价格信息反映的是建筑市场建筑成本的平均值，不能证明施工企业的个别成本。
甘肃省高级人民法院认为，（1）关于《招标投标法》第三十三条、《建设工程质量管理条例》第十条的立法目的及对本案的适用性问题。上述法律法规禁止投标人以低于成本的价格竞标，其目的是保证投标市场的正常秩序，维护市场公平竞争。而本案中，合同单价是经双方商议形成的，并未进行招投标，亦即双方客观上和主观上并无以低于成本价投标、排挤其他竞争对手的故意，其议价行为本身并未损害社会公益。即便上诉人隆凯公司签订合同时有压价揽活的故意，其也不应以主张自己行为无效的方式来获取高于合同约定的利益，这与民法的诚信原则相悖，不应予以支持。（2）关于成本价。上诉人主张一审鉴定单位作出的涉案工程单方造价1584.4元/m2为成本价。本院认为，首先，该鉴定价中除直接费、规费、税金等直接支出费用外，还包含利润等其他非成本费用。其次，鉴定单位作出的司法鉴定结论系根据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息进行编制的，而定额和价格信息反映的是建筑市场建筑成本的平均值。由于每个施工企业存在自身的个别成本，个别成本与企业规模、管理水平相关，故鉴定结论并不能证明上诉人与被上诉人签订的合同单价低于上诉人的个别成本。同时，亦无证据证实被上诉人强迫上诉人签订合同单价，也无证据证实上诉人系非自愿签订的合同单价，故其主张约定无效，亦有违诚实。综上，在本案中，双方约定的合同单价1150元/m2并不存在排挤其他竞争对手、损害社会公益的故意，不适用《招标投标法》第三十三条、《建设工程质量管理条例》第十条的规定。上诉人在未以约定显失公平提出变更或撤销的情形下，欲以自身行为违反法律法规规定进而主张无效的方式获取合同外利益，有违民法的诚实信用原则。本案应依照被上诉人的主张，参照双方约定的单价1150元/m2计算案涉工程价款。
2．南通市通州百盛市政工程有限公司与苏州市吴江东太湖综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2014）苏民终字第00367号]
裁判要旨：《招标投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标。该规定旨在规范投标人的行为，防止投标人为排挤其他竞争对手以低于成本价投标，从而维护公平竞争秩序和招投标项目质量。上述规定中的“成本”应指投标企业的个别成本，鉴定机构依据社会平均成本作出的鉴定结论不能当然作为认定投标人投标价低于其企业个别成本的依据。投标人在自主投标并中标后，又以工程价款低于成本价为由主张合同无效，有违诚实信用原则，人民法院不予支持。
江苏省高级人民法院认为，关于争议焦点一，百盛市政公司与东太湖开发公司通过招投标程序签订的《建筑工程施工合同》为当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效。理由是：
首先，关于工程审批问题，《招标投标法》第九条规定：“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。”涉案工程在招标前，水利部、江苏省人民政府水规计〔2008〕72号文件已批复同意了东太湖综合整治规划，江苏省***事后又以苏发改农经发〔2010〕870号文件批复同意了东太湖综合整治工程初步设计，故涉案工程已履行了相关审批手续，东太湖开发公司的招标行为符合法律规定。百盛市政公司以东太湖开发公司的招标行为违法为由主张双方签订的《建筑工程施工合同》无效，没有事实和法律依据，不予支持。
其次，关于最高限价问题，双方当事人系采取最高限价的方式进行的招投标并签订的《建筑工程施工合同》，目前法律对于最高限价与标底之间的浮动幅度并无强制性规定，苏州市工程造价管理处制定的苏建价便〔2008〕2号文件不能作为认定合同无效的依据。且本案中，东太湖开发公司没有采取标底招标方式，而是采用最高限价方式招标，标底并非其确定最高限价的依据。百盛市政公司以最高限价与标底之间超过了合理浮动幅度为由主张《建筑工程施工合同》无效，于法无据，不予支持。
