第三十四条　【开标的时间与地点】开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。

【立法·要点注释】

1．开标时间应当在提供给每一个投标人的招标文件中事先确定，以使每一投标人都能事先知道开标的准确时间，以便届时参加，确保开标过程的公开、透明。

2．开标时间应与提交投标文件的截止时间相一致。这样规定的目的是防止招标人或者投标人利用提交投标文件的截止时间以后与开标时间之前的一段时间间隔做手脚，进行暗箱操作。世界银行采购指南规定，开标时间应该和招标通告中规定的截标时间相一致或随后马上宣布。其中，“马上”的含义可理解为需留出合理的时间把投标书运到公开开标的地点。

3．开标应当公开进行。所谓公开进行，就是开标活动都应当向所有提交投标文件的投标人公开，应当使所有提交投标文件的投标人到场参加开标。只有公开开标，才能体现和维护公开透明、公平公正的原则。

4．招标人如果确有特殊原因，需要变动开标地点，则应当按照本法第二十三条的规定对招标文件作出修改，作为招标文件的补充文件，书面通知每一个提交投标文件的投标人。

【行政法规】

《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019年3月2日）

第四十四条　招标人应当按照招标文件规定的时间、地点开标。

投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标。

投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。

【要点注释】

本条是关于开标的规定。

1．《招标投标法》第二十八条规定，投标人少于3个的，招标人应当重新招标。为保证重新招标的竞争性，保护投标人的权益，本条进一步规定，投标人少于3个的，招标人不得开标，以免泄露投标人的投标信息。在此情况下，招标人还应当分析导致这种结果的原因并予以纠正。资格预审文件和招标文件存在《条例》第二十三条规定情形的，依法必须招标项目的招标人应当修改资格预审文件或者招标文件后再重新招标。

2．异议应当在开标现场提出并答复。开标现场可能会出现对投标文件提交、截标时间、开标程序、投标文件密封检查和开封、唱标内容、标底价格的合理性、开标记录、唱标次序等的争议，以及投标人和招标人或者投标人相互之间是否存在《条例》第三十四条规定的利益冲突的情形，这些争议和问题如不及时加以解决，将影响招投标的有效性以及后续评标工作，事后纠正存在困难或者无法纠正。因此，本条规定，对于开标中的问题，投标人认为不符合有关规定的，应当在开标现场提出异议。异议成立的，招标人应当及时采取纠正措施，或者提交评标委员会评审确认；投标人异议不成立的，招标人应当当场给予解释说明。异议和答复应记入开标会记录或者制作专门记录以备查。

3．需要说明两点：一是根据《招标投标法》第三十五条规定，招标人有邀请所有投标人参加开标会的义务，投标人有放弃参加开标会的权利。招标人在招标文件中规定投标人必须出席开标会的，投标人应当委派代表出席。二是开标工作人员包括监督人员不应在开标现场对投标文件作出有效或者无效的判断处理。

【部门规章及规范性文件】

1．《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（2013年5月1日）

第三十一条　开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；除不可抗力原因外，招标人不得以任何理由拖延开标，或者拒绝开标。

投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。

2．《工程建设项目施工招标投标办法》（2013年5月1日）

第四十九条　开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中确定的地点。

投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。

3．《工程建设项目货物招标投标办法》（2013年5月1日）

第四十条　开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中确定的地点。

投标人或其授权代表有权出席开标会，也可以自主决定不参加开标会。

投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。

4．《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（2019年3月13日）

第三十二条　开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。

5．《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（2014年4月1日）

第四十六条　开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。开标由招标人或招标机构主持，邀请所有投标人参加。

投标人少于3个的，不得开标，招标人应当依照本办法重新招标；开标后认定投标人少于3个的应当停止评标，招标人应当依照本办法重新招标。重新招标后投标人仍少于3个的，可以进入两家或一家开标评标；按国家有关规定需要履行审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，报项目审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标。

认定投标人数量时，两家以上投标人的投标产品为同一家制造商或集成商生产的，按一家投标人认定。对两家以上集成商或代理商使用相同制造商产品作为其项目包的一部分，且相同产品的价格总和均超过该项目包各自投标总价60%的，按一家投标人认定。

对于国外贷款、援助资金项目，资金提供方规定当投标截止时间到达时，投标人少于3个可直接进入开标程序的，可以适用其规定。

第四十八条　投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人或招标机构应当当场作出答复，并制作记录。

第三十五条　【开标参加人】开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。

【立法·要点注释】

本条是关于开标主持人与参加人的规定。

1．招标人自行办理招标事宜的，当然得自行主持开标；招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，可以由招标代理机构按照委托招标合同的约定负责主持开标事宜。

2．招标人应邀请所有投标人参加开标，以确保开标在所有投标人的参与、监督下，按照公开、透明的原则进行。参加开标是每一投标人的法定权利，招标人不得以任何理由排斥、限制任何投标人参加开标。

【部门规章及规范性文件】

《电子招标投标办法》（2013年5月1日）

第二十九条　电子开标应当按照招标文件确定的时间，在电子招标投标交易平台上公开进行，所有投标人均应当准时在线参加开标。

第三十六条　【开标方式】开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。

招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。

开标过程应当记录，并存档备查。

【立法·要点注释】

本条是关于开标程序、开标要求及开标应当记录的规定。

1．检查投标文件的密封情况，投标人数较少时，可由投标人自行检查；投标人数较多时，也可以由投标人推举代表进行检查。招标人也可以根据情况委托公证机构进行检查并公证。所谓公证，是指国家专门设立的公证机构根据法律的规定和当事人的申请，按照法定的程序证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性的非诉讼活动。

2．宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。其他主要内容，主要是指投标报价有无折扣或者价格修改等。如果要求或者允许报替代方案的话，还应包括替代方案投标的总金额。

3．招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封，不能遗漏，否则就构成对投标人的不公正对待。如果是招标文件所要求的提交投标文件的截止时间以后收到的投标文件，则应不予开启，原封不动地退回。

4．开标过程进行记录，要求对开标过程中的重要事项进行记载，包括开标时间，开标地点，开标时具体参加单位、人员，唱标的内容，开标过程是否经过公证等都要记录在案。记录以后，应当作为档案保存起来，以方便查询。任何投标人要求查询，都应当允许。

【部门规章及规范性文件】

1．《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（2019年3月13日）

第三十三条　开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。开标应当按照下列规定进行：

由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构进行检查并公证。经确认无误后，由有关工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。

招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。

开标过程应当记录，并存档备查。

第三十四条　在开标时，投标文件出现下列情形之一的，应当作为无效投标文件，不得进入评标：

（一）投标文件未按照招标文件的要求予以密封的；

（二）投标文件中的投标函未加盖投标人的企业及企业法定代表人印章的，或者企业法定代表人委托代理人没有合法、有效的委托书（原件）及委托代理人印章的；

（三）投标文件的关键内容字迹模糊、无法辨认的；

（四）投标人未按照招标文件的要求提供投标保函或者投标保证金的；

（五）组成联合体投标的，投标文件未附联合体各方共同投标协议的。

2．《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（2014年4月1日）

第四十七条　开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。

招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。

投标人的开标一览表、投标声明（价格变更或其他声明）都应当在开标时一并唱出，否则在评标时不予认可。投标总价中不应当包含招标文件要求以外的产品或服务的价格。

第四十九条　招标人或招标机构应当在开标时制作开标记录，并在开标后3个工作日内上传招标网存档。

3．《电子招标投标办法》（2013年5月1日）

第三十条　开标时，电子招标投标交易平台自动提取所有投标文件，提示招标人和投标人按招标文件规定方式按时在线解密。解密全部完成后，应当向所有投标人公布投标人名称、投标价格和招标文件规定的其他内容。

第三十一条　因投标人原因造成投标文件未解密的，视为撤销其投标文件；因投标人之外的原因造成投标文件未解密的，视为撤回其投标文件，投标人有权要求责任方赔偿因此遭受的直接损失。部分投标文件未解密的，其他投标文件的开标可以继续进行。

招标人可以在招标文件中明确投标文件解密失败的补救方案，投标文件应按照招标文件的要求作出响应。

第三十二条　电子招标投标交易平台应当生成开标记录并向社会公众公布，但依法应当保密的除外。

第三十七条　【评标委员会】评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。

前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。

与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。

评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。

【立法·要点注释】

本条是关于评标委员会的组成及评标委员会成员的资格的规定。

1．所谓评标，是指按照规定的评标标准和方法，对各投标人的投标文件进行评价比较和分析，从中选出最佳投标人的过程。

2．对于依法必须进行招标的项目即法定强制招标的项目，评标委员会的组成必须符合本条第二款、第三款的规定；对法定强制招标项目以外的自愿招标项目的评标委员会的组成，本法未作规定，招标人可以自行决定。

3．评标委员会须由下列人员组成：（1）招标人的代表参加评标委员会，以在评标过程中充分表达招标人的意见，与评标委员会的其他成员进行沟通，并对评标的全过程实施必要的监督。（2）由招标项目相关专业的技术专家参加评标委员会，对投标文件所提方案的技术上的可行性、合理性、先进性和质量可靠性等技术指标进行评审比较，以确定在技术和质量方面确能满足招标文件要求的投标。（3）由经济方面的专家对投标文件所报的投标价格、投标方案的运营成本、投标人的财务状况等投标文件的商务条款进行评审比较，以确定在经济上对招标人最有利的投标。（4）根据招标项目的不同情况，招标人还可聘请除技术专家和经济专家以外的其他方面的专家参加评标委员会。比如，对一些大型的或国际性的招标采购项目，还可聘请法律方面的专家参加评标委员会，以对投标文件的合法性进行审查把关。

4．要求评标委员会成员人数须为单数，以便于在各成员评审意见不一致时，可按照多数通过的原则产生评标委员会的评审结论，推荐中标候选人或直接确定中标人。

5．由于招标项目是由招标人提出的，评标委员会也是由招标人依法组建的，因此，参加评标委员会的专家也应由招标人来确定。国务院有关部门或省级人民政府有关部门只是提供专家名册，由招标人从中挑选符合条件的专家，而不是由政府有关部门直接指定进入评标委员会的专家，否则就构成对评标过程的不当干预，这是法律所不允许的。

6．与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会。与投标人有利害关系的人，包括投标人的亲属、与投标人有隶属关系的人员或者中标结果的确定涉及其利益的其他人员。与投标人有利害关系的人只是不能进入相关项目的评标委员会，与投标人有利害关系的人已经进入评标委员会，经审查发现以后，应当按照法律规定更换，评标委员会的成员自己也应当主动退出。

【行政法规】

《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019年3月2日）

第四十五条　国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法。具体标准和办法由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定。

省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库。

【要点注释】

本条是关于评标专家库的规定。

1．国家实行统一的评标专家专业分类标准。国家发展改革委等十部委共同颁布了《评标专家专业分类标准（试行）》（发改法规〔2010〕1538号）。该标准依据专业人员和其技术资格分类，结合评标特点设置专业分类，按照工程、货物、服务三类，每个专业细分为三个级别。

2．省级人民政府和国务院有关部门应依据《评标专家专业分类标准（试行）》，整合现有分散的部门专家库，组建跨部门、跨地区的综合评标专家库，并按适当集中、方便招标人的原则合理设置网络终端，为招标人提供专家资源平台，实现专家资源共享，逐步构建起以省级库为基础，与国家库互为补充的门类齐全、管理规范、使用便利的两级综合评标专家库，为各类招标项目提供高质量的评标专家资源。招标人根据招标项目的特点和评审深度，选择所需评标专家的专业和人数，从综合性专家库中抽取。

第四十六条　除招标投标法第三十七条第三款规定的特殊招标项目外，依法必须进行招标的项目，其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。

依法必须进行招标的项目的招标人非因招标投标法和本条例规定的事由，不得更换依法确定的评标委员会成员。更换评标委员会的专家成员应当依照前款规定进行。

评标委员会成员与投标人有利害关系的，应当主动回避。

有关行政监督部门应当按照规定的职责分工，对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督。行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员。

【要点注释】

本条是关于组建评标委员会的规定。

1．为了保证专家能够胜任评标工作，确保评标的质量，招标人应当从评标专家库内相关专业的专家名单中抽取，以提高评标专家与所评审项目的匹配性。因此，招标人在确定评标专家时，应根据招标内容、项目特点和评审深度确定所需评标专家的专业、数量、经验等条件，从评标专家库中随机抽取。

2．非因法定事由不得随意更换评标委员会成员。需要更换评标专家的具体情形主要有：一是回避事由；二是擅离职守；三是健康原因。更换评标专家原则上以随机抽取的方式，从评标专家库内相关专业的专家名单中确定。

3．与投标人有利害关系的评标委员会成员应当回避，不得进入评标委员会，已经进入的应当更换。所谓利害关系，主要指以下情形：一是投标人或者投标人主要负责人的近亲属。二是与投标人有经济利益关系，可能影响对投标公正评审的。这里经济利益关系通常是指3年内曾在参加该招标项目的投标人中任职（包括一般职务）或担任顾问，配偶或直系亲属在参加该招标项目的投标人中任职或担任顾问，与参加该招标项目的投标人发生过法律纠纷，以及其他可能影响公正评标的情况。结合各行业、各地方的有关规定，其他可能影响公正评标的情形主要有：投标人的上级主管、控股或被控股单位的工作人员；评标委员会成员任职单位与投标人单位为同一法定代表人；评标委员会成员持有某投标单位股份。三是曾因在招标、评标以及其他与招投标有关活动中从事违法行为而受过行政处罚或刑事处罚的。由于招标人不清楚评标委员会成员是否具有回避情形，因此《条例》规定，评标委员会成员有上述规定情形之一的，应当主动申请回避。实践中，招标人可以要求评标委员会成员签署承诺书，确认其不存在上述回避情形。

4．行政监督人员不得担任所负责监督项目的评标委员会成员。《条例》中的“行政监督部门”既包括招标项目的招标投标行政监督部门，也包括招标项目的审核部门、主管部门和审计部门等。

第四十七条　招标投标法第三十七条第三款所称特殊招标项目，是指技术复杂、专业性强或者国家有特殊要求，采取随机抽取方式确定的专家难以保证胜任评标工作的项目。

【要点注释】

本条是关于特殊招标项目直接确定评标专家的规定。

1．特殊招标项目的评标专家可以直接确定。特殊招标项目应具备两个条件：一是特殊项目的自身特点，主要是技术复杂、专业要求高或者国家有特殊要求；二是随机抽取的方式确定的专家不能满足项目评标的需要。具体情形主要有：专家库中没有相应专业的专家；专家库中有相应专业的专家，但不能满足招标项目的实际需要；专家库中有相应专业的专家，但满足招标项目要求的专家数量不足；专家库的专业分类不能满足招标项目的专业要求。当招标项目满足上述两个条件时，招标人可以直接确定评标专家。

2．直接确定的专家应当遵守有关评标专家的规定。招标人直接确定专家时，应当从评标专家内直接确定评标所需的专家。如果现有评标专家库内没有能够满足要求的专家，招标人可以从库外邀请专家，但受邀请的专家至少应当满足《招标投标法》第三十七条第三款的规定，即从事相关领域工作满八年，并具有高级职称或者同等专业水平。无论是从库内还是从库外确定评标专家，招标人都应当遵守《招标投标法》和《条例》的有关规定，具体包括：一是不得指定与投标人有利害关系的人进入评标委员会；二是不得指定招标项目的行政监督部门的工作人员进入评标委员会；三是直接确定的专家在中标结果确定前应当保密；四是直接确定的专家存在《条例》第四十八条第三款规定更换事由的，应当依法及时更换。招标人从库外直接确定评标专家的，专家库的组建单位应尽可能将其吸收到专家库中。

【部门规章及规范性文件】

1．《评标委员会和评标方法暂行规定》（2013年5月1日）

第七条　评标委员会依法组建，负责评标活动，向招标人推荐中标候选人或者根据招标人的授权直接确定中标人。

第八条　评标委员会由招标人负责组建。

评标委员会成员名单一般应于开标前确定。评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。

第九条　评标委员会由招标人或其委托的招标代理机构熟悉相关业务的代表，以及有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。

评标委员会设负责人的，评标委员会负责人由评标委员会成员推举产生或者由招标人确定。评标委员会负责人与评标委员会的其他成员有同等的表决权。

第十条　评标委员会的专家成员应当从依法组建的专家库内的相关专家名单中确定。

按前款规定确定评标专家，可以采取随机抽取或者直接确定的方式。一般项目，可以采取随机抽取的方式；技术复杂、专业性强或者国家有特殊要求的招标项目，采取随机抽取方式确定的专家难以保证胜任的，可以由招标人直接确定。

第十一条　评标专家应符合下列条件：

（一）从事相关专业领域工作满八年并具有高级职称或者同等专业水平；

（二）熟悉有关招标投标的法律法规，并具有与招标项目相关的实践经验；

（三）能够认真、公正、诚实、廉洁地履行职责。

第十二条　有下列情形之一的，不得担任评标委员会成员：

（一）投标人或者投标人主要负责人的近亲属；

（二）项目主管部门或者行政监督部门的人员；

（三）与投标人有经济利益关系，可能影响对投标公正评审的；

（四）曾因在招标、评标以及其他与招标投标有关活动中从事违法行为而受过行政处罚或刑事处罚的。

评标委员会成员有前款规定情形之一的，应当主动提出回避。

2．《评标专家和评标专家库管理暂行办法》（2013年5月1日）

第七条　入选评标专家库的专家，必须具备如下条件：

（一）从事相关专业领域工作满八年并具有高级职称或同等专业水平；

（二）熟悉有关招标投标的法律法规；

（三）能够认真、公正、诚实、廉洁地履行职责；

（四）身体健康，能够承担评标工作；

（五）法规规章规定的其他条件。

第八条　评标专家库应当具备下列条件：

（一）具有符合本办法第七条规定条件的评标专家，专家总数不得少于500人；

（二）有满足评标需要的专业分类；

（三）有满足异地抽取、随机抽取评标专家需要的必要设施和条件；

（四）有负责日常维护管理的专门机构和人员。

第九条　专家入选评标专家库，采取个人申请和单位推荐两种方式。采取单位推荐方式的，应事先征得被推荐人同意。

个人申请书或单位推荐书应当存档备查。个人申请书或单位推荐书应当附有符合本办法第七条规定条件的证明材料。

3．《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（2019年3月13日）

第三十五条　评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

依法必须进行施工招标的工程，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中招标人、招标代理机构以外的技术、经济等方面专家不得少于成员总数的三分之二。评标委员会的专家成员，应当由招标人从建设行政主管部门及其他有关政府部门确定的专家名册或者工程招标代理机构的专家库内相关专业的专家名单中确定。确定专家成员一般应当采取随机抽取的方式。

与投标人有利害关系的人不得进入相关工程的评标委员会。评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。

第三十六条　建设行政主管部门的专家名册应当拥有一定数量规模并符合法定资格条件的专家。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以将专家数量少的地区的专家名册予以合并或者实行专家名册计算机联网。

建设行政主管部门应当对进入专家名册的专家组织有关法律和业务培训，对其评标能力、廉洁公正等进行综合评估，及时取消不称职或者违法违规人员的评标专家资格。被取消评标专家资格的人员，不得再参加任何评标活动。

4．《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（2014年4月1日）

第五十条　评标由招标人依照本办法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和从事相关领域工作满8年并具有高级职称或者具有同等专业水平的技术、经济等相关领域专家组成，成员人数为5人以上单数，其中技术、经济等方面专家人数不得少于成员总数的2/3。

第五十一条　依法必须进行招标的项目，机电产品国际招标评标所需专家原则上由招标人或招标机构在招标网上从国家、地方两级专家库内相关专业类别中采用随机抽取的方式产生。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。但技术复杂、专业性强或者国家有特殊要求，采取随机抽取方式确定的专家难以保证其胜任评标工作的特殊招标项目，报相应主管部门后，可以由招标人直接确定评标专家。

抽取评标所需的评标专家的时间不得早于开标时间3个工作日；同一项目包*标中，来自同一法人单位的评标专家不得超过评标委员会总人数的1/3。

随机抽取专家人数为实际所需专家人数。一次招标金额在1000万美元以上的国际招标项目包，所需专家的1/2以上应当从国家级专家库中抽取。

抽取工作应当使用招标网评标专家随机抽取自动通知系统。除专家不能参加和应当回避的情形外，不得废弃随机抽取的专家。

机电产品国际招标评标专家及专家库管理办法由商务部另行制定。

第五十二条　与投标人或其制造商有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会，评标专家不得参加与自己有利害关系的项目评标，且应当主动回避；已经进入的应当更换。主管部门的工作人员不得担任本机构负责监督项目的评标委员会成员。

依法必须进行招标的项目的招标人非因招标投标法、招标投标法实施条例和本办法规定的事由，不得更换依法确定的评标委员会成员。更换评标委员会的专家成员应当依照本办法第五十一条规定进行。

第五十三条　评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密，如有泄密，除追究当事人责任外，还应当报相应主管部门后及时更换。

评标前，任何人不得向评标专家透露其即将参与的评标项目招标人、投标人的有关情况及其他应当保密的信息。

招标人和招标机构应当采取必要的措施保证评标在严格保密的情况下进行。任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。

泄密影响中标结果的，中标无效。

【最高人民法院裁判案例】

通辽京汉置业有限公司与中建二局第四建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2018）最高法民申3724号]

裁判要旨：依法必须招标项目，未从评标专家库中提选专家评委，招投标程序不规范。

最高人民法院经审查认为，第一，本案中，涉案工程是住宅工程，属于《招标投标法》第三条规定的必须招投标的项目。《招标投标法》第十二条第三款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。”第三十七条规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。”本案中，涉案项目进行招标活动未邀请行政主管部门人员参加，参加投标报价的评委均为京汉置业公司工作人员组成，未从评标委员会专家库中提选专家评委，招投标程序不规范。

【法院参考案例】

1．湖南建工集团总公司与九江市林科所等招投标纠纷案[（2004）九中民一初字第09号]

裁判要旨：在因评标委员会认识错误下的行为造成投标人的损失时，投标人有权获得司法救济，评标委员会的非实体及无自身利益的性质决定了其不应作为承担民事责任的主体。评标委员会行为的法律后果由招标人承担，其错误否决投标的，招标人应承担缔约过失责任。

江西省九江市中级人民法院认为，根据《招标投标法》第四十五、四十六、四十八条关于中标的规定，应认为招标人进行招标，投标人参加投标，直到最后中标人确定前，整个招标投标活动都处于合同的缔约阶段。缔约过程中的赔偿责任应适用《合同法》第四十二条关于缔约过失责任的规定。根据《招标投标法》第三条的规定，本案所涉工程是必须进行招标的项目。招标人在缔约阶段虽依《招标投标法》的强制性规定必须以招标投标的形式确定中标人，但在合同的缔约过程中招标人与投标人地位是平等的，缔约活动是自由的，主要应以民法来调整双方之间的权利义务关系。《招标投标法》第三十七条规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”评标委员会的专家委员虽是招标人从符合法律规定条件的专家库中抽取的，但专家委员的专业素养并不保证其认识及评标行为永远正确。在因评标委员会认识错误下的行为造成投标人的损失时，投标人有权获得司法救济，评标委员会的非实体及无自身利益的性质决定了其不应作为承担民事责任的主体。专家委员在评标过程中的认识错误实质是专家依凭专业知识进行主观性判断时难以彻底避免的风险。招标人虽不能控制这种风险，但这种风险早已隐藏在招标人组建评标委员会时所包含的对专家委员的信任关系之中，即便此等信任是因国家强制力而引起，信任中的风险亦应由招标人承担。另评标委员会虽以独立于招标人的意志进行评标，但其工作任务在于确定招标人提出的招标项目的中标人，类似于受托人完成委托人的委托事项。故评标委员会与招标人可界定为委托关系，评标委员会行为的法律后果由招标人承担。评标委员会的评标活动应依法进行，做到客观、公正。本案中，评标委员会以原告湖南建总擅自变更法人委托人为由作出了废标决定，但是评标委员会依据的2003年中华人民共和国七部委第30号令及《评标委员会和评标方法暂行规定》均没有规定投标人擅自变更委托人可予以废标。参加投标作为投标人的一种经营活动，委托及变更委托均为投标人的意志自由，受托人行为的法律后果由委托人承担，受托人的变更并不影响委托人的信用，对于合同缔约相对方而言不形成任何商业风险。投标人湖南建总的工作人员持投标人的委托书参加投标，评标委员会作出废标决定属错误理解行政法规，违背了合同缔约过程中的诚实信用原则，对投标人造成的损失应由评标委员会的委托人招标人九江市林科所承担。

2．广州市第二建筑工程有限公司与黄冈中学广州学校建设工程施工合同纠纷案[（2015）粤高法民终字第12号]

裁判要旨：评标委员会组成人员是否合法对中标结果会造成实质性影响，属于效力性强制性规定。

广东省高级人民法院认为，根据《招标投标法》第三十七条的规定，依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。前述专家由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定。上述规定目的是保证中标结果的公正性，评标委员会组成人员是否合法对中标结果会造成实质性影响，属于效力性强制性规定。本案中，第一次招标由黄冈中学广州学校自行办理，其并未提供证据证明已按照《招标投标法》的强制性规定组成合法的评标委员会，据此其确定广州二建公司作为中标承包人违反《招标投标法》的效力性强制性规定，双方分别于2010年10月22日和27日签订的《广东省建设工程标准施工合同》以及《补充施工合同》为无效合同。

编者说明

评标委员会是由招标人依法组建的，负责按照招标文件规定的评标标准和方法对投标文件进行评审和比较，向招标人推荐中标候选人或者根据招标人的授权直接确定中标人的临时组织。实践中，常出现评标委员会组建不合规、履职不规范、评标不公正等问题，影响招标投标活动的公平、公正性。为了确保评标委员会客观公正进行评标，《招标投标法》《招标投标法实施条例》首先对依法必须招标项目评标委员会的组建作出严格限制，评标委员会成员为不少于5人以上的单数，由评标专家和招标人代表两类组成，前者不少于总人数的2/3；评标专家必须从评标专家库中选择，选取方式以随机抽取为原则，特殊情形下可以直接指定；评标委员会成员与投标人有利害关系的，应当回避。这些都是强制性法律规定，以确保依法必须招标项目的评标工作客观独立进行，不受招标人和其他人的不当影响，否则可能实质性影响评标结果公正性，该评标结果可认定无效。对于非依法必须招标的项目，《招标投标法》对其评标委员会的组成并未规定，由招标人自主决定。

评标委员会的非实体及无自身利益的性质决定了其不应作为承担民事责任的主体。评标委员会虽依据法律规定组建，以相对独立于招标人的意志进行评标，招标人在组建评标委员会和评标过程中意思自治受限制，但其实际受招标人委托行使评标职责并向招标人提出中标候选人甚至受托定标，类似于受托人完成委托人的委托事项，二者关系可以界定为委托关系，故评标委员会在评标错误等行为的法律后果应由招标人承担，由此造成投标人的损失时，投标人有权向招标人主张权益。

第三十八条　【评标的保密】招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。

任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。

【立法·要点注释】

本条是关于招标人对于评标过程的保密义务和评标不受非法干预和影响的规定。

1．从实际情况看，招标人应当采取的必要保密措施通常可包括：（1）对于评标委员会成员的名单对外应当保密。（2）在可能和必要的情况下，为评标委员会进行评标工作提供比较安静、不易受外界干扰的评标地点，并对该评标地点保密。

2．“影响评标的过程和结果”，可表现为任何单位和个人违反法律规定，将自己的意图转达给评标委员会，使评标委员会成员在评标时，对施加影响者的意见予以考虑或者直接推荐中标候选人，作为评标委员会推荐的中标候选人供招标人选择。评标委员会的成员不代表各自的单位或组织，也不受任何单位或个人的干扰。

【部门规章及规范性文件】

《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（2014年4月1日）

第八十一条　招标人或招标机构应当按照有关规定妥善保存招标委托协议、资格预审公告、招标公告、资格预审文件、招标文件、资格预审申请文件、投标文件、异议及答复等相关资料，以及与评标相关的评标报告、专家评标意见、综合评价法评价原始记录表等资料，并对评标情况和资料严格保密。

第三十九条　【投标人对投标文件的澄清或者说明】评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

【立法·要点注释】

本条是关于评标委员会可以要求投标人对投标文件进行澄清或者说明的规定。

1．评标委员会在对投标人的投标文件进行评审和比较时，遇到投标文件中所载事项内容不清楚、不明确的地方，可以要求投标人对此予以说明，以便客观地对投标文件进行审查和比较，准确地了解投标人真实的意思表示。当评标委员会要求投标人对投标文件中含义不明确的内容加以澄清或者说明时，投标人应当如实加以澄清或者说明。投标人不作出必要澄清或说明，评标委员会无法判定其确切含义的投标文件，评标委员会可以将其作为不符合招标文件要求的投标处理，投标人将因此丧失中标资格。

2．评标委员会要求对投标人进行澄清和说明的，只限于投标文件中含义不明确的内容，即投标文件中意思表示不清，可能会产生歧义、容易造成误解的内容。评标委员会对投标文件中含义明确的内容，不得要求投标人再作出解释、阐述，不得以任何明示或暗示的方式要求某些投标人以澄清或说明为借口，表达与其投标文件原意不同的新意见，以确保评标的公平和公正。

3．投标人对于投标文件的澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。这一规定从两方面对投标人澄清和解释投标文件作了限制。首先，投标人对于投标文件的澄清或者说明只能限于投标文件已记载的内容，不得超出投标文件的范围。其次，投标人对于投标文件的澄清或者说明不得改变投标文件的实质性内容。本条所讲的“实质性内容”，包括投标文件中记载的投标报价、主要技术参数、交货或竣工日期等主要内容。

【行政法规】

《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019年3月2日）

第五十二条　投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式，并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

评标委员会不得暗示或者诱导投标人作出澄清、说明，不得接受投标人主动提出的澄清、说明。

【要点注释】

本条是关于投标文件澄清、说明的规定。

1．评标委员会启动澄清、说明程序具有一定前提条件。当投标文件中出现含义不明、明显文字或者计算错误等内容且评标委员会不能准确了解投标人真实意思表示时，评标委员会应当启动澄清、说明工作。对于投标文件中意思表示明确或者根据投标文件的上下文能够准确判断其含义的内容，评标委员会不得要求投标人进行澄清或者说明。对于明显背离招标文件实质性要求的偏差则不应要求投标人给予澄清或者说明，否则会影响评标结果的公正性。

2．投标人应评标委员会要求所作的澄清、说明对投标人有约束力，在一定意义上应等同于投标文件，理应采用书面形式。

3．澄清、说明的内容不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。所谓投标文件的实质性内容，包括投标报价、质量标准、履行期限等主要内容。根据《招标投标法》规定，招投标是一个轮次的要约和承诺，超出投标文件范围或者改变投标文件实质性内容的澄清、说明是对投标文件的修改和补充，将构成新的要约，不符合《招标投标法》第二十九条规定。

4．投标人只能根据评标委员会的书面通知给予澄清或者说明，评标委员会不得接受投标人主动提出的澄清、说明，以保证招投标活动的公正和公平。

【部门规章及规范性文件】

1．《评标委员会和评标方法暂行规定》（2013年5月1日）

第十九条　评标委员会可以书面方式要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、说明或者补正。澄清、说明或者补正应以书面方式进行并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

投标文件中的大写金额和小写金额不一致的，以大写金额为准；总价金额与单价金额不一致的，以单价金额为准，但单价金额小数点有明显错误的除外；对不同文字文本投标文件的解释发生异议的，以中文文本为准。

第二十一条　在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，应当否决其投标。

第二十二条　投标人资格条件不符合国家有关规定和招标文件要求的，或者拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的，评标委员会可以否决其投标。

第二十六条　细微偏差是指投标文件在实质上响应招标文件要求，但在个别地方存在漏项或者提供了不完整的技术信息和数据等情况，并且补正这些遗漏或者不完整不会对其他投标人造成不公平的结果。细微偏差不影响投标文件的有效性。

评标委员会应当书面要求存在细微偏差的投标人在评标结束前予以补正。拒不补正的，在详细评审时可以对细微偏差作不利于该投标人的量化，量化标准应当在招标文件中规定。

2．《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（2013年5月1日）

第三十四条　评标委员会可以要求投标人对其技术文件进行必要的说明或介绍，但不得提出带有暗示性或诱导性的问题，也不得明确指出其投标文件中的遗漏和错误。

3．《工程建设项目施工招标投标办法》（2013年5月1日）

第五十一条　评标委员会可以书面方式要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、说明或补正。评标委员会不得向投标人提出带有暗示性或诱导性的问题，或向其明确投标文件中的遗漏和错误。

第五十二条　投标文件不响应招标文件的实质性要求和条件的，评标委员会不得允许投标人通过修正或撤销其不符合要求的差异或保留，使之成为具有响应性的投标。

第五十三条　评标委员会在对实质上响应招标文件要求的投标进行报价评估时，除招标文件另有约定外，应当按下述原则进行修正：

（一）用数字表示的数额与用文字表示的数额不一致时，以文字数额为准；

（二）单价与工程量的乘积与总价之间不一致时，以单价为准。若单价有明显的小数点错位，应以总价为准，并修改单价。

按前款规定调整后的报价经投标人确认后产生约束力。

投标文件中没有列入的价格和优惠条件在评标时不予考虑。

4．《工程建设项目货物招标投标办法》（2013年5月1日）

第四十二条　评标委员会可以书面方式要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、说明或补正。评标委员会不得向投标人提出带有暗示性或诱导性的问题，或向其明确投标文件中的遗漏和错误。

第四十三条　投标文件不响应招标文件的实质性要求和条件的，评标委员会不得允许投标人通过修正或撤销其不符合要求的差异或保留，使之成为具有响应性的投标。

5．《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（2019年3月13日）

第三十八条　评标委员会可以用书面形式要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明。投标人应当采用书面形式进行澄清或者说明，其澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

6．《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（2014年4月1日）

第六十四条　投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式在评标委员会规定的时间内提交，并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

投标人的投标文件不响应招标文件加注星号（“*”）的重要商务和技术条款（参数），或加注星号（“*”）的重要技术条款（参数）未提供符合招标文件要求的技术支持资料的，评标委员会不得要求其进行澄清或后补。

评标委员会不得暗示或者诱导投标人作出澄清、说明，不得接受投标人主动提出的澄清、说明。

7．《电子招标投标办法》（2013年5月1日）

第三十三条　电子评标应当在有效监控和保密的环境下在线进行。

根据国家规定应当进入依法设立的招标投标交易场所的招标项目，评标委员会成员应当在依法设立的招标投标交易场所登录招标项目所使用的电子招标投标交易平台进行评标。

评标中需要投标人对投标文件澄清或者说明的，招标人和投标人应当通过电子招标投标交易平台交换数据电文。

编者说明

评标委员会在对投标人的投标文件进行评审和比较时，遇到投标文件中所载事项内容不清楚、不明确或相互矛盾的地方，可以要求投标人对此予以澄清、说明，以便客观地对投标文件进行审查和比较，准确地了解投标人真实的意思表示。投标人应当如实加以澄清或者说明。可以澄清的事项，依据《招标投标法》第三十九条、《招标投标法实施条例》第五十二条及《评标委员会和评标方法暂行规定》第十九条规定，仅限于投标文件中有含义不明确的内容、前后表述不一致、有明显的文字或者计算错误。评标委员会不得超出此范围要求投标人澄清、说明，不得暗示或者诱导投标人作出澄清、说明，不得接受投标人主动提出的澄清、说明；投标人也不能主动作出澄清、说明，针对评标委员会要求作出的澄清、说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。违反上述规定的，都可能使得评标结果失去公正性。

第四十条　【评标】评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。

招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。

【立法·要点注释】

本条是关于评标委员会应遵循的评标标准和评标结果效力的规定。

1．评标委员会应当按照招标文件中确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较。招标人或评标委员会都不能在评标过程中对评标标准和方法加以修改。招标文件以外的评标标准和方法不能作为评标的依据。招标文件中规定采用评分法评标的，应按招标文件的规定，将各项评分因素按其重要性确定得分标准，按此标准对每个投标者提供的报价和其他评分因素进行评分，按得分较高者确定中标候选人。招标文件规定采用各项因素评议法的，应按招标文件的规定综合考虑各种评标因素，并将这些因素尽可能用货币形式表示，计算出各个因素的评标价，以综合评标价较低的确定中标候选人。

2．评标委员会对投标文件进行评审和比较，包括对投标文件的评估、审查和比较。对投标文件的审查，主要是对投标文件是否符合招标文件的要求进行审查。投标文件应实质上响应招标文件的要求。这里讲的“实质上响应招标文件的要求”，是指投标文件应与招标文件的所有实质性条款、条件和规定相符，无显著差异或保留。如果投标文件实质上不响应招标文件的要求，评标委员会将予以拒绝，并且不允许投标人通过修正或撤销其不符合要求的差异或保留，使之成为具有响应性的投标。对投标文件的评估，主要是对投标报价和投标的技术方面进行评估。评标委员会对确定为实质上响应了招标文件要求的投标文件进行投标报价评估，在评估投标报价时应对报价进行校核，看其是否有计算上或累计上的算术错误。对工程建设项目的技术评估，主要是对投标人所报的施工方案或施工组织设计、施工进度计划、施工人员和施工机械设备的配备，施工技术能力、以往履行合同情况，临时设施的布置和临时用地情况等进行评估。对设备采购的技术评估，主要是从执行设计上要求的能力、数量控制、质量控制、进度控制等方面进行评估。对投标文件的比较，主要是指评标委员会依据评标原则、评标办法，对投标人的报价、工期、质量、主要材料用量、施工方案或组织设计、以往业绩、社会信誉、优惠条件等方面进行综合评价与比较，以便能够公正、合理地选出中标者。在比较投标报价时，一般应在报价统一的基础上进行比较。