最后，关于成本问题，《招标投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标。该规定旨在规范投标人的行为，防止投标人为排挤其他竞争对手以低于成本价投标，从而维护公平竞争秩序和招投标项目质量。上述规定中的“成本”应指投标企业的个别成本。姑苏造价事务所出具的鉴定结论系依据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息编制的，而定额和价格信息反映的是建筑市场的社会平均成本。企业个别成本与企业规模、管理水平相关，管理水平越高的企业其个别成本越低，故姑苏造价事务所出具的鉴定结论并不能当然作为认定百盛市政公司投标价低于其企业个别成本的依据。更何况，鉴定结论载明对于招标范围内的工程，在采用市场询价得出的成本价载重按每车16m3计算时，无论是按照投标时成本价还是实际施工期成本价，均低于东太湖开发公司的最高限价。现百盛市政公司没有提供证据证明其企业的个别成本，故其主张《建筑工程施工合同》约定的工程价款低于成本价，亦不予支持。本案中，百盛市政公司作为专业从事市政工程的单位，应能够依据招标时的工程量清单准确核算工程量，据此判断最高限价是否低于其个别成本而选择是否参加投标，现百盛市政公司在自主投标并中标后，又以工程价款低于成本价为由主张《建筑工程施工合同》无效，有违诚实信用原则，对其主张不予采信。
3．河南众恒控制工程有限公司与焦作市中晶纳米科技有限公司招标投标买卖合同纠纷案[（2014）焦民二终字第00010号]
裁判要旨：投标人不具备投标人资格条件，在投标文件中使用伪造、变造的有关生产许可证和产品鉴定证书等方式弄虚作假，骗取中标，中标无效。
焦作市中级人民法院认为，本案系中晶公司与众恒公司之间的招标投标买卖合同关系，中晶公司为买受人（招标人），众恒公司为出卖人（中标人）。众恒公司不具备中晶公司《招标文件》中对投标人资格条件的规定，违背诚实信用的原则，在其《投标文件》中使用伪造、变造的有关生产许可证和产品鉴定证书等方式弄虚作假，骗取中标，该中标应为无效。双方签订的《采购合同》是基于中标而签订的，众恒公司违反我国《招标投标法》《招标投标法实施条例》规定，弄虚作假，骗取中标，故该《采购合同》无效。中晶公司要求确认合同无效，判令众恒公司返还设备款298万元，理由正当，应予支持。中晶公司变更诉讼请求并对其他经济损失依法保留追偿的权利，是在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，符合法律规定，应予准许。众恒公司在一审的抗辩及反诉违背诚实信用原则，没有法律依据，本院不予采信及支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人众恒公司的上诉理由不能成立。
编者说明
投标报价是投标人参与投标竞争的重要竞争因素，在某些项目甚至是决定性因素。投标人为了谋取中标，可能以低于自身成本的价格作为投标报价参与市场竞争，以排挤其他竞争对手，该行为不仅不具有可持续性，影响项目质量，也会导致不公平竞争。在评标过程中，如果评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得可能低于其个别成本时，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，评标委员会应当认定该投标人以低于成本报价竞标，否决其投标。何谓“低于成本”，现行法律并没有具体规定。根据最高人民法院裁判观点，这里的“成本”，是指投标人为完成投标项目所需支出的个别成本，而不是社会平均成本。
弄虚作假骗取中标的行为也较为常见。《招标投标法实施条例》第四十二条对弄虚作假投标行为进行了界定，弄虚作假投标可以分为投标人以他人名义投标（即投标人身份造假，就是采取“挂靠”甚至直接冒名顶替的方法，以其他法人、非法人组织的名义进行投标竞争）和投标文件内容造假两种行为。实践中，只要是投标人在投标文件中虚构事实或隐瞒真相，提供与实际情况不符的虚假材料，以证明其符合投标资格条件，增强竞争优势，谋取中标的行为，不论是故意为之还是疏忽过失所致，都可认定为弄虚作假行为。