3．标底，是指招标人根据招标项目的具体情况所编制的完成招标项目所需的基本概算。标底价格由成本、利润、税金等组成，一般应控制在批准的总概算及投资包干的限额内。本法对标底的作用没有一概予以否定，而是采取了淡化的处理办法，规定作为评标的参考。

4．评标报告，是指评审阶段的综合性结论报告。评标报告的内容应对评标情况（包括评标委员会组成及评标委员会人员名单、评标工作的依据）作出说明，并提出推荐中标候选人的意见。评标委员会经过认真的评选之后，应向招标人推荐符合本法规定的中标条件的中标候选人，以便于招标人从中选择一名最符合其要求的投标人作为中标者。

5．招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。也就是说，由招标人以评标委员会提供的评标报告为依据，对评标委员会推荐的中标候选人进行比较，从中确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人，即招标人将确定中标人的权利交给评标委员会，委托评标委员会根据评标结果直接确定一名符合要求的投标人中标。

【行政法规】

《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019年3月2日）

第四十九条　评标委员会成员应当依照招标投标法和本条例的规定，按照招标文件规定的评标标准和方法，客观、公正地对投标文件提出评审意见。招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据。

评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人给予的财物或者其他好处，不得向招标人征询确定中标人的意向，不得接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求，不得有其他不客观、不公正履行职务的行为。

【要点注释】

本条是对评标委员会成员评标要求的总体性规定。

1．评标委员会成员应当依照《招标投标法》和《条例》的规定进行评标。一是评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，并书面通知投标人。二是评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较，并向招标人提出书面评标报告和推荐合格的中标候选人，招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据。三是评标委员会对存在《条例》第五十一条列举情形的投标文件，应当予以否决。四是评标委员会经评审认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。五是评标委员会成员应当客观公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。

2．评标标准和方法通常包括以下内容：评标方法、评标纪律、评标委员会组成及来源、评标程序、评审因素及其评审标准、确定中标候选人原则等。评标标准和方法必须在招标文件中载明，在评标过程中，不得随意增加、删减评审因素，也不得调整每个评审因素的评审标准和权重。

3．评标委员会成员应当客观公正地提出评审意见。客观，就是要求评标委员会成员作出的评审结论建立在事实基础上，实事求是，不偏不倚。具体讲，在评审投标文件时，要按照招标文件确定的标准和方法对投标文件进行审查、比较，作出客观分析评价。公正，就是要求评标委员会成员评审标准统一，不能畸轻畸重、宽严不一、厚此薄彼。具体讲，对同类问题、同类情形要作同等处理。

第五十条　招标项目设有标底的，招标人应当在开标时公布。标底只能作为评标的参考，不得以投标报价是否接近标底作为中标条件，也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。

【要点注释】

本条是关于标底公布和标底作用的规定。

1．正确发挥标底的参考作用。其作用主要表现在三个方面：一是用于分析投标报价。通过编制和使用标底，可以为评标时分析判断投标报价的竞争性、可靠性、平衡性、合理性，以及投标报价是否低于成本价或是否存在差错、疏漏、串标等提供参考性评价依据。二是用于纠正招标文件的差错。三是用于减少串标和招标失误。

2．避免标底的不当使用。（1）禁止以标底为基准价格并设定一个上下限范围作为确定投标报价是否入围、有效和中标的直接依据。（2）不宜采用以标底价格加权复合基准价并与评标紧密挂钩。例如，某招标项目将开标时公布的标底价格与有效投标报价按一定比例（或随机抽取确定比例）加权平均，计算出评标基准价，凡等于评标基准价或一定幅度范围内的投标报价为最优，报价项评标得满分，或规定超过基准价一定范围的投标报价为无效投标。

第五十三条　评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排序。

评标报告应当由评标委员会全体成员签字。对评标结果有不同意见的评标委员会成员应当以书面形式说明其不同意见和理由，评标报告应当注明该不同意见。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字又不书面说明其不同意见和理由的，视为同意评标结果。

【要点注释】

本条是关于提交评标报告和推荐中标候选人的规定。

1．评标报告，是评标委员会根据全体评标委员会成员签字的原始评标记录和评标结果编写的，全面反映评标情况的书面报告。评标报告通常包括下列内容：基本情况和数据表；评标委员会成员名单；开标记录；符合要求的投标一览表；否决投标情况说明；评标标准、评标方法或者评标因素一览表；经评审的价格或者评分比较一览表；经评审的投标人排序；推荐的中标候选人名单与签订合同前要处理的事宜；澄清、说明纪要等。

2．评标报告是评标委员会的集体意见，评标委员会成员签字既是参与评标的证明，也是明确评标责任的证明。为了避免因评标委员会成员拒绝签字而得不出评标结论，《条例》规定评标委员会成员拒绝在评标报告上签字又不书面说明其不同意见和理由的，视为同意评标结果。判断评标委员会成员是否承担个人责任的重要依据是评标报告。因此，对评标结果有不同意见的评标委员会成员应当在评标报告中注明不同意见，并说明其不同意见的理由。

第五十四条　依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。

投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。

【要点注释】

本条是关于中标候选人公示和评标结果异议的规定。

1．需要公示中标候选人的项目范围限定在依法必须进行招标的项目，其他招标项目是否公示中标候选人由招标人自主决定。

2．全部中标候选人均应当进行公示。除非因异议、投诉等改变了中标候选人名单或者排名次序，全部中标候选人同时公示而不是公示排名第一的中标候选人，对于国有资金投资占控股或者主导地位的项目尤其重要，可以避免出现《条例》第五十五条规定的情形时重复公示，以兼顾效率。相应地，投标人和其他利害关系人对评标结果有异议的，其异议应当针对全部中标候选人，而不能仅针对排名第一的中标候选人，否则将可能丧失针对排名第二和第三的中标候选人提出异议和投诉的权利。

3．对评标结果的异议应当在规定时间内提出并作出答复。中标候选人公示后，投标人或者其他利害关系人能够根据招标文件规定的评标标准和方法、开标情况等，作出评标结果是否符合有关规定的判断，如评标结论是否符合招标文件规定的标准和方法等。因此，投标人或者其他利害关系人对评标结果的异议应当在公示期间提出，以便招标人及时采取措施予以纠正。

4．在中标候选人公示期间有关评标结果的异议成立的，招标人应当组织原评标委员会对有关的问题予以纠正，招标人无法组织原评标委员会予以纠正或者评标委员会无法自行予以纠正的，招标人应当报告行政监督部门，由有关行政监督部门依法作出处理，问题纠正后再公示中标候选人。

5．依法必须进行招标项目的招标人授权评标委员会直接确定中标人的，也应按本条规定进行公示。

6．招标人对投标人和其他利害关系人提出的异议作出答复后，投标人和其他利害关系人在异议期内依然存在同样异议的，应当根据《条例》第六十条规定向有关行政监督部门投诉，不应当就同样的问题反复提出同样的异议。

第五十六条　中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。

【要点注释】

本条是关于中标候选人履约能力审查的规定。

适用本条规定需要满足规定条件：（1）在启动原因上，必须是中标候选人的经营状况、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，且招标人认为可能影响其履约能力的。经营状况发生较大变化，既包括因为市场行情改变、管理不善或者经营决策失误而导致的经营困难，也包括所承担业务已超出经营能力，或者主要技术人员离职、不再满足招标文件规定的资格条件等情形；财务状况发生较大变化，通常指资不抵债、流动资金紧张等情形；本条所指违法行为，不限于本次招标活动中发生的，只要发生违法行为的后果对本次招标的评标结果和合同的履行产生影响，也应包括在内。（2）在时间阶段上，该程序适用于评标结束后中标通知书发出前。如果在评标过程中出现有关情形，由评标委员会在评审时一并审查即可。（3）在审查主体上，履约能力审查的主体为原评标委员会。（4）在审查依据上，履约能力审查的标准和方法，应当为招标文件规定的标准和方法，不得另搞一套。

【部门规章及规范性文件】

1．《评标委员会和评标方法暂行规定》（2013年5月1日）

第十五条　评标委员会成员应当编制供评标使用的相应表格，认真研究招标文件，至少应了解和熟悉以下内容：

（一）招标的目标；

（二）招标项目的范围和性质；

（三）招标文件中规定的主要技术要求、标准和商务条款；

（四）招标文件规定的评标标准、评标方法和在评标过程中考虑的相关因素。

第十六条　招标人或者其委托的招标代理机构应当向评标委员会提供评标所需的重要信息和数据，但不得带有明示或者暗示倾向或者排斥特定投标人的信息。

招标人设有标底的，标底在开标前应当保密，并在评标时作为参考。

第十七条　评标委员会应当根据招标文件规定的评标标准和方法，对投标文件进行系统地评审和比较。招标文件中没有规定的标准和方法不得作为评标的依据。

招标文件中规定的评标标准和评标方法应当合理，不得含有倾向或者排斥潜在投标人的内容，不得妨碍或者限制投标人之间的竞争。

第十八条　评标委员会应当按照投标报价的高低或者招标文件规定的其他方法对投标文件排序。以多种货币报价的，应当按照中国银行在开标日公布的汇率中间价换算成人民币。

招标文件应当对汇率标准和汇率风险作出规定。未作规定的，汇率风险由投标人承担。

第二十八条　经初步评审合格的投标文件，评标委员会应当根据招标文件确定的评标标准和方法，对其技术部分和商务部分作进一步评审、比较。

第二十九条　评标方法包括经评审的最低投标价法、综合评估法或者法律、行政法规允许的其他评标方法。

第三十条　经评审的最低投标价法一般适用于具有通用技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的招标项目。

第三十一条　根据经评审的最低投标价法，能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的最低投标价的投标，应当推荐为中标候选人。

第三十二条　采用经评审的最低投标价法的，评标委员会应当根据招标文件中规定的评标价格调整方法，以所有投标人的投标报价以及投标文件的商务部分作必要的价格调整。

采用经评审的最低投标价法的，中标人的投标应当符合招标文件规定的技术要求和标准，但评标委员会无需对投标文件的技术部分进行价格折算。

第三十三条　根据经评审的最低投标价法完成详细评审后，评标委员会应当拟定一份“标价比较表”，连同书面评标报告提交招标人。“标价比较表”应当载明投标人的投标报价、对商务偏差的价格调整和说明以及经评审的最终投标价。

第三十四条　不宜采用经评审的最低投标价法的招标项目，一般应当采取综合评估法进行评审。

第三十五条　根据综合评估法，最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准的投标，应当推荐为中标候选人。

衡量投标文件是否最大限度地满足招标文件中规定的各项评价标准，可以采取折算为货币的方法、打分的方法或者其他方法。需量化的因素及其权重应当在招标文件中明确规定。

第三十六条　评标委员会对各个评审因素进行量化时，应当将量化指标建立在同一基础或者同一标准上，使各投标文件具有可比性。

对技术部分和商务部分进行量化后，评标委员会应当对这两部分的量化结果进行加权，计算出每一投标的综合评估价或者综合评估分。

第三十七条　根据综合评估法完成评标后，评标委员会应当拟定一份“综合评估比较表”，连同书面评标报告提交招标人。“综合评估比较表”应当载明投标人的投标报价、所作的任何修正、对商务偏差的调整、对技术偏差的调整、对各评审因素的评估以及对每一投标的最终评审结果。

第三十八条　根据招标文件的规定，允许投标人投备选标的，评标委员会可以对中标人所投的备选标进行评审，以决定是否采纳备选标。不符合中标条件的投标人的备选标不予考虑。

第三十九条　对于划分有多个单项合同的招标项目，招标文件允许投标人为获得整个项目合同而提出优惠的，评标委员会可以对投标人提出的优惠进行审查，以决定是否将招标项目作为一个整体合同授予中标人。将招标项目作为一个整体合同授予的，整体合同中标人的投标应当最有利于招标人。

第四十条　评标和定标应当在投标有效期内完成。不能在投标有效期内完成评标和定标的，招标人应当通知所有投标人延长投标有效期。拒绝延长投标有效期的投标人有权收回投标保证金。同意延长投标有效期的投标人应当相应延长其投标担保的有效期，但不得修改投标文件的实质性内容。因延长投标有效期造成投标人损失的，招标人应当给予补偿，但因不可抗力需延长投标有效期的除外。

招标文件应当载明投标有效期。投标有效期从提交投标文件截止日起计算。

第四十一条　评标委员会在评标过程中发现的问题，应当及时作出处理或者向招标人提出处理建议，并作书面记录。

第四十二条　评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并抄送有关行政监督部门。评标报告应当如实记载以下内容：

（一）基本情况和数据表；

（二）评标委员会成员名单；

（三）开标记录；

（四）符合要求的投标一览表；

（五）否决投标的情况说明；

（六）评标标准、评标方法或者评标因素一览表；

（七）经评审的价格或者评分比较一览表；

（八）经评审的投标人排序；

（九）推荐的中标候选人名单与签订合同前要处理的事宜；

（十）澄清、说明、补正事项纪要。

第四十三条　评标报告由评标委员会全体成员签字。对评标结论持有异议的评标委员会成员可以书面方式阐述其不同意见和理由。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字且不陈述其不同意见和理由的，视为同意评标结论。评标委员会应当对此作出书面说明并记录在案。

第四十四条　向招标人提交书面评标报告后，评标委员会应将评标过程中使用的文件、表格以及其他资料应当即时归还招标人。

第四十五条　评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。

2．《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（2013年5月1日）

第三十二条　评标工作由评标委员会负责。评标委员会的组成方式及要求，按《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》及《评标委员会和评标方法暂行规定》（国家计委等七部委联合令第12号）的有关规定执行。

第三十三条　勘察设计评标一般采取综合评估法进行。评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，结合经批准的项目建议书、可行性研究报告或者上阶段设计批复文件，对投标人的业绩、信誉和勘察设计人员的能力以及勘察设计方案的优劣进行综合评定。

招标文件中没有规定的标准和方法，不得作为评标的依据。

第三十五条　根据招标文件的规定，允许投标人投备选标的，评标委员会可以对中标人所提交的备选标进行评审，以决定是否采纳备选标。不符合中标条件的投标人的备选标不予考虑。

第三十八条　评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，推荐合格的中标候选人。

评标报告的内容应当符合《评标委员会和评标方法暂行规定》第四十二条的规定。但是，评标委员会决定否决所有投标的，应在评标报告中详细说明理由。

第三十九条　评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。

能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准的投标人，应当推荐为中标候选人。

第四十一条　招标人应在接到评标委员会的书面评标报告之日起三日内公示中标候选人，公示期不少于三日。

3．《工程建设项目施工招标投标办法》（2013年5月1日）

第五十四条　对于投标人提交的优越于招标文件中技术标准的备选投标方案所产生的附加收益，不得考虑进评标价中。符合招标文件的基本技术要求且评标价最低或综合评分最高的投标人，其所提交的备选方案方可予以考虑。

第五十五条　招标人设有标底的，标底在评标中应当作为参考，但不得作为评标的唯一依据。

第五十六条　评标委员会完成评标后，应向招标人提出书面评标报告。评标报告由评标委员会全体成员签字。

依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起三日内公示中标候选人，公示期不得少于三日。

中标通知书由招标人发出。

第五十七条　评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。招标人应当接受评标委员会推荐的中标候选人，不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。

4．《工程建设项目货物招标投标办法》（2013年5月1日）

第四十四条　技术简单或技术规格、性能、制作工艺要求统一的货物，一般采用经评审的最低投标价法进行评标。技术复杂或技术规格、性能、制作工艺要求难以统一的货物，一般采用综合评估法进行评标。

第四十五条　符合招标文件要求且评标价最低或综合评分最高而被推荐为中标侯选人的投标人，其所提交的备选投标方案方可予以考虑。

第四十六条　评标委员会完成评标后，应向招标人提出书面评标报告。评标报告由评标委员会全体成员签字。

第四十七条　评标委员会在书面评标报告中推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。招标人应当接受评标委员会推荐的中标候选人，不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。

依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起三日内公示中标候选人，公示期不得少于三日。

5．《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（2014年4月1日）

第五十四条　招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息，但不得向评标委员会成员明示或者暗示其倾向或者排斥特定投标人。

招标人应当根据项目规模和技术复杂程度等因素合理确定评标时间。超过1/3的评标委员会成员认为评标时间不够的，招标人应当适当延长。

评标过程中，评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标的，应当于评标当日报相应主管部门后按照所缺专家的人数重新随机抽取，及时更换。被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，由更换后的评标委员会成员重新进行评审。

第五十五条　评标委员会应当在开标当日开始进行评标。有特殊原因当天不能评标的，应当将投标文件封存，并在开标后48小时内开始进行评标。评标委员会成员应当依照招标投标法、招标投标法实施条例和本办法的规定，按照招标文件规定的评标方法和标准，独立、客观、公正地对投标文件提出评审意见。招标文件没有规定的评标方法和标准不得作为评标的依据。

评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人给予的财物或者其他好处，不得向招标人征询确定中标人的意向，不得接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求，不得有其他不客观、不公正履行职务的行为。

第五十六条　采用最低评标价法评标的，在商务、技术条款均实质性满足招标文件要求时，评标价格最低者为排名第一的中标候选人；采用综合评价法评标的，在商务、技术条款均实质性满足招标文件要求时，综合评价最优者为排名第一的中标候选人。

第六十条　采用最低评标价法评标的，价格评议按下列原则进行：

（一）按招标文件中的评标依据进行评标。计算评标价格时，对需要进行价格调整的部分，要依据招标文件和投标文件的内容加以调整并说明。投标总价中包含的招标文件要求以外的产品或服务，在评标时不予核减；

（二）除国外贷款、援助资金项目外，计算评标总价时，以货物到达招标人指定到货地点为依据；

（三）招标文件允许以多种货币投标的，在进行价格评标时，应当以开标当日中国银行总行首次发布的外币对人民币的现汇卖出价进行投标货币对评标货币的转换以计算评标价格。

第六十一条　采用综合评价法评标时，按下列原则进行：

（一）评标办法应当充分考虑每个评价指标所有可能的投标响应，且每一种可能的投标响应应当对应一个明确的评价值，不得对应多个评价值或评价值区间，采用两步评价方法的除外。

对于总体设计、总体方案等难以量化比较的评价内容，可以采取两步评价方法：第一步，评标委员会成员独立确定投标人该项评价内容的优劣等级，根据优劣等级对应的评价值算术平均后确定该投标人该项评价内容的平均等级；第二步，评标委员会成员根据投标人的平均等级，在对应的分值区间内给出评价值。

（二）价格评价应当符合低价优先、经济节约的原则，并明确规定评议价格最低的有效投标人将获得价格评价的最高评价值，价格评价的最大可能评价值和最小可能评价值应当分别为价格最高评价值和零评价值。

（三）评标委员会应当根据综合评价值对各投标人进行排名。综合评价值相同的，依照价格、技术、商务、服务及其他评价内容的优先次序，根据分项评价值进行排名。

第六十二条　招标文件允许备选方案的，评标委员会对有备选方案的投标人进行评审时，应当以主选方案为准进行评标。备选方案应当实质性响应招标文件要求。凡提供两个以上备选方案或者未按要求注明主选方案的，该投标应当被否决。凡备选方案的投标价格高于主选方案的，该备选方案将不予采纳。

第六十六条　评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排序。

评标委员会的每位成员应当分别填写评标委员会成员评标意见表（见附件2），评标意见表是评标报告必不可少的一部分。评标报告应当由评标委员会全体成员签字。对评标结果有不同意见的评标委员会成员应当以书面形式说明其不同意见和理由，评标报告应当注明该不同意见。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字又不说明其不同意见和理由的，视为同意评标结果。

专家受聘承担的具体项目评审工作结束后，招标人或者招标机构应当在招标网对专家的能力、水平、履行职责等方面进行评价，评价结果分为优秀、称职和不称职。

第六十七条　依法必须进行招标的项目，招标人或招标机构应当依据评标报告填写《评标结果公示表》，并自收到评标委员会提交的书面评标报告之日起3日内在招标网上进行评标结果公示。评标结果应当一次性公示，公示期不得少于3日。

采用最低评标价法评标的，《评标结果公示表》中的内容包括“中标候选人排名”、“投标人及制造商名称”、“评标价格”和“评议情况”等。每个投标人的评议情况应当按商务、技术和价格评议三个方面在《评标结果公示表》中分别填写，填写的内容应当明确说明招标文件的要求和投标人的响应内容。对一般商务和技术条款（参数）偏离进行价格调整的，在评标结果公示时，招标人或招标机构应当明确公示价格调整的依据、计算方法、投标文件偏离内容及相应的调整金额。

采用综合评价法评标的，《评标结果公示表》中的内容包括“中标候选人排名”、“投标人及制造商名称”、“综合评价值”、“商务、技术、价格、服务及其他等大类评价项目的评价值”和“评议情况”等。每个投标人的评议情况应当明确说明招标文件的要求和投标人的响应内容。

使用国外贷款、援助资金的项目，招标人或招标机构应当自收到评标委员会提交的书面评标报告之日起3日内向资金提供方报送评标报告，并自获其出具不反对意见之日起3日内在招标网上进行评标结果公示。资金提供方对评标报告有反对意见的，招标人或招标机构应当及时将资金提供方的意见报相应的主管部门，并依照本办法重新招标或者重新评标。

第六十八条　评标结果进行公示后，各方当事人可以通过招标网查看评标结果公示的内容。招标人或招标机构应当应投标人的要求解释公示内容。

第六十九条　投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当于公示期内向招标人或招标机构提出，并将异议内容上传招标网。招标人或招标机构应当在收到异议之日起3日内作出答复，并将答复内容上传招标网；作出答复前，应当暂停招标投标活动。

异议答复应当对异议问题逐项说明，但不得涉及其他投标人的投标秘密。未在评标报告中体现的不满足招标文件要求的其他方面的偏离不能作为答复异议的依据。

经原评标委员会按照招标文件规定的方法和标准审查确认，变更原评标结果的，变更后的评标结果应当依照本办法进行公示。

第七十四条　中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的方法和标准审查确认。

6．《机电产品国际招标综合评价法实施规范（试行）》（2008年9月15日）

第一章　总则

第一条　为进一步规范机电产品国际招标投标活动，提高评标工作的科学性，鼓励采购先进技术和设备，根据《中华人民共和国招标投标法》和《机电产品国际招标投标实施办法》（商务部令〔2004〕第13号，以下称13号令），制定本规范。

第二条　本规范所称综合评价法，是指根据机电产品国际招标项目（以下称招标项目）的具体需求，设定商务、技术、价格、服务及其他评价内容的标准和权重，并由评标委员会对投标人的投标文件进行综合评价以确定中标人的一种评标方法。

第三条　使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的招标项目采用综合评价法的，应当将综合评价法相关材料报商务部备案；使用国内资金及其他资金的招标项目采用综合评价法的，应当将综合评价法相关材料经相应的主管部门转报商务部备案。

第二章　适用范围及原则

第四条　综合评价法适用于技术含量高、工艺或技术方案复杂的大型或成套设备招标项目。

第五条　采用综合评价法应当遵循公开公平、科学合理、量化择优的原则。

第三章　内容与要求

第六条　综合评价法方案应当由评价内容、评价标准、评价程序及定标原则等组成，并作为招标文件不可分割的一部分对所有投标人公开。

第七条　综合评价法的评价内容应当包括投标文件的商务、技术、价格、服务及其他方面。

商务、技术、服务及其他评价内容可以包括但不限于以下方面：

（一）商务评价内容可以包括：资质、业绩、财务、交货期、付款条件及方式、质保期、其他商务合同条款等。

（二）技术评价内容可以包括：方案设计、工艺配置、功能要求、性能指标、项目管理、专业能力、项目实施计划、质量保证体系及交货、安装、调试和验收方案等。

（三）服务及其他评价内容可以包括：服务流程、故障维修、零配件供应、技术支持、培训方案等。

第八条　综合评价法应当对每一项评价内容赋予相应的权重，其中价格权重不得低于30%，技术权重不得高于60%。

第九条　综合评价法应当集中列明招标文件中所有的重要条款（参数）（加注星号“*”的条款或参数，下同），并明确规定投标人对招标文件中的重要条款（参数）的任何一条偏离将被视为实质性偏离，并导致废标。

第十条　对于已进行资格预审的招标项目，综合评价法不得再将资格预审的相关标准和要求作为评价内容；对于未进行资格预审的招标项目，综合评价法应当明确规定资质、业绩和财务的相关指标获得最高评价分值的具体标准。

第十一条　综合评价法对投标文件的商务和技术内容的评价可以采用以下方法：

（一）对只需要判定是否符合招标文件要求或是否具有某项功能的指标，可以规定符合要求或具有功能即获得相应分值，反之则不得分。

（二）对可以明确量化的指标，可以规定各区间的对应分值，并根据投标人的投标响应情况进行对照打分。

（三）对可以在投标人之间具体比较的指标，可以规定不同名次的对应分值，并根据投标人的投标响应情况进行优劣排序后依次打分。

（四）对需要根据投标人的投标响应情况进行计算打分的指标，应当规定相应的计算公式和方法。

（五）对总体设计、总体方案等无法量化比较的评价内容，可以采取两步评价方法：第一步，评标委员会成员独立确定投标人该项评价内容的优劣等级，根据优劣等级对应的分值算术平均后确定该投标人该项评价内容的平均等级；第二步，评标委员会成员根据投标人的平均等级，在对应的分值区间内打分。

评价方法应充分考虑每个评价指标所有可能的投标响应，且每一种可能的投标响应应当对应一个明确的分值，不得对应多个分值或分值区间，采用本条第（五）项所列方法的除外。

第十二条　综合评价法的价格评价应当符合低价优先、经济节约的原则，并明确规定评标价格最低的有效投标人将获得价格评价的最高分值，价格评价的最大可能分值和最小可能分值应当分别为价格满分和0分。

第十三条　综合评价法应当明确规定评标委员会成员对评价过程及结果产生较大分歧时的处理原则与方法，包括：

（一）评标委员会成员对同一投标人的商务、技术、服务及其他评价内容的分项评分结果出现差距时，应遵循以下调整原则：

评标委员会成员的分项评分偏离超过评标委员会全体成员的评分均值±20%，该成员的该项分值将被剔除，以其他未超出偏离范围的评标委员会成员的评分均值（称为“评分修正值”）替代；评标委员会成员的分项评分偏离均超过评标委员会全体成员的评分均值±20%，则以评标委员会全体成员的评分均值作为该投标人的分项得分。

（二）评标委员会成员对综合排名及推荐中标结果存在分歧时的处理原则与方法。

第十四条　综合评价法应当明确规定投标人出现下列情形之一的，将不得被确定为推荐中标人：

（一）该投标人的评标价格超过全体有效投标人的评标价格平均值一定比例以上的；

（二）该投标人的技术得分低于全体有效投标人的技术得分平均值一定比例以上的。

本条第（一）、（二）项中所列的比例由招标文件具体规定，且第（一）项中所列的比例不得高于40%，第（二）项中所列的比例不得高于30%。

第四章　评价程序与规则

第十五条　评标委员会应当首先对投标文件进行初步评审（见附表1），判定并拒绝无效的和存在实质性偏离的投标文件。通过初步评审的投标文件进入综合评价阶段。

第十六条　评标委员会成员应当根据综合评价法的规定对投标人的投标文件独立打分，并分别计算各投标人的商务、技术、服务及其他评价内容的分项得分，凡招标文件未规定的标准不得作为加分或者减分的依据。

第十七条　价格评价应当遵循以下步骤依次进行：（1）算术修正；（2）计算投标声明（折扣/升降价）后的价格；（3）价格调整；（4）价格评分。

第十八条　评标委员会应当对每位成员的评分进行汇总；每位成员在提交其独立出具的评价记录表（见附表2-1，2-2，2-3）后不得重新打分。

第十九条　评标委员会应当按照本规范第十三条第（一）项的规定，对每位成员的评分结果进行调整和修正。

第二十条　投标人的综合得分等于其商务、技术、价格、服务及其他评价内容的分项得分之和。

第二十一条　评标委员会应当根据综合得分对各投标人进行排名。综合得分相同的，价格得分高者排名优先；价格得分相同的，技术得分高者排名优先，并依照商务、服务及其他评价内容的分项得分优先次序类推。

第二十二条　评标委员会应当推荐综合排名第一的投标人为推荐中标人。如综合排名第一的投标人出现本规范第十四条列明情形之一的，评标委员会应推荐综合排名第二的投标人为推荐中标人。如所有投标人均不符合推荐条件的，则当次招标无效。

第二十三条　评标报告应当按照13号令等有关规定制定，并详细载明综合评价得分的计算过程，包括但不限于以下表格：评标委员会成员评价记录表、商务最终评分汇总表（见附表3-1）、技术最终评分汇总表（见附表3-2）、服务及其他评价内容最终评分汇总表（见附表3-3）、价格最终评分记录表（见附表4）、投标人最终评分汇总及排名表（见附表5）和评审意见表（见附表6）。

第二十四条　投标文件、评标委员会评分记录表、汇总表等所有与评标相关的资料应当严格保密，并由招标人和招标机构及时存档。

第五章　附则

第二十五条　本规范所称相应的主管部门，是指各省、自治区、直辖市、计划单列市、经济特区、新疆建设兵团、各部门机电产品进出口管理机构；所称有效投标人，是指通过初步评审，且商务和技术均实质性满足招标文件要求的投标人；所称均值，是指算术平均值。

第二十六条　重大装备自主化依托工程设备招标项目采用综合评价法的，参照本规范执行。

第二十七条　本规范由商务部负责解释。

第二十八条　本规范自发布之日起30日后施行。

7．《电子招标投标办法》（2013年5月1日）

第三十四条　评标委员会完成评标后，应当通过电子招标投标交易平台向招标人提交数据电文形式的评标报告。

第三十五条　依法必须进行招标的项目中标候选人和中标结果应当在电子招标投标交易平台进行公示和公布。

【法院参考案例】

1．霞浦县住房和城乡规划建设局与福建省九龙建设集团有限公司城市规划管理（规划）行政纠纷案[（2017）闽09行终56号]

裁判要旨：评标委员会成员未按照招标文件规定的评标标准和方法评标，对评标结果造成实质性影响的，评标无效。

宁德市中级人民法院认为，2017年4月7日，中建三局集团有限公司收到资格审查不合格的通知，中建三局集团有限公司对此不服向霞浦县医院提出了异议、向上诉人提出了投诉。上诉人受理投诉后，经过调查查明福建省住房和城乡建设厅于2015年9月15日作出《关于将重庆中科建设（集团）有限公司等17家企业列入“欠薪黑名单”的通知》，将中建三局集团有限公司列入“欠薪黑名单”；但因有关单位对“欠薪黑名单”认定工作不够认真、严谨，福建省住房和城乡建设厅核实后于2015年12月24日作出《关于中建三局集团有限公司等4家企业移出“欠薪黑名单”的通知》，将中建三局集团有限公司移出企业“欠薪黑名单”，中建三局集团有限公司不属于不符合招标文件中“投标人应当具备五年内未因拖欠农民工工资进入欠薪黑名单资格”的情形，应是合格的投标人。据此，上诉人认为福建众亿工程项目管理有限公司及福建省霞浦县医院没有认真查询、核实，错误评定中建三局集团有限公司为不合格投标人，对评标结果造成实质性影响，应予以纠正，并根据《实施条例》第八十二条（注：《招标投标法实施条例》修改后已调整为第八十一条）规定作出处理决定书，确定本次评标无效，依法重新招标。

2．上海兰宝传感科技股份有限公司与重庆市涪陵区***招投标行政处理案[（2014）渝三中法行终字第00077号]

裁判要旨：依法必须招标项目公示中标候选人，并不能就此认为招标人已确定中标人。

重庆市第三中级人民法院认为，《招标投标法实施条例》第五十四条第一款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日”，《重庆市招标投标条例》第三十六条第二款规定：“公开招标项目，招标人应当在评标结束后三日内，将评标委员会推荐的中标候选人在发布招标公告的指定媒介上公示”，第三十七条第一款规定：“公示期间无异议或者投诉、异议不成立的，招标人应当在公示期结束后五日内，按照招标文件规定的定标办法确定中标人”、第三款规定：“招标人应当在确定中标人后五日内发出中标通知书”。可见，评标后，在确定中标人之前，招标人应当公示中标候选人；公示中标候选人并非是确定中标人，前者是后者的前置程序；招标人确定中标人后，应在5日内发出中标通知书，不需经过公示异议程序。本案中，招标人发布的《中标结果公示表》中载明了三个中标候选人，告知了投诉异议权利和期限，是对中标候选人的公示，不能据此得出上海兰宝科技公司已经被确定为中标人。上海兰宝科技公司认为其已经被该公示表确定为中标人并经公示的上诉理由不能成立。

编者说明

评标标准和方法是指导和约束评标委员会评标的文件，其内容通常包括评标方法、评标纪律、评标程序、评审因素及其评审标准、确定中标候选人规则等。《招标投标法》规定了经评审的最低投标价法和综合评估法两种评标方法。评标方法一般只是做原则性规定，具体的评标标准还需根据项目情况对评审因素、评审标准及其权重进行细化。为了确保招标投标活动的公正性，对评标委员会的自由裁量权进行合理约束，评标委员会应当严格按照招标文件规定的评标标准和方法，独立、客观、公正地对投标文件进行评审和比较，并向招标人提出书面评标报告和推荐合格的中标候选人，招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据。评标委员会背离《招标投标法》的规定和招标文件设置的评审标准进行评标，出现评标错误影响中标结果的，评标无效，应当组织原评标委员会重新进行评审。

评标结束，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和推荐一至三名标明排序的中标候选人名单，作为招标人确定中标人的依据。对于依法必须招标的项目，公示中标候选人属于定标的前置程序，招标人必须将中标候选人名单进行公示，接受投标人等利害关系人提出的异议及社会的监督。在公示期间无异议、投诉或者异议、投诉不成立的，招标人应当在公示期结束后，按照招标文件规定的定标规则确定中标人，并发出中标通知书。公示中标候选人，并不代表着招标人已确定其为中标人，不具有承诺的效力。只有招标人确定中标人，才意味着作出了承诺，接受了中标人提出的要约。公示中标候选人的项目范围限于依法必须进行招标的项目，其他招标项目是否公示中标候选人由招标人自主决定。招标人也可以授权评标委员会直接定标。

第四十一条　【中标条件】中标人的投标应当符合下列条件之一：

（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；

（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。

【立法·要点注释】

本条是关于中标条件的规定。

中标条件应符合下列两项条件之一：

1．以综合评价标准最优作为中标条件的，在评价方法中通常采用打分的办法，在对各项评标因素进行打分后，以累计得分最高投标作为中标。

2．经评审的投标价格最低，是指对投标文件中的各项评标因素尽可能折算为货币量，加上投标报价进行综合评审、比较之后，确定评审价格最低的投标（通常称为最低评标价），以该投标为中标。这里需要指出的是，中标的是经过评审的最低投标价，而不是指报价最低的投标价。

【行政法规】

《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019年3月2日）

第五十五条　国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。

【要点注释】

本条是关于确定中标人的规定。

1．要求招标人选择排名第一的中标候选人为中标人，是对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目提出的要求，体现了分类管理原则。

2．招标人可根据特定情况需要依次选择其他候选人为中标人或重新招标。一是排名第一的中标候选人被确定中标后放弃中标。放弃中标的表现形式既可以表现为明确表示不接受合同，拒绝签订中标合同，也可以表现为在合同签订时向招标人提出附加条件，包括借故要求修改合同标的内容、价格、质量标准、工期（交货期）等中标的实质性内容。无论表现为何种形式，放弃中标必须有明确的意思表示。二是排名第一的中标候选人因发生了不可抗力，不能履行合同。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，包括自然灾害和社会突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争等。因不可抗力不能履行合同的结果应当是确定无疑的。三是排名第一的中标候选人没有按照招标文件要求提交履约保证金。具体情形包括没有提供履约保证金，或者提供的履约保证金的金额、形式、担保条件等不符合招标文件的要求。四是排名第一的中标候选人被查实存在影响中标结果的违法行为。这类违法行为包括弄虚作假、串通投标、行贿，或者招标文件载明的属于实质性要求和条件的其他违法行为。这些违法行为一般应发生在本次招标中，但招标文件另有规定的除外。这些违法行为也必须被查实，包括经评标委员会、行政监督部门或者司法机关查实。

3．本条没有穷尽导致排名第一的中标候选人不符合中标条件的所有情形。本条没有规定的其他情形，应当与这四种情形具有可比性且是客观的，招标人最好在招标文件中载明。

4．在其他中标候选人符合中标条件，能够满足采购需求的情况下，招标人应尽量依次确定中标人。当然，在其他中标候选人与采购预期差距较大，或者依次选择中标人对招标人明显不利时，招标人可以选择重新招标。例如，排名在后的中标候选人报价偏高，或已在其他合同标段中标，履约能力受到限制，或同样存在串通投标等违法行为，招标人可以选择重新招标。

5．对非国有资金占控股或者主导的依法必须招标的项目，招标人从评标委员会推荐的中标候选人中选择中标人也不能是任意的，需要综合考虑《招标投标法》第四十一条规定的两项中标条件。

【部门规章及规范性文件】

1．《评标委员会和评标方法暂行规定》（2013年5月1日）

第四十六条　中标人的投标应当符合下列条件之一：

（一）能够最大限度满足招标文件中规定的各项综合评价标准；

（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。

第四十八条　国有资金占控股或者主导地位的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。依次确定其他中标候选人与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利的，招标人可以重新招标。

招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。

国务院对中标人的确定另有规定的，从其规定。

2．《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（2013年5月1日）

第四十条　国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。

排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。依次确定其他中标候选人与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利的，招标人可以重新招标。

招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。

国务院对中标人的确定另有规定的，从其规定。

3．《工程建设项目施工招标投标办法》（2013年5月1日）

第五十八条　国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同、不按照招标文件的要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。依次确定其他中标候选人与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利的，招标人可以重新招标。

招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。

国务院对中标人的确定另有规定的，从其规定。

4．《工程建设项目货物招标投标办法》（2013年5月1日）

第四十八条　国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。依次确定其他中标候选人与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利的，招标人可以重新招标。

招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。

国务院对中标人的确定另有规定的，从其规定。

5．《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（2014年4月1日）

第七十条　招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，以及使用国外贷款、援助资金的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。

【地方法院规定】

1．《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委〔2008〕26号，2008年12月21日）

第七条　经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。

2．《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》（粤高法〔2012〕240号，2012年6月26日）

（二）关于合同效力问题

17．要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力。对以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据《招标投标法》第四十一条第（二）项的规定认定无效；当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，也应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定处理。

【法院参考案例】

1．桐庐富春水利水电建筑有限公司与永康市公共资源交易管理委员会办公室、永康市酥溪流域管理所行政纠纷案[（2016）浙行申84号]

裁判要旨：排名第一的中标候选人不符合中标条件的，招标人可以取消其中标候选人资格。

原一、二审法院查明如下事实：2014年10月25日，被申请人永康市酥溪流域管理所发布《建设工程招标公告》，对永康市中小河流治理重点县综合整治及水系连通试点工程（东城街道项目区）施工向社会公开招标。申请人在报名时法定代表人是虞林平，期间申请人的法定代表人由虞林平变更为徐忠伟。2014年11月20日，申请人提交投标文件，载明法定代表人为徐忠伟，并提供证明，已认真阅读工程招标公告及招标文件等关于本工程招标的所有资料。涉案《建设工程招标公告》第7.1.3载明：“公示期间受理相关利害关系人对中标候选人的质疑和投诉，向市检察机关查询候选企业及项目经理近年行贿犯罪记录。公示期间查实第一中标候选人存在有违投标承诺及其他违法违规行为或确定其中标后不按规定提交履约担保的，将取消其中标资格，由第二中标候选人中标。”经评标委员会评标，评标结果及推荐意见，申请人为第一中标候选人，浙江景昌建设有限公司为第二中标候选人，并于当日进行公示。2014年11月25日，两被申请人以申请人单位人员虞林平（申请人单位实际控股人）有行贿犯罪记录视同法定代表人有此记录，作出取消申请人的第一中标候选人资格。

浙江省高级人民法院经审查认为，根据《招标投标法实施条例》第五十五条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。原审法院认定：申请人富春公司的控股股东虞林平有行贿犯罪记录事实清楚，据此，被申请人永康市酥溪流域管理所作为招标人，认为申请人不符合中标条件，作出取消申请人第一中标候选人资格的涉案通知，有事实依据。

2．永州市人和仙聚房地产开发有限公司与湖南潇湘技师学院招标投标纠纷案[（2014）永中法民一初字第11号]

裁判要旨：排名第一的中标候选人放弃中标的，招标人可以按照中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标，自主权在招标人。

永州市中级人民法院认为，被告湖南潇湘技师学院因新校区建设项目选择投资人委托湖南省湘咨招标咨询有限责任公司进行了招标（第二次），并于2011年12月27日在永州市建设工程交易中心举行开标、评标，经评标委员会评审并确定了中标候选人，而原告永州市人和仙聚房地产开发有限公司亦为新校区建设项目的中标候选人（排名第二）。在公示期满后，第一中标候选人湖南路桥建设集团公司虽然被确定为中标人，但该公司明确表示主动放弃中标项目。依据《招标投标法》等法律法规的规定，湖南潇湘技师学院作为招标人可以根据评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，但招标人如认为其他中标候选人与自己预期差距较大以致不利于协议履行的可重新招标，即被告湖南潇湘技师学院有权根据实际情况作出相应选择。据此，湖南潇湘技师学院在中标候选人放弃中标后有权对新校区建设项目（选择投资人）依次另行确定排名第二的中标候选人，也有权重新招标。2014年湖南潇湘技师学院已重新挂牌招标，确认了新的中标人。原告在重新招标中并未报名。因此，原告永州市人和仙聚房地产开发有限公司要求确认其为被告湖南潇湘技师学院就新校区建设项目中标人并签订投资协议，本院不予支持。

编者说明

定标，是招标人确定中标人的意思表示，是对投标人的投标要约作出承诺的法律行为。招标人必须依据招标文件中规定的中标条件定标，采用综合评估法评标的项目，能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准的投标人为中标人；采用经评审的最低投标价法评标的项目，经评审的最低能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低的投标人为中标人。按照上述两个“最”的中标条件，实际上就是原则上排名第一的中标候选人为中标人。结合《招标投标法实施条例》第五十五条规定，对于国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目而言，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人，但对于其他依法必须招标项目及非依法必须招标的项目，虽未要求必须确定排名第一的中标候选人为中标人，赋予招标人一定的经营自主权，但招标人原则上也要遵循《招标投标法》第四十一条规定的两项中标条件，确有需要调整的，应将中标条件事前规定在招标文件之中并据此定标。当排名第一的中标候选人放弃中标或因其他原因不符合中标条件的，招标人可以按照中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标，自主权在招标人。实践中，排名在后的中标候选人提出其应当自然递补中标的说法没有法律依据。

第四十二条　【否决所有投标】评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。

依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。

【立法·要点注释】

本条是关于评标委员会可以否决所有投标以及投标被否决招标人应如何处理的规定。

1．评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。即评标委员会按照招标文件中规定的评标标准，对每一份投标文件的各项指标进行评审后，如果认为所有的投标都不符合招标文件的要求，可以否决所有投标，即将所有投标都作为废标处理。所有投标文件都不符合招标文件的要求，通常有以下几种情况：（1）最低评标价大大超过标底或合同估价，招标人无力接受投标；（2）所有投标人在实质上均未响应招标文件的要求；（3）投标人过少，没有达到预期的竞争性。

2．对于依法必须进行招标的项目，如果所有的投标都被否决，招标人不能再从落选的投标中进行挑选，也不能找另外的人进行一对一的谈判，自己确定中标人，而是应当按照本法规定的招标程序，重新进行招标。对于招标人自愿选择招标采购方式的项目，则可不受本条规定必须重新招标的限制，招标人可以重新招标，也可以采用其他采购方式。

【行政法规】

《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019年3月2日）

第五十一条　有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：

（一）投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字；

（二）投标联合体没有提交共同投标协议；

（三）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；

（四）同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；

（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；

（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；

（七）投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。

【要点注释】

本条是关于否决投标的规定。

1．否决投标，是指在评标过程中，投标文件具有本条规定的情形，或者没有对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，评标委员会作出对其投标文件不再予以进一步评审，投标人失去中标资格的决定。

2．本条使用“否决投标”而非“废标”，主要考虑：一是《招标投标法》使用了“否决投标”而非“废标”；二是为了避免与《政府采购法》规定的“废标”概念相混淆。

3．投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字。注意以下三点：一是否决投标的前提是既未经单位盖章，也没有单位负责人签字，换句话说，二者具备其一就不应当否决其投标，以减少否决投标情况的发生。实践中，招标人对投标文件提出既要盖章又要签字的要求，不符合鼓励交易的原则。二是单位负责人是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。投标单位是法人的，单位负责人是指投标单位的法定代表人。投标单位是其他组织的，单位负责人是指投标单位的主要负责人。个人参加科研项目投标的，“单位负责人”是指其本人。三是单位负责人授权代理人签字的，投标文件应附授权委托书。投标文件只有代理人签字，没有授权委托书，也没有盖投标人单位章的，评标委员会也应当否决其投标。四是投标文件的签字盖章要求主要是针对投标函的。投标函是投标文件最重要的组成部分，一般均作为合同文件的内容。如果将签字盖章要求泛化到投标文件的各个部分，会导致无谓的和过多的否决投标，不符合鼓励交易的原则。

4．没有共同投标协议，联合体各方承担的工作和责任无法明确，联合体就失去了存在的法律基础，不能成为合格的投标人。联合体中标后，共同投标协议即是共同承包协议，其约定的内容不仅应明确联合体成员在投标阶段的责任、权利和义务，还应明确中标后联合体成员在合同履行阶段的责任、权利和义务。

5．投标人的资格条件包括国家规定的资格条件和招标人规定的资格条件。招标人应当根据招标项目的特点和需要，对投标人在经营范围、专业资质、财务状况、技术能力、管理能力、业绩、信誉等方面提出要求，并在招标文件中载明，用于判断投标人是否具有履行合同的资格及能力。为方便评审，通常招标人也会在招标文件中一并载明国家规定的资格条件。即便招标文件没有作出明确规定，由于国家规定的资格条件具有强制性，当投标人不符合该条件时，评标委员会也应当否决其投标。

6．如果允许投标人提交两个投标，就会造成评标委员会无法评标，甚至给投标人提供了根据其他投标人的报价作出有利于自己选择的机会，影响了公平竞争。招标文件允许投标人提交备选投标的，投标人可以提交两份不同的投标文件或者投标报价。

7．这里的“成本”是指投标人的个别成本，而不是社会平均成本，也不是行业平均成本。评标过程中，如果评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得可能低于其个别成本的，应当启动澄清程序，要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，评标委员会应当认定该投标人以低于成本报价竞标，否决其投标。

8．最高限价是招标人能够承受的最高价格，如果超过最高投标限价的投标中标，客观上导致招标人无法实施招标项目。

9．招标人在设立实质性要求和条件时，应注意以下几个方面：一是应根据招标项目的具体特点和需要，将对合同履行有重大影响的内容或因素设定为实质性要求和条件，如招标项目的质量要求、工期（交货期）、技术标准和要求、合同的主要条款、投标有效期等。招标人不能偏离招标活动的根本目的，过分强调签字、装订、包装、密封等细节，这样容易造成投标被否决，影响竞争效果。二是招标文件规定的实质性要求和条件应在评标办法中列明，并明示不满足该要求即否决其投标，以防止评标委员会滥用。三是本条列举的其他几种否决投标的情形，如果招标人在招标文件中一并载明，也同时构成对招标文件的非实质性响应。

10．违法行为通常是指在本次招投标活动中发生的。在其他招投标活动中发生同样违法行为而没有被限制市场准入的，不应当否决其投标。但是，招标人在招标文件载明不得投标，或被限制市场准入的，应当否决其投标。

11．导致投标被否决的违法行为虽然不限于串通投标、弄虚作假和行贿三种，但其他违法行为应当与本条所列的三种违法行为具有可比性，并在招标文件中明确。

【部门规章及规范性文件】

1．《评标委员会和评标方法暂行规定》（2013年5月1日）

第二十条　在评标过程中，评标委员会发现投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的，应当否决该投标人的投标。

第二十一条　在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，应当否决其投标。

第二十二条　投标人资格条件不符合国家有关规定和招标文件要求的，或者拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的，评标委员会可以否决其投标。

第二十三条　评标委员会应当审查每一投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应。未能在实质上响应的投标，应当予以否决。

第二十四条　评标委员会应当根据招标文件，审查并逐项列出投标文件的全部投标偏差。

投标偏差分为重大偏差和细微偏差。

第二十五条　下列情况属于重大偏差：

（一）没有按照招标文件要求提供投标担保或者所提供的投标担保有瑕疵；

（二）投标文件没有投标人授权代表签字和加盖公章；

（三）投标文件载明的招标项目完成期限超过招标文件规定的期限；

（四）明显不符合技术规格、技术标准的要求；

（五）投标文件载明的货物包装方式、检验标准和方法等不符合招标文件的要求；

（六）投标文件附有招标人不能接受的条件；

（七）不符合招标文件中规定的其他实质性要求。

投标文件有上述情形之一的，为未能对招标文件作出实质性响应，并按本规定第二十三条规定作否决投标处理。招标文件对重大偏差另有规定的，从其规定。

第二十七条　评标委员会根据本规定第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定否决不合格投标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。

投标人少于三个或者所有投标被否决的，招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当依法重新招标。

2．《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（2013年5月1日）

第三十六条　投标文件有下列情况之一的，评标委员会应当否决其投标：

（一）未经投标单位盖章和单位负责人签字；

（二）投标报价不符合国家颁布的勘察设计取费标准，或者低于成本，或者高于招标文件设定的最高投标限价；

（三）未响应招标文件的实质性要求和条件。

第三十七条　投标人有下列情况之一的，评标委员会应当否决其投标：

（一）不符合国家或者招标文件规定的资格条件；

（二）与其他投标人或者与招标人串通投标；

（三）以他人名义投标，或者以其他方式弄虚作假；

（四）以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标；

（五）以联合体形式投标，未提交共同投标协议；

（六）提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外。

3．《工程建设项目施工招标投标办法》（2013年5月1日）

第五十条　投标文件有下列情形之一的，招标人应当拒收：

（一）逾期送达；

（二）未按招标文件要求密封。

有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：

（一）投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字；

（二）投标联合体没有提交共同投标协议；

（三）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；

（四）同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；

（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；

（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；

（七）投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。

4．《工程建设项目货物招标投标办法》（2013年5月1日）

第四十一条　投标文件有下列情形之一的，招标人应当拒收：

（一）逾期送达；

（二）未按招标文件要求密封。

有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：

（一）投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字；

（二）投标联合体没有提交共同投标协议；

（三）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；

（四）同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；

（五）投标标价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；

（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；

（七）投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。

依法必须招标的项目评标委员会否决所有投标的，或者评标委员会否决一部分投标后其他有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争，决定否决全部投标的，招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当重新招标。

5．《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（2019年3月13日）

第三十九条　评标委员会经评审，认为所有投标文件都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。

依法必须进行施工招标工程的所有投标被否决的，招标人应当依法重新招标。

6．《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（2014年4月1日）

第五十七条　在商务评议过程中，有下列情形之一者，应予否决投标：

（一）投标人或其制造商与招标人有利害关系可能影响招标公正性的；

（二）投标人参与项目前期咨询或招标文件编制的；

（三）不同投标人单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的；

（四）投标文件未按招标文件的要求签署的；

（五）投标联合体没有提交共同投标协议的；

（六）投标人的投标书、资格证明材料未提供，或不符合国家规定或者招标文件要求的；

（七）同一投标人提交两个以上不同的投标方案或者投标报价的，但招标文件要求提交备选方案的除外；

（八）投标人未按招标文件要求提交投标保证金或保证金金额不足、保函有效期不足、投标保证金形式或出具投标保函的银行不符合招标文件要求的；

（九）投标文件不满足招标文件加注星号（“*”）的重要商务条款要求的；

（十）投标报价高于招标文件设定的最高投标限价的；

（十一）投标有效期不足的；

（十二）投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为的；

（十三）存在招标文件中规定的否决投标的其他商务条款的。

前款所列材料在开标后不得澄清、后补；招标文件要求提供原件的，应当提供原件，否则将否决其投标。

第五十八条　对经资格预审合格、且商务评议合格的投标人不能再因其资格不合格否决其投标，但在招标周期内该投标人的资格发生了实质性变化不再满足原有资格要求的除外。

第五十九条　技术评议过程中，有下列情形之一者，应予否决投标：

（一）投标文件不满足招标文件技术规格中加注星号（“*”）的重要条款（参数）要求，或加注星号（“*”）的重要条款（参数）无符合招标文件要求的技术资料支持的；

（二）投标文件技术规格中一般参数超出允许偏离的最大范围或最多项数的；

（三）投标文件技术规格中的响应与事实不符或虚假投标的；

（四）投标人复制招标文件的技术规格相关部分内容作为其投标文件中一部分的；

（五）存在招标文件中规定的否决投标的其他技术条款的。

第六十二条　招标文件允许备选方案的，评标委员会对有备选方案的投标人进行评审时，应当以主选方案为准进行评标。备选方案应当实质性响应招标文件要求。凡提供两个以上备选方案或者未按要求注明主选方案的，该投标应当被否决。凡备选方案的投标价格高于主选方案的，该备选方案将不予采纳。

第六十三条　投标人应当根据招标文件要求和产品技术要求列出供货产品清单和分项报价。投标人投标报价缺漏项超出招标文件允许的范围或比重的，为实质性偏离招标文件要求，评标委员会应当否决其投标。缺漏项在招标文件允许的范围或比重内的，评标时应当要求投标人确认缺漏项是否包含在投标价中，确认包含的，将其他有效投标中该项的最高价计入其评标总价，并依据此评标总价对其一般商务和技术条款（参数）偏离进行价格调整；确认不包含的，评标委员会应当否决其投标；签订合同时以投标价为准。

第六十五条　评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。

依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本办法重新招标。

【法院参考案例】

1．江西省梦远建设有限公司与中山市建设工程招标投标管理办公室行政纠纷案[（2018）粤2071行初586号]

裁判要旨：评标委员会应当审查每一投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应；未响应招标文件的实质性要求和条件的，评标委员会应当否决该投标。

中山市第一人民法院认为，一、关于裕福南路工程评标委员会否决原告对涉案建设工程项目的投标行为是否符合法律法规和招标文件的要求。根据《招标投标法》第十九条“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件……”以及第三十七条“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”的规定可知，评标是由依法组建的评标委员会根据法律法规以及招标文件的要求进行的，招标文件是项目招标投标活动的主要依据，对招标方和投标方均具有法律约束力。因此，涉案建设工程项目的招投标活动均应按裕福南路工程《招标文件》的规定进行。《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十三条规定：“评标委员会应当审查每一投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应。未能在实质上响应的投标，应当予以否决。”本案中，原告的《投标文件》基本资料《承诺书》中关于施工工期的承诺为“施工工期：计划工期：300个日历天”，与《招标文件》的《承诺书》需要承诺一个明确的工期多了“计划工期”四个字，评标委员会成员一致认为“计划工期”是可变的，并非明确工期，属于对于招标文件的要求没有明确响应。按照《招标文件》第52页响应性评审标准《承诺书》内容未响应招标文件要求，认定原告的《承诺书》不满足《招标文件》要求，因此，对原告的投标予以否决的处理符合法律法规及招标文件的规定。对于原告认为其《投标文件》的项目完全响应《招标文件》要求的主张，与本案查明事实相悖，本院不予支持。

二、关于原告的《投标文件》基本资料《承诺书》中对施工工期的承诺是否属于“实质性未响应招标文件要求和条件”的问题。根据《招标投标法》第二十七条关于“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应”、《招标投标法实施条例》第五十一条关于“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：……（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应……”及《评标委员会和评标办法暂行规定》第二十五条关于“下列情况属于重大偏差：……（七）不符合招标文件中规定的其他实质性要求。投标文件有上述情形之一的，为未能对招标文件作出实质性响应，并按本规定第二十三条规定作否决投标处理”的规定，投标人编制的投标文件应对招标文件的实质要求和条件作出响应，即投标文件应当符合招标文件中明确规定的实质内容，若投标文件被认定为重大偏差的属未对招标文件作出实质性响应，应作否决投标处理。本案中，原告承诺履行期限即施工工期为“计划工期”，与《招标文件》基本资料“承诺书”中对施工工期要求明确的清晰的回应的要求不同，评标委员会成员一致认为，原告的《承诺书》中施工工期表述为“计划工期：300个日历天”属于对于《招标文件》的要求没有明确响应。按照《招标文件》第52页响应性评审标准《承诺书》内容未响应招标文件要求，因此，评标委员会否决原告《投标文件》符合法律法规和招标文件的规定。

2．温州市瓯海区住房和城乡建设局与浙江新瑞建设集团有限公司行政监察纠纷案[（2017）浙03行终20号]

裁判要旨：投标文件的响应存在重大偏差的，可以否决投标。

温州市中级人民法院认为，二、关于涉案招标文件将授权委托书代理人未签字或盖章作为否决投标条款是否合法。《招标投标法实施条例》第二十三条规定，招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响潜在投标人投标的，依法必须进行招标项目的招标人应当在修改招标文件后重新招标。《评标委员会和评标方法暂行规定》第十七条第二款规定，招标文件中规定的评标标准和评标方法应当合理，不得含有倾向性内容，不得妨碍或者限制投标人之间的竞争。本案中，涉案招标文件将授权委托书代理人未签字或盖章作为否决投标的效力性条款，不存在上述违反招标文件合法性或评标标准、评标方法合理性的情形。被上诉人新瑞公司认为该条款违反《民法通则》第六十五条有关民事委托代理的一般规定，不利于鼓励交易等，并据此主张该内容无效，缺乏法律依据，本院不予采纳。

三、关于涉案授权委托书代理人未签字或盖章是否属于重大偏差问题。《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十四条规定，评标委员会应当根据招标文件，审查并逐项列出投标文件的全部投标偏差。投标偏差分为重大偏差和细微偏差。第二十五条第二款规定，招标文件对重大偏差另有规定的，从其规定。根据涉案招标文件评标程序3.4投标人文件审查有关应当否决投标情形的规定，足以认定该招标文件已对重大偏差作了另行规定，其中包括涉案授权委托书代理人未签字或盖章的情形，评标时应从其规定。被上诉人新瑞公司主张涉案授权委托书代理人未签字或盖章属于细微偏差中的漏项，理由不能成立，本院不予采纳。

四、关于评标委员会否决投标是否有法律依据问题。《评标委员会和评标方法暂行规定》第十七条规定，评标委员会应当根据招标文件规定的评标标准和方法，对投标文件进行系统地评审和比较。招标文件中没有规定的标准和方法不得作为评标的依据。涉案招标文件第三章评标办法前附表、评标程序3.4投标人文件审查均规定，“评标委员会认定投标人的投标文件不符合评标办法前附表形式评审、资格评审、响应性评审中的任何一项评审标准的，应当否决其投标”，其中投标文件签字盖章要符合第二章“投标人须知前附表”3.7.3规定，即授权委托书代理人应签字或盖章。现新瑞公司提供的授权委托书代理人未签字或盖章，明显不符合上述招标文件有关投标文件签字盖章的要求，评标委员会据此否决其投标，事实清楚，依据充分。根据涉案招标文件第三章评标办法前附表2.1.1内容，授权委托书签字盖章属于形式评审范围，新瑞公司主张涉及投标人资格，没有依据。即便如新瑞公司所述，授权委托书代理人签字盖章涉及投标人资格审查，因涉案招标采用资格后审办法对投标人进行资格审查，根据《招标投标法实施条例》第二十条的规定，应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对其资格进行审查。因此，新瑞公司以已准许其代理人参加开标会即认为符合资格评审要求，理由不能成立，本院不予采纳。……综上，新瑞公司提交的授权委托书代理人未签字或盖章，不符合涉案招标文件规定的投标文件签字盖章要求，投标委会员根据《评标委员会和评标方法暂行规定》的规定否决其投标正确。

3．江苏建文建设有限公司与昆山市住房和城乡建设局、苏州市住房和城乡建设局行政复议纠纷案[（2016）苏0508行初487号]

裁判要旨：投标报价高于招标文件规定的最高投标限价的，应当否决投标。

苏州市姑苏区人民法院认为，《招标投标法实施条例》第二十条、第五十一条规定，招标人采用资格后审办法对投标人进行资格审查的，应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查。投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价的，评标委员会应当否决其投标。《评标委员会和评标方法暂行规定》第三章“评标的准备与初步评审”第二十七条中将“否决投标”视为“不合格投标”。第二十八条规定：“经初步评审合格的投标文件，评标委员会应当根据招标文件确定的评标标准和方法，对其技术部分和商务部分作进一步评审、比较。”苏建招〔2016〕260号文件所附《房屋建筑和市政基础设施工程招标投标改革试点措施（试行）》（十四）“合理确定入围评标的投标人数量”中规定，投标报价高于招标文件设定的最高投标限价的，属于形式评审的内容。本案中，涉案建设项目招投标过程中，昆山顺元公司与太仓市政公司的投标报价高于招标文件所公示的最高投标限价，昆山市作为第一批改革试点地区，招标单位适用苏建招〔2016〕260号文件，将上述两家公司作为形式评审不合格单位未准予其入围，由此作出最终评标结果，符合法律规定和相关文件精神。

4．福建漳州岱山国家粮食储备库、漳州市国有资产产权（物权）交易中心与福州河东粮油贸易有限公司缔约过失责任纠纷案[（2019）闽06民终1767号]

裁判要旨：投标人以低于成本价投标的，投标无效，应当否决其投标。

漳州市中级人民法院认为，根据《2018年储备粮采购竞价须知》第四条以及《产权交易储备粮采购密封报价竞价规则》第二条的内容分析，案涉招标投标活动采用的选择中标人方法属于《招标投标法》第四十一条第（二）项所规定“能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低”的情形，但根据该项规定，如果投标价格低于成本的则不符合中标条件。因此，岱山粮食储备库、国有资产交易中心确认河东粮油公司中标是否发生法律效力，关键在于河东粮油公司的投标报价是否低于成本，即是否低于投标人的为完成招标项目所需支出的个别成本。结合本案，河东粮油公司的报价为2370元/吨，国家发展改革委与国家粮食局等多部门于2018年2月9日联合发布的发改价格〔2018〕264号《关于公布2018年稻谷最低收购价格的通知》以及福建省粮食局等多部门于2018年7月13日联合发布的闽粮法〔2018〕130号《关于印发2018年福建省早、中晚籼稻最低收购价执行预案的通知》均发布2018年生产的早籼稻最低收购价为每50公斤120元（换算为每吨2400元），且福建省前述预案的启动前提是市场价格低于前述最低收购价格，根据《价格法》第八条“经营者定价的基本依据是生产经营成本和市场供求状况”规定，即便福建省未启动前述预案，河东粮油公司的报价显然低于其从市场上收购早籼稻的价格，该事实从当天各供应商的报价均在2600元至2800元之间也可以辅证，因此，本案河东粮油公司的投标报价应予认定低于其个别成本，不符合中标条件，应予废标。

编者说明

《招标投标法》只是对否决全部投标作出规定，但对于无效投标如何处置并无相应规定，《招标投标法实施条例》补充规定了否决投标制度。

招标投标属于缔约行为，投标人应当具有民事行为主体资格、符合法律规定和招标文件要求的投标人资格条件，且其投标文件应当响应招标文件的实质性内容和要求，才有可能中标成为合同交易当事人。对于招标文件中提出的实质性条件和要求，投标人编制的投标文件应当对此逐项响应确认，不能存有遗漏或重大偏离，如果存在重大偏差，其投标将可能被否决。“否决投标”，一般是指评标委员会对违反法律规定或者未对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应的投标文件，作出的不再予以进一步评审，投标人失去中标资格的决定，也就是招标人对不符合其招标条件的要约作出了予以拒绝接受的意思表示。评标委员会应当审查每一投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应，其可以否决投标的条件限于法律规定的情形以及在不违反法律强制性规定的前提下在招标文件中约定的否决投标条件。《招标投标法实施条例》第五十一条规定了几类典型的否决投标的情形，招标文件可以对“实质性要求和条件”作出明确约定，投标人未响应这些否决投标条件和招标文件的实质性要求和条件的，评标委员会应当按照招标文件规定的评标标准和办法否决该投标。

第四十三条　【禁止与投标人进行实质性谈判】在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

【立法·要点注释】

本条是关于确定中标人以前，招标人不得与投标人就投标实质性内容进行谈判的规定。

本条对于招标人不得与投标人进行谈判的内容作了明确规定，即招标人与投标人不得就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。实质性内容，还应包括技术要求等内容。

【部门规章及规范性文件】

1．《评标委员会和评标方法暂行规定》（2013年5月1日）

第四十七条　招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

2．《工程建设项目施工招标投标办法》（2013年5月1日）

第五十九条　招标人不得向中标人提出压低报价、增加工作量、缩短工期或其他违背中标人意愿的要求，以此作为发出中标通知书和签订合同的条件。

3．《工程建设项目货物招标投标办法》（2013年5月1日）

第四十九条　招标人不得向中标人提出压低报价、增加配件或者售后服务量以及其他超出招标文件规定的违背中标人意愿的要求，以此作为发出中标通知书和签订合同的条件。

【最高人民法院裁判案例】

1．湖南省第三工程有限公司与平湖市万城房地产有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2017）最高法民申2541号]

裁判要旨：当事人在进行招投标前已经就工程的价格、工程施工等实质性内容签订了合同，对于合同价格、具体施工等实质性内容进行了直接约定，直接影响到中标结果，中标应属无效。备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

最高人民法院经审查认为，一、关于本案诉争《施工总承包合同书》《建设工程施工合同》的效力如何认定的问题。本院认为，《施工总承包合同书》在工程招投标前签订，而《建设工程施工合同》系湖南三建与万城公司在招投标过程中通过串标签订，均违反法律规定，应属无效。

1．湖南三建并无充分证据证明《施工总承包合同书》系在《建设工程施工合同》之后才签订。《施工总承包合同书》上签署日期为2011年10月25日，湖南三建主张实际签订日期为2011年11月5日，应就此提交充分证据予以证明，否则应承担不利后果。湖南三建以《施工总承包合同书》、宋宝生写的《报告》以及《湖南省第三工程有限公司评（签）审表》为依据，认为《施工总承包合同书》系2011年11月5日签订，依据不足。上述文件均为湖南三建单方形成，真实性难以确认，且从内容上看亦只能是推断《施工总承包合同书》的签订时间。此外，湖南三建在前案诉讼中，并未对《施工总承包合同书》的签订时间提出异议，亦无其他证据对湖南三建的该主张予以佐证，故湖南三建称《施工总承包合同书》于2011年11月5日签订的主张不能成立。

2．《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房……”第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的……”根据上述规定，本案诉争工程为重大建设施工工程，为法律规定的必须进行招投标的工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，建设工程必须进行招标而未招标的应当认定为无效。诉争《施工总承包合同书》于2011年10月25日签订，此时还未经过评标委员会评议，实际还未经过招标投标程序，因此，未经招投标程序签订的《施工总承包合同书》无效。湖南三建主张2011年10月25日开标当日即公布中标结果，并无证据证明，亦不符合常理，本院对此不予认可。

3．《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”湖南三建与万城公司在进行招投标前已经就诉争工程的价格、工程施工等实质性内容签订了合同，双方对于合同价格、具体施工等实质性内容进行了直接约定，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了工程承包人，直接导致湖南三建中标。因此，湖南三建与万城公司的行为属于相互串通进行投标，直接影响到中标结果，损害了其他投标人的利益，中标应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，中标无效的建设工程施工合同无效，故万城公司与湖南三建于2011年11月1日签订的《建设工程施工合同》亦无效。

二、关于案涉工程应以哪份合同作为结算依据的问题。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。本案中，诉争《施工总承包合同书》与《建设工程施工合同》均无效，现湖南三建已完成案涉部分工程项目，故万城公司应参照实际履行的合同约定支付相应工程价款。根据本案查明的事实，湖南三建与万城公司在合同履行过程中，于2012年9月23日签订“《总承包合同》相关问题备忘录”，于2012年11月5日针对《施工总承包合同书》签订关于钢材、商品混凝土等价格确认书，且湖南三建的相关工程结算亦是按《施工总承包合同书》来制作报送，故双方实际系按《施工总承包合同书》来履行，《建设工程施工合同》作为备案合同，其本质上是为建设工程备案之所需，因此，原审法院以《施工总承包合同书》相关约定来进行本案工程款结算，符合法律规定，本院予以确认。

2．远海建工（集团）有限公司与新疆厚德置业有限公司、新疆厚德置业有限公司哈密分公司建设工程施工合同纠纷案[（2016）最高法民终736号]

裁判要旨：在确定中标人前，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，违反了《招标投标法》第四十三条规定，双方所签订的《建安工程施工补充协议》无效，中标无效。中标后签订的《建设工程施工合同》亦应认定无效。补充协议及施工合同虽被认定无效，但在认定无效之前双方在履约时仍应遵循诚实信用原则，承包人逾期竣工，导致发包人逾期交房并向第三方赔偿，承包人对此应承担赔偿责任。

最高人民法院认为，关于焦点一，《建安工程施工补充协议》及《建设工程施工合同》的效力如何认定的问题。《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”；第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”案涉工程的性质为商品住宅，施工合同估算价超过200万元，依据《招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条之规定，属于必须进行招标的项目。双方当事人对于必须进行招标的项目，在招标开始前就签订了《建安工程施工补充协议》，确定了远海公司为施工人，并对工程范围、工期、工程价款等做了具体明确的约定，属于就“实质性内容进行谈判”的情形，违反了《招标投标法》第四十三条规定，故两份《建安工程施工补充协议》应为无效。同时，上述行为影响中标结果，依据《招标投标法》第五十五条规定，中标应认定无效。中标无效后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，中标后签订的《建设工程施工合同》亦应认定无效，一审判决对此认定并无不当。远海公司主张《建安工程施工补充协议》及《建设工程施工合同》因缔约主体均为分公司、不具备相应资质而应认定无效，但根据《公司法》第十四条规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，故虽然《建安工程施工补充协议》及《建设工程施工合同》的缔约主体为分公司，但行为后果和民事责任均由远海公司和厚德公司承担，而根据远海公司提交的资料记载，远海公司具备对案涉工程进行施工的施工资质。故远海公司关于这一点的上诉理由不能成立。

关于焦点二，案涉工程价款的结算依据如何确定的问题。在案涉四份《建安工程施工补充协议》及《建设工程施工合同》均无效的情形下，本案不再适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，故《建设工程施工合同》虽为中标后签订，但不必然成为双方结算工程价款的根据。根据该司法解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，案涉工程已经竣工验收合格，应参照合同约定支付工程价款，具体应以哪一份合同作为参照，应结合双方的实际履行情况、工程成本等因素确定。比较同一期工程所对应的《建安工程施工补充协议》及《建设工程施工合同》的具体内容，《建安工程施工补充协议》对工程价款约定了固定平米均价，《建设工程施工合同》约定了工程总价；《建安工程施工补充协议》约定固定平米均价不包含采暖、塑钢窗等甲方分包工程的造价，《建设工程施工合同》对此则没有约定。根据一审判决认定，案涉工程的塑钢窗和地暖工程是由第三方而非远海公司施工，远海公司对此未提起上诉，应视为认可。远海公司在二审期间主张《建设工程施工合同》约定的工程总价亦是扣除了塑钢窗和地暖费用之后的价格，但《建设工程施工合同》对此没有体现，其提交的一期工程商务标和二期工程投标书反而在（概）预算书中列明了塑钢窗和地暖费用，投标价与预算费用虽有差额，但该差额与塑钢窗和地暖费用的数额也不能完全对应，故远海公司关于这一点的主张不能成立。综上，从约定的工程价款是否扣除了甲方分包的塑钢窗和地暖费用这个角度来看，双方实际履行的应为《建安工程施工补充协议》，应参照此协议约定的计算标准和计算方法认定工程价款。《建安工程施工补充协议》约定了平米均价，乘以双方当事人均认可的一审判决认定的案涉工程的建筑面积，案涉工程总造价应为28305284.45元，一审判决对此认定并无不当，远海公司关于此点的上诉理由不能成立。

3．山西长实房地产开发集团有限公司、山西晋豪国际大酒店有限公司与江苏南通六建建设集团有限公司其他合同纠纷案[（2014）民一终字第181号]

裁判要旨：发包方为获得施工企业垫资施工利益，未经招投标即允许南通六建进场施工，诉讼中为避免承担合同风险，主张合同无效，具有恶意的因素，应认定案涉《施工合同》及《补充合同条款》有效。

最高人民法院认为，关于案涉《施工合同》及《补充合同条款》的效力问题。

案涉天天家园项目《建设工程入场交易证明》、2009年7月27日太原市建筑工程交易中心出具的工程招标服务费发票及长实公司的自认均证实，案涉天天家园建设工程项目履行了招投标程序。长实公司和晋豪公司关于案涉《施工合同》及《补充合同条款》未履行招投标程序应认定无效的主张，理据不足，本院不予支持。

本案虽然存在南通六建进场施工后，长实公司方将案涉工程进行招投标的事实，但一审判决基于长实公司、晋豪公司并未提供证据证明上述招投标具有《招标投标法》规定的中标无效情形，同时结合案涉工程属于太原市杏花岭区政府招商引资项目“希尔顿大酒店”的相关配套工程，长实公司作为发包方为获得南通六建垫资施工利益，未经招投标即允许南通六建进场施工，诉讼中为避免承担合同风险，主张合同无效，具有恶意的因素，认定案涉《施工合同》及《补充合同条款》有效，并无不妥。

山西省太原市规划局也已经为案涉工程核发了建设用地规划许可证，故该建设工程已不再违反城乡规划的要求，就此而言，案涉工程未取得建设用地规划许可证、违反行政管理性规范要求的因素亦已不复存在，故不能作为否定案涉《施工合同》及《补充合同条款》效力的理由。

综上，长实公司关于案涉《施工合同》及《补充合同条款》无效的主张，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。

4．新疆华诚安居房地产开发有限公司与中国铁建大桥工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2020）最高法民申348号]

裁判要旨：双方当事人按照《招标投标法》的规定履行了招投标相关手续，即使存在在招投标之前就已经进场施工的情况，但并无证据证明涉案工程中的系列违法违规行为影响中标结果的，不能判定中标无效。

最高人民法院经审查认为，涉案工程已经进行了招标，合同是否无效需依据中标是否无效进行认定。虽然《招标投标法》第四十三条规定在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，该规定也系强制性规定，但《招标投标法》第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”的规定表明：招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，只是对有关人员给予警告等处分，而非一概认定中标无效；只有在就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为影响中标结果时，才能认定中标无效。也只有在中标无效的前提下，才能认定由此签订的合同无效。在本案中，虽然双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了框架协议，但该协议中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，约定的“项目建筑施工总概算约人民币3亿元”也与《建设工程施工合同》约定的工程价款418332352.72元有明显不同。框架协议签订后，双方按照《招标投标法》的规定，履行了招投标相关手续，即使存在铁建工程公司在招投标之前就已经进场施工的情况，华诚房地产公司并未提供充分证据证明其与铁建工程公司在涉案工程中的系列违法违规行为影响了中标结果。因此，原判决认定《建设工程施工合同》有效，并在此基础上维持一审判决，并非仅依据一审中双方当事人均未提出合同无效意见的事实，而是根据《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不符合法律规定中标无效的情形以及合同的履行和违约事实认定的，不存在缺乏证据证明和适用法律错误的问题。

【法院参考案例】

1．广厦建设集团有限责任公司与浙江嘉业建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2011）浙绍民初字第5号、（2012）浙民终字第28号]

裁判要旨：招标人在招标确定中标人前，就投标价格、投标方案等实质性内容与最后中标人进行了谈判，签订施工合同补充协议并以此作为建设工程施工合同的组成部分，客观上影响了中标结果，属于虚假招投标，该中标应属无效。建设工程经竣工验收合格，中标合同无效的，应将符合双方当事人的真实意思且在施工中具体履行的合同作为工程价款的结算依据。

浙江省绍兴市中级人民法院认为，广厦公司与嘉业公司在招标确定中标人前，就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判，签订施工合同补充协议并以此作为建设工程施工合同的组成部分，客观上影响了中标结果，属于虚假招投标，该中标应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定精神，建设工程经竣工验收合格，中标合同无效，应将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的合同，作为工程价款的结算依据，即以施工合同补充协议作为工程价款的结算依据。

浙江省高级人民法院认为，认同一审关于本案施工合同补充协议系建设工程施工合同的补充协议的意见，并认为本案施工合同补充协议、建设工程施工合同均应认定无效。理由如下：（1）本案施工合同补充协议并不是通过规范的邀请招标的方式签订，而是通过协商的方式签订。《招标投标法》第十条第三款规定：“邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”第十二条第三款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。”第二十八条第二款规定：“在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。”第三十四条规定：“开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。”本案第一次招投标，嘉业公司自行办理邀请招标，未向有关行政监督部门备案。从双方当事人提供的与第一次招投标有关的招标文件、投标文件、中标通知书、施工合同补充协议等证据看，嘉业公司也未按时开标，而是后来开标并通知广厦公司中标，与广厦公司绍兴分公司签订施工合同补充协议。据此，应认定本案工程第一次招投标程序不规范，双方当事人所称的邀请招标并不是《招标投标法》规定的邀请招标，本案施工合同补充协议并非邀请招标的结果，而是双方当事人协商一致的结果。（2）本案施工合同补充协议应认定无效。对第二次招投标而言，本案施工合同补充协议属于在确定中标人之前，双方当事人就投标价格、投标方案等实质性内容进行协商而订立的合同。根据《合同法》第五十二条第（五）项、《招标投标法》第四十三条的规定，本案施工合同补充协议应认定无效。（3）本案工程第二次招投标属于虚假招投标，双方当事人通过虚假招投标而签订的建设工程施工合同为无效合同。其一，从嘉业公司提供的与第二次招投标有关的文件资料看，第二次招投标系嘉业公司委托招标代理机构进行邀请招标，但招标文件对投标文件截止时间、开标时间没有作出规定，这说明第二次招标从一开始就是不规范的。其二，广厦公司提供（2007）浙绍证经字第2099号公证书，仅证明本次开标活动及结果真实、合法、有效，并不能证明整个第二次招投标都真实、合法、有效。其三，第二次招投标的标底远远低于工程建设成本，显然是虚假的。广厦公司的投标价格比标底还低，双方当事人以显著低于工程建设成本的价格订立建设工程施工合同。根据《招标投标法》第四十一条第（二）项的规定，本案建设工程施工合同应认定无效。其四，从双方当事人签订建设工程施工合同的过程看，双方当事人先行签订施工合同补充协议，再由嘉业公司委托招标代理机构办理招标事宜并确定广厦公司中标，后由双方当事人签订建设工程施工合同。并且，根据施工合同补充协议第十三条的约定，本工程的招投标文件及原合同为施工合同补充协议的附件，有抵触之处以施工合同补充协议为准。故本案工程发包属于典型的先确定承包人再办理招投标手续。根据《招标投标法》第五十五条的规定，双方当事人签订的建设工程施工合同，应认定无效。

2．沈宝根与常熟市宝利置业有限公司、常熟市第二建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2016）苏民终1286号]

裁判要旨：在涉案工程招投标前，双方已就相关权利义务达成合意，通过“明招暗定”方式规避招投标，导致中标无效。同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，在结算工程价款时，应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。

江苏省高级人民法院认为，经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：（1）涉案建设工程施工合同的效力应当如何认定；（2）涉案工程应参照哪一份合同结算；（3）涉案工程的造价应当如何认定。

关于争议焦点一，涉案建设工程施工合同的效力应当如何认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，2010年12月8日，宝利公司与二建五分公司签订建设工程施工合同，宝利公司将涉案工程发包给二建五分公司施工，沈宝根作为二建五分公司的委托代表人在该协议上签字。根据二审中宝利公司提交的施工任务单、工程现场签证单可以表明沈宝根在招投标之前已经实际进场施工。2010年12月30日，二建公司经过招投标中标承建涉案工程中（一期）1、2、4、5号楼，2011年1月6日，宝利公司与二建公司就1、2、4、5号楼签订建设工程施工合同。2011年4月，二建公司经过投标又中标涉案工程中（二期）3号楼，2011年5月28日，宝利公司与二建公司就3号楼签订建设工程施工合同。从双方签订合同的过程、内容以及履行情况看，在涉案工程招投标前，双方已就相关权利义务达成合意，通过“明招暗定”方式规避招投标，违反《招标投标法》第四十三条、第五十五条规定，导致中标无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于具有中标无效情形的施工合同无效的规定，2010年12月8日、2011年1月6日、2011年5月28日宝利公司与二建公司签订的建设工程施工合同均为无效合同。宝利公司上诉认为备案的建设工程施工合同无效，本院予以支持。

宝利公司上诉提出，沈宝根与二建五分公司系挂靠关系，2010年12月8日的建设工程施工合同无效。对此，本院认为，2010年12月8日建设工程施工合同，系沈宝根作为二建公司的代表与宝利公司签订。而沈宝根与二建公司并无劳动关系，一审庭审中，沈宝根亦明确承认其是挂靠二建公司施工。根据二建公司五分公司与沈宝根签订的工程经济核算责任书约定，涉案工程由沈宝根承包建设。宝利公司作为发包人，明知沈宝根与二建公司存在挂靠事实，其与被挂靠人二建公司签订的建设工程施工合同，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的，依法应认定为无效。

综上，2010年12月8日、2011年1月6日、2011年5月28日宝利公司与二建公司签订的建设工程施工合同均应认定为无效。

关于争议焦点二，涉案工程应参照哪一份合同结算的问题。同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，在结算工程价款时，应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。本案中，从实际施工范围看，沈宝根实际的施工范围并未完全符合2010年12月8日的建设工程施工合同范围或两份备案合同约定的施工范围。从施工过程中的请款行为及付款节点看，也不能完全区分实际履行了2010年12月8日的建设工程施工合同而未履行两份备案合同。从沈宝根、二建公司与宝利公司在施工过程中签订的协议内容看，宝利公司主张依据2011年3月9日的补充协议，将“第五条合同价款暂定合同价款按标底部分”确定为3500万元，而2010年12月8日合同第五条为合同价款暂定合同金额（大写）：按标底，说明双方履行的合同是2010年12月8日的合同。而沈宝根提供了：2010年12月15日宝利公司与二建公司的补充协议书，约定2010年12月8日所签订的建设工程施工合同终止，合同作废；2012年1月6日宝利公司与二建公司的补充协议，内容为“根据2011年3月5日合同精神，尚湖宝利商业广场1#、2#、4#、5#楼工程工期作相应顺延……其他约定按原合同履行”；2014年1月15日宝利公司出具的承诺书“宝利公司发包给二建公司施工的尚湖宝利商业广场3#工程，该项目在办理竣工预备案申请中工程结算书只作为资料使用，不作为结算依据。最终结算按备案合同按实结算”。综合双方提交的施工过程中形成的协议，本院认定本案参照2011年1月6日、2011年5月28日建设工程施工合同结算工程价款。宝利公司上诉主张双方实际履行的是2010年12月8日的建设工程施工合同，本案应参照2010年12月8日合同结算工程价款，因缺乏事实依据，本院不予支持。

3．十堰市朝华房地产开发有限公司与湖北省建筑消防设施检测维修有限公司十堰分公司建设工程施工合同纠纷案[（2018）鄂民再277号]

裁判要旨：相比较“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了工程承包人，是对《招标投标法》更为严重的违反，举轻以明重，应当认定在未进行招投标的情况下签订的协议书无效。

湖北省高级人民法院认为，案涉商住楼消防安装工程显属必须进行招标的建设项目范围。虽然《招标投标法》并未直接规定未采取招投标方式订立的合同因违反法律强制性规定而无效，但《招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。该规定对实现《招标投标法》的立法目的，即规范招投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益，保证项目质量具有重要意义。相比较“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了工程承包人，是对《招标投标法》更为严重的违反。举轻以明重，应当认定朝华房地产公司与消防设施检测公司在未进行招投标的情况下签订《消防安装工程承包协议书》，违反了法律强制性规定中的效力性规定，应为无效。消防设施检测公司有关案涉商住楼消防安装工程系朝华房地产公司用非国有资金投资建设，双方自愿签订《消防安装工程承包协议书》，应属合法有效的辩称意见不能成立。消防设施检测公司要求解除《消防安装工程承包协议书》的诉讼请求，于法无据。

编者说明

招标投标与询价以外的其他采购方式相比，比较典型的一个特点是在确定中标人之前禁止招标人与投标人进行实质性谈判。在定标前，如果招标人与投标人就已经进行实质性谈判达成一致意见确定了“中标人”，确定了中标价格、中标方案等合同实质性内容，或者已经签订合同或执行合同项目之后补办招标程序，这实际属于“未招先定”“明标暗定”的虚假招标投标行为，也属于招标人与投标人串通的行为，实际违反了《招标投标法》规定的招标投标程序，使得招标投标活动流于形式，违背诚实信用原则。对这种违法行为，《招标投标法》第五十五条明确规定，依法必须进行招标的项目，招标人违法与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。中标无效，则签订的合同失去合法的基础，应随之无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程进行招标但中标无效的，建设工程施工合同应当认定无效。司法实践中，如果双方当事人虽然在招标之前进行了实质性内容的谈判或已签订了施工合同，但其后招标人依法组织了招投标活动，事前签订的合同与中标后签订的中标合同实质性条款不一致，则说明投标前的谈判行为对中标结果并未产生实质性的影响，不能因此根据《招标投标法》第五十五条规定认定中标无效。

第四十四条　【评标委员会成员的义务】评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。

评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人的财物或者其他好处。

评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。

【立法·要点注释】

本条是关于评标委员会成员履行职务时应遵守的基本准则的规定。

1．评标委员会成员应当客观、公正地履行职务。这里讲的“客观”，是指评标委员会成员在评审投标文件时，必须做到实事求是，不得带有主观偏见。评标委员会成员在评审投标文件时，要综合各方面的因素，严格按照招标文件确定的标准和方法对投标文件进行客观的分析、评价。这里所讲的“公正”，是指评标委员会成员在评标过程中要以独立、超脱的地位，不偏不倚地对待每个投标人，要严格按照招标文件规定的程序和方法评审每个投标人的投标，不能厚此薄彼、区别对待。

2．评标委员会成员不得收受投标人的财物或者其他好处。这里所说的“其他好处”，在实际生活中有多种表现，如信息费、顾问费、劳务费、贵重礼品、出国考察、色情贿赂等。评标委员会成员收受投标人的任何馈赠或者其他好处，都属于法律规定予以禁止的行为，对违法者的责任应当予以追究。

3．评标委员会成员和参与评标的有关工作人员要对评标过程保密。

【行政法规】

《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019年3月2日）

第四十八条　招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息，但不得明示或者暗示其倾向或者排斥特定投标人。

招标人应当根据项目规模和技术复杂程度等因素合理确定评标时间。超过三分之一的评标委员会成员认为评标时间不够的，招标人应当适当延长。

评标过程中，评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标的，应当及时更换。被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，由更换后的评标委员会成员重新进行评审。

【要点注释】

本条是关于保障评标正常进行的规定。

1．招标人应基于招标项目的实际情况，向评标委员会提供招标文件没有载明或者已经载明但短时间内评标委员会成员不容易准确把握理解的，且为准确评标所必需的客观真实信息，主要包括：一是招标项目的范围、性质和特殊性。二是招标项目的质量、价格、进度等需求目标和实施要点。三是招标文件中规定的主要技术标准和要求、商务条款。四是招标文件规定的评标方法、评标因素及标准，以及设置评审因素及标准的主要考虑。五是开标记录。六是投标文件。七是采用资格预审的，还应包括资格预审文件和资格预审申请文件。但是，招标人在提供上述有关信息和数据时，不得以明示或者暗示的方式倾向或者排斥特定投标人。例如，招标人在介绍招标项目特殊要求时，特意提到某个投标单位的技术标准最符合该招标项目的特殊需要，就构成以暗示的方式倾向特定投标人。

2．招标人确定评标所需时间需考虑的主要因素有：一是招标项目的规模和技术复杂程度。二是投标人的数量。三是评标委员会成员的数量。四是评标因素及各因素评审方法。五是投标文件的编制情况。六是是否采用电子辅助评标等手段。

3．特定情况下应当及时更换评标委员会成员。更换的具体情形主要有：存在着应当回避的事由、擅离职守、因健康原因不能继续评标工作。招标人更换评标委员会成员应注意以下六点：一是评标时发现了需要更换的具体事由，招标人应当及时更换。二是有些事由可能是评标时发生或者存在但事后发现的，如有更换可能，招标人也应当更换。三是本条没有穷尽更换评标委员会成员的具体情形。例如，评标委员会成员在评标过程中不客观公正履行评标职责、拒不遵守评标纪律影响评标正常进行的，招标人也应当及时更换。四是更换评标委员会成员的原因应当是客观存在的、已严重影响评标正常进行的事由，招标人不得因为某个成员坚持正确意见、不执行招标人错误或者不正当要求而滥用更换权，操纵评标委员会。五是招标人更换评标委员会成员的，该被更换的成员已作出的评审结论无效，由更换后的成员重新进行评审。六是该被更换的评标委员会成员仍应遵守《招标投标法》第四十四条第三款规定，不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。

【部门规章及规范性文件】

1．《评标委员会和评标方法暂行规定》（2013年5月1日）

第十三条　评标委员会成员应当客观、公正地履行职责，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。

评标委员会成员不得与任何投标人或者与招标结果有利害关系的人进行私下接触，不得收受投标人、中介人、其他利害关系人的财物或者其他好处，不得向招标人征询其确定中标人的意向，不得接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求，不得有其他不客观、不公正履行职务的行为。

第十四条　评标委员会成员和与评标活动有关的工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。

前款所称与评标活动有关的工作人员，是指评标委员会成员以外的因参与评标监督工作或者事务性工作而知悉有关评标情况的所有人员。

2．《评标专家和评标专家库管理暂行办法》（2013年5月1日）

第十四条　评标专家负有下列义务：

（一）有《招标投标法》第三十七条、《招标投标法实施条例》第四十六条和《评标委员会和评标方法暂行规定》第十二条规定情形之一的，应当主动提出回避；

（二）遵守评标工作纪律，不得私下接触投标人，不得收受投标人或者其他利害关系人的财物或者其他好处，不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况；

（三）客观公正地进行评标；

（四）协助、配合有关行政监督部门的监督、检查；

（五）国家规定的其他义务。

第十五条　评标专家有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正；情节严重的，禁止其在一定期限内参加依法必须进行招标的项目的评标；情节特别严重的，取消其担任评标委员会成员的资格：

（一）应当回避而不回避；

（二）擅离职守；

（三）不按照招标文件规定的评标标准和方法评标；

（四）私下接触投标人；

（五）向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求；

（六）对依法应当否决的投标不提出否决意见；

（七）暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明；

（八）其他不客观、不公正履行职务的行为。

评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者与评标活动有关的工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，给予警告，没收收受的财物，可以并处三千元以上五万元以下的罚款；对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加任何依法必须进行招标项目的评标；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十六条　组建评标专家库的政府部门或者招标代理机构有下列情形之一的，由有关行政监督部门给予警告；情节严重的，暂停直至取消招标代理机构相应的招标代理资格：

（一）组建的评标专家库不具备本办法规定条件的；

（二）未按本办法规定建立评标专家档案或对评标专家档案作虚假记载的；

（三）以管理为名，非法干预评标专家的评标活动的。

法律法规对前款规定的行为处罚另有规定的，从其规定。

第十七条　依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会，或者确定、更换评标委员会成员违反《招标投标法》和《招标投标法实施条例》规定的，由有关行政监督部门责令改正，可以处十万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，依法重新进行评审。

政府投资项目的招标人或其委托的招标代理机构不遵守本办法第五条的规定，不从政府或者政府有关部门组建的评标专家库中抽取专家的，评标无效；情节严重的，由政府有关部门依法给予警告。

第四十五条　【中标通知书】中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

【立法·要点注释】

本条是关于通知中标和中标通知书的法律效力的规定。

1．所谓中标通知书，是指招标人在确定中标人后向中标人发出的通知其中标的书面凭证。对所有未中标的投标人也应当同时给予通知。投标人提交投标保证金的，招标人还应退还这些投标人的投标保证金。所谓投标保证金，是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。也就是说，投标人保证其投标被接受后对其投标书中规定的责任不得撤销或者反悔。否则，招标人将对投标保证金予以没收。对于未中标的投标保证金，应当在发出中标通知书后一定时间内，尽快退还给投标人。

2．中标通知书的法律效力。招标人的招标，是指招标人采取招标公告或者投标邀请书的方式，向法人或者其他组织发出，以吸引其投标的意思表示，该意思表示属于要约邀请。而招标文件实质上是招标公告内容的具体化，所以也属于要约邀请的范畴。投标人的投标，是指投标人按照招标人的要求，在规定的期限内向招标人发出的包括合同主要条款的意思表示，该意思表示属于要约。招标人经过评标委员会的评标确定中标人后，应当向中标人发出中标通知书。中标通知书实质上就是招标人的承诺。所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。中标通知书发出后产生法律效力。本法规定中标通知书是以发出后具有法律效力而不是以中标人收到中标通知书后发生法律效力，这是因为这样更适合招标投标的特殊情况。这里所讲的“法律效力”，是指中标通知书对招标人和中标人发生法律拘束力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的行为，都属于缔约过失行为，应当承担相应的责任。

【相关法律】

《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日）

第一百三十七条　以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。

以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。

第四百七十九条　承诺是受要约人同意要约的意思表示。

第四百八十条　承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

第四百八十一条　承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺；

（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

第四百八十二条　要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真、电子邮件等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

第四百八十三条　承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第四百八十四条　以通知方式作出的承诺，生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。

承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

第四百八十五条　承诺可以撤回。承诺的撤回适用本法第一百四十一条的规定。

第四百八十六条　受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，为新要约；但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。

第四百八十七条　受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但是因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效。

第四百八十八条　承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

第四百八十九条　承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

第四百九十五条　当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。

当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

【部门规章及规范性文件】

1．《工程建设项目施工招标投标办法》（2013年5月1日）

第六十条　中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

2．《工程建设项目货物招标投标办法》（2013年5月1日）

第五十条　中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

中标通知书由招标人发出，也可以委托其招标代理机构发出。

3．《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（2019年3月13日）

第四十五条　建设行政主管部门自收到书面报告之日起5日内未通知招标人在招标投标活动中有违法行为的，招标人可以向中标人发出中标通知书，并将中标结果通知所有未中标的投标人。

4．《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（2014年4月1日）

第七十二条　依法必须进行招标的项目，中标人确定后，招标人应当在中标结果公告后20日内向中标人发出中标通知书，并在中标结果公告后15日内将评标情况的报告（见附件3）提交至相应的主管部门。中标通知书也可以由招标人委托其招标机构发出。

使用国外贷款、援助资金的项目，异议或投诉的结果与报送资金提供方的评标报告不一致的，招标人或招标机构应当按照异议或投诉的结果修改评标报告，并将修改后的评标报告报送资金提供方，获其不反对意见后向中标人发出中标通知书。

第七十三条　中标结果公告后15日内，招标人或招标机构应当在招标网完成该项目包招标投标情况及其相关数据的存档。存档的内容应当与招标投标实际情况一致。

第七十五条　中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

5．《电子招标投标办法》（2013年5月1日）

第三十六条　招标人确定中标人后，应当通过电子招标投标交易平台以数据电文形式向中标人发出中标通知书，并向未中标人发出中标结果通知书。

招标人应当通过电子招标投标交易平台，以数据电文形式与中标人签订合同。

【最高人民法院裁判案例】

1．黑龙江省滑模建筑工程公司与哈尔滨新一房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案[（2017）最高法民再51号]

裁判要旨：招标人并未发出中标通知书，因此双方未就此达成合意，合同并未成立。

最高人民法院认为，《招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力……”第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”滑模公司投标为要约，交易中心发出中标通知书为承诺，又根据《合同法》第二十六条“承诺通知到达要约人时生效”和第二十五条“承诺生效时合同成立”的规定，只有在交易中心向滑模公司发出的中标通知书到达滑模公司时，招投标行为始告完成，双方基于招投标行为而形成的合同始告成立。而本案中，交易中心并未向滑模公司发出中标通知书，因此双方未就此达成合意，以滑模公司投标价格为基础的合同并未成立，亦不能作为判定双方权利义务的依据，故滑模公司主张以其投标价作为核算工程款的标准，没有事实依据，本院不予支持。

2．中国石化集团资产经营管理有限公司长岭分公司与岳阳经济技术开发区富兴房地产开发有限公司等合资、合作开发房地产合同纠纷案[（2019）最高法民申2241号]

裁判要旨：在招标活动中，当中标人确定，中标通知书到达中标人时，招标人与中标人之间以招标文件和中标人的投标文件为内容的合同已经成立。签订书面合同，只是对招标人与中标人之间的业已成立的合同关系的一种书面细化和确认，其目的是履约的方便以及对招投标进行行政管理的方便，不是合同成立的实质要件。

最高人民法院经审查认为，关于原审判决认定中石化长岭分公司与富兴公司之间的合同成立，是否属于适用法律错误的问题。招投标活动是招标人与投标人为缔结合同而进行的活动。招标人发出招标通告或投标邀请书是一种要约邀请，投标人进行投标是一种要约，而招标人确定中标人的行为则是承诺。承诺生效时合同成立，因此，在招标活动中，当中标人确定，中标通知书到达中标人时，招标人与中标人之间以招标文件和中标人的投标文件为内容的合同已经成立。《招标投标法》第四十六条和涉案招标文件、投标文件要求双方按照招标文件和投标文件订立书面合同的规定和约定，是招标人和中标人继中标通知书到达中标人之后，也就是涉案合同成立之后，应再履行的法定义务和合同义务，该义务没有履行并不影响涉案合同经过招投标程序而已成立的事实。因此，签订书面合同，只是对招标人与中标人之间的业已成立的合同关系的一种书面细化和确认，其目的是履约的方便以及对招投标进行行政管理的方便，不是合同成立的实质要件。一审法院适用《合同法》第二十五条，二审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条，认定涉案合同成立并无不当，本院予以维持。

【法院参考案例】

1．四川省彭州市亚峰建筑工程公司与四川绿色药业科技发展股份有限公司招标投标案[（2003）彭州民初字第511号]

裁判要旨：中标通知书应由招标人核发，其他人不得越权核发。未经招标人同意核发的中标通知书，不构成招标人作出的中标承诺。违背诚信原则而承担缔约过失责任应同时具备三个构成要件：一是缔约人是否违反先合同义务；二是违反先合同义务的缔约人主观上是否具有过错；三是缔约一方是否有信赖利益的损失。

彭州市人民法院认为，原告参与被告于2001年4月对自己的科研质检楼建设工程进行招投标活动未中标的事实存在。招标投标作为一种特殊的签订合同的方式，招标公告或者招标通知应属要约邀请，而投标是要约，招标人选定中标人，应为承诺，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。本案中的中标通知书因未经招标人同意，不应视为承诺通知，而中标是合同是否成立的标志，原告未中标即表明合同尚未成立，故原、被告之间的招投标活动应属合同订立过程，应按照《招标投标法》的规定进行。原告主张被告有违诚实信用，应承担缔约过失责任。根据《合同法》第四十二条关于对在订立合同过程中的恶意谈判、欺诈和其他违背诚信原则的行为适用缔约过失责任的规定，缔约过失责任采用的是过错责任原则。缔约过失责任应具备三个构成要件，对本案分析如下：（1）被告是否违反先合同义务。《招标投标法》第七条、第四十条、第四十五条规定：行政监督部门应依法对招投标活动实施监督并查处违法行为；招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人，也可以授权评标委员会直接确定中标人；中标人确定后，应由招标人核发中标通知书。但被告不授权评标委员会直接确定中标人，也不同意在评标委员会推荐的中标候选人中确定原告为中标人，不给原告核发中标通知书，均应是被告的权利；原告没有举出证据证明被告有违反先合同义务的情形。（2）被告的主观上并无过错，原告并未举出证据证明被告有仅为自己利益而故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况的过失存在，不能构成缔约过失责任。（3）原告请求赔偿的8000元损失中仅有2700元的费用票据合法，且2700元也不完全属于一种信赖利益的损失，即一方实施某种行为后，另一方对此产生了信赖（如相信其会订立合同），并因此而支付了一定的费用，因一方违反诚信原则使该费用不能得到补偿。本案中原告提出的在招投标活动中所支出的费用2700元部分，只有公证费300元可认为是一种信赖利益的损失，其余均是原告在招投标活动中的正常开支，即原告在开支这些费用时并不能相信其定会中标，且都属被告在招标文件中明示不予承担的费用范围。综上所述，原告诉称要求被告承担缔约过失责任因并不同时具备以上三个要件，故原告要求被告承担责任的理由不充分，证据不足，不应支持。

2．重庆大唐测控技术有限公司与四川省达州市国家税务局招投标买卖合同纠纷案[（2010）川民终字第290号]

裁判要旨：根据《招标投标法》第四十五条规定，中标通知书发出后，招标人改变中标结果，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。因单方原因导致合同未签订的，一方应当承担缔约过失责任，具体赔偿数额由法院结合个案情况予以确定。

四川省高级人民法院认为，关于达州市国税局是否应赔偿大唐公司损失及赔偿范围问题。大唐公司投标并中标后，达州市国税局的招标代理机构达华集团已向大唐公司发出了中标通知书。双方之间虽因未依照《招标投标法》第四十六条第一款之规定签订书面合同而导致双方之间合同不成立，但根据《招标投标法》第四十五条第二款“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”之规定，中标通知书对招、投标双方均具有法律效力。该法律约束力是拘束招标人和中标人签订合同的法律约束力，对这种法律强制力的违反所承担的是合同订立过程中的缔约过失责任，即因招标人改变中标结果，不与中标人签订合同或中标人放弃中标，不与招标人签订合同，导致双方之间合同不能缔结，而应承担的缔约过失责任。根据《合同法》第四十二条关于“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”之规定，本案中，达州市国税局在向大唐公司发出中标通知书后未与大唐公司签订书面合同，导致双方之间合同不成立，依法应承担缔约过失责任，即应对大唐公司因信赖合同能够依法成立却由于合同最终不成立而受到的利益损失进行赔偿。本案中，大唐公司主张达州市国税局赔偿损失215万元，但就其所提供证据而言，首先，大唐公司称其已按招标文件和中标通知书完成设备生产，但大唐公司为此提供的制造通知单和购买原材料发票、产成品照片均系单方制作，无法证明其已按中标通知书要求进行生产，而其在中标后至2009年5月达州市国税局通知其不履行合同的期间内，也无证据证明其向达州市国税局提示交货，故其该主张依据不足，不予支持。即使大唐公司进行生产，因其在合同未成立时自行生产，扩大的损失也应由其自行承担。其次，大唐公司主张其履行合同的可得利益损失886240元，因其所提供《2007年度财务会计报告》和《2008年度财务会计报告》系单方委托形成，而达州市国税局并未认可该证据的内容，故不能仅凭该证据证明大唐公司的可得利益损失。再次，大唐公司主张销售人员工资、差旅费、通讯费损失297600元，但其提供的销售人员工资表、《大唐公司事业部、营销部管理制度》《大唐公司2008年销售管理制度》系单方制作和内部管理规范，不能证明其为准备履行与达州市国税局之间的合同而实际产生销售人员工资、差旅费、通讯费共计297600元。最后，大唐公司主张材料费资金占用利息损失355602.89元和材料费损失274663.11元，因其提供的购买原材料发票虽能证明其购买原材料支出费用，但不能证明该费用是为履行与达州市国税局的合同而作准备所支出的费用，也无证据证明其该部分材料价值因达州市国税局不与其签订合同而造成损失，故其要求达州市国税局承担不签订合同而产生的材料费资金占用利息损失355602.89元和材料费损失274663.11元，依据不足。

大唐公司提供的证明其损失的相关证据虽不能直接证明其因达州市国税局不履行签订合同义务而遭受的损失，但根据生活经验法则和众所周知的事实，大唐公司在本案中因合同不成立而遭受损失应是确定的。首先，其在投标阶段，因达州市国税局采购设备系“煤炭产量监控系统设备”，大唐公司在投标前深入实地进行现场勘察是必要的准备工作，基于勘察产生的交通费、人工费、设备费均是合理的；同时，大唐公司通过可行性研究，制定投标书，基于此产生的人工费、财务费等属合理费用。其次，大唐公司参加投标活动，产生的人工费、交通费属合理费用。再次，大唐公司在中标后为履行合同所作准备，在达州市国税局通知其不履行合同后，多次与达州市国税局进行磋商，产生相应的交通费、人工费等也是合理的。最后，如果达州市国税局与大唐公司按法律规定签订合同，则大唐公司基于合同的履行必然获取一定的利润。综上，本案中大唐公司中标后，因达州市国税局未与其按法律规定签订书面合同，导致双方之间合同不成立，大唐公司因合同不成立确实存在一定的损失，但根据本案现有证据不能准确判定大唐公司的损失金额，故根据本案具体情况，在原审判决由达州市国税局赔偿其占用大唐公司保证金期间利息损失26100元基础上，再酌定由达州市国税局赔偿大唐公司损失20万元。

3．北京科海华电气设备有限公司与中铁建设集团有限公司招标投标买卖合同纠纷案[（2013）一中民终字第12430号]

裁判要旨：招标人经开标评标后，未发出中标通知书，但口头通知投标人中标，投标人亦按招投标文件中的约定履行了相应供货义务，双方之间形成合法有效的招标投标买卖合同法律关系。中标人应按约定履行合同。

北京市第一中级人民法院认为，本案中，中铁建设公司向科海华公司发放招标文件，科海华公司按招标文件规定日期向中铁建设公司提供投标书等相关文件，中铁建设公司经开标评标后，口头通知科海华公司中标，科海华公司亦按招投标文件中的约定履行了相应材料的供货义务，双方之间形成了合法有效的招标投标买卖合同法律关系。依据2011年4月19日科海华公司出具的确认函，其中明确表示科海华公司对招标文件、技术要求、合同条款全部确认。如其中标，愿意接受该招标文件中的各项内容，同意此文件作为合同附件，与合同具有同等法律效力，故合同条款第四条结算方式中关于“垫资100万元后，以承兑汇票分批支付货款”的约定对科海华公司具有约束力。现科海华公司尚未达到双方约定的付款条件，且中铁建设公司已按双方2013年6月4日协议的约定支付了全部货款，故科海华公司要求中铁建设公司支付逾期付款利息损失的请求，不符合合同约定，本院不予支持。

编者说明

中标通知书是招标人向中标的投标人发出的告知其中标的书面通知文件，是招标人向中标人作出的接受其要约的承诺。承诺应当由受要约人作出，故中标通知书应当由招标人发出或者招标人授权的招标代理机构或其他单位发出，未经招标人明确授权，其他人发出的中标通知书无效，不属于招标人作出的承诺，对招标人不具有约束力。中标通知书对招标人和中标人所具有的法律效力，就是招标人和中标人不得擅自毁标，不得改变中标结果或者放弃中标项目，而应当履行按招标文件和投标文件订立书面合同的义务，否则应当依法承担法律责任。对于这种责任，属于缔约过失责任还是违约责任，《招标投标法》并没有给出答案，这取决于对发出中标通知书与合同成立、生效的关系认定。招标投标程序中中标通知书为招标人作出的承诺，中标通知书一经发出即生效，承诺即生效。根据《民法典》第四百八十三条规定，承诺生效时合同成立。但依据《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人还应当订立书面合同。由此，对中标通知书发出后合同何时成立、生效，产生认识上的分歧。目前，以中标通知书发出为分界点，理论及实务界主要存在以下四种观点：（1）发出中标通知书时合同尚未成立，需要在招标人和中标人签署书面合同之后，合同才成立并同时生效；（2）中标通知书发出后合同成立但未生效，招标人、中标人签订书面合同后合同生效，合同书是合同关系成立的有效证据；（3）通过招标投标以及发出中标通知书，招标人和投标人在要约和承诺方面已经达成一致，书面合同成立并生效；（4）发出中标通知书后，招标人和投标人之间已经成立合同并生效，但双方成立的是预约合同，违反合同应承担预约合同的违约责任。法院在裁判案件时这几种观点都有采纳。最高人民法院倾向于认为，招标人发出中标通知书后，即产生在招标人、中标人之间成立书面合同的效力。【1】如果招标人未发出中标通知书，但与投标人直接订立书面合同，实际上以实际行为作出了承诺；如果已书面通知投标人中标但未订立书面的合同，只是要求投标人按招投标文件约定履行相应合同义务，实际上双方之间形成合法有效的合同关系。

第四十六条　【订立书面合同和提交履约保证金】招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

【立法·要点注释】

本条是关于招标人和中标人订立书面合同以及中标人按照招标文件要求提交履约保证金的规定。

1．招标采购合同在何时开始成立生效的问题。从合同法的一般理论来讲，自承诺生效时合同成立。招标人编制的招标文件中必须有拟签订合同的主要条款，而中标人的投标文件应对招标文件的实质性要求和条件作出响应，招标文件中一般也会对订立合同书的问题作出规定。也就是说，在投标人发出的要约中已经包含中标后订立书面合同的内容。况且，本法规定招标人和中标人在法定期限内订立书面合同也属于强制性规定，是以专门法律规定招标人和中标人必须订立合同书，本法的规定与《民法典》的相关规定的精神是一致的。因此，招标采购合同的成立生效时间应当是招标人和中标人订立书面合同的时间。

2．“实质性内容”，是指投标价格、投标方案等实质性内容。如果允许招标人和中标人可以再行订立背离合同实质性内容的其他协议，则违背了招标投标活动的初衷，整个招标过程也就失去了意义，对其他投标人来讲也是不公正的。对这类行为必须予以禁止。

3．所谓履约保证金，是指招标人要求投标人在接到中标通知书后，提交的保证履行合同各项义务的担保。在投标须知中，招标人要规定使用哪一种形式的履约担保。中标应当按照招标文件中的规定提交履约担保。履约保证金担保中标人正确履行合同。

【相关法律】

《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日）

第四百七十条　合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：

（一）当事人的姓名或者名称和住所；

（二）标的；

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或者报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

第四百七十一条　当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。

第四百八十三条　承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第四百八十八条　承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

第四百八十九条　承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

第四百九十条　当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

第四百九十一条　当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。

当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。

第四百九十二条　承诺生效的地点为合同成立的地点。

采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

第四百九十三条　当事人采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点，但是当事人另有约定的除外。

第五百零二条　依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。

依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。

第五百三十三条　合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。

【行政法规】

《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019年3月2日）

第五十七条　招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

【要点注释】

本条是关于签订合同和退还投标保证金的规定。

1．招标人和中标人应当依法签订书面合同。在时间上，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内签订合同。在内容上，应当按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。在形式上，招标人与中标人应当签订书面合同。在担保上，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交，履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

2．招标人和中标人不仅要在中标通知书发出之日起30日内，而且还应在投标有效期内订立书面合同。如果在投标有效期内无法完成合同签订，招标人可以要求投标人适当延长投标有效期。投标人同意延长投标有效期的，投标保证金的有效期也应该相应延长，但不得要求修改投标文件的实质内容。如果投标人拒绝延长投标有效期，投标文件对招标人和投标人不再具有约束力，招标人应当退还投标保证金。

3．通常情况下，招标文件可以约定退还投标保证金的利息按照银行同期活期存款利率计算。对于投标保证金额大、担保时间长的招标项目，招标文件应该约定投标保证金的银行同期存款利息标准及其计算和退还办法。招标人逾期退还投标保证金的，还应该另行赔偿投标人损失。当投标人使用银行担保函或其他第三方信用担保等不发生银行存款利息的保证金时，不存在利息退还问题。

4．招标文件可以规定以下情形不退还投标保证金：一是中标人拒绝按招标文件、投标文件及中标通知书要求与招标人签订合同。二是中标人或投标人要求修改、补充和撤销投标文件的实质性内容或要求更改招标文件和中标通知书的实质性内容。三是中标人拒绝按招标文件规定时间、金额、形式提交履约保证金。四是法律法规和招标文件规定的其他情形。发生以上情形给招标人造成的损失超过投标保证金额的，招标人可要求赔偿超过部分的损失。

第五十八条　招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

【要点注释】

本条是关于履约保证金的规定。

1．履约保证金属于中标人向招标人提供的用以保障其履行合同义务的担保。中标人不履行合同义务的，招标人将按照合同约定扣除其全部或部分履约保证金，或由担保人承担担保责任。如果中标人违约给招标人造成的损失超过履约保证金的，还应该依法赔偿超过部分的损失。

2．履约保证金的形式通常为中标人出具的银行汇票、支票、现钞等，以及由银行或第三方担保机构出具的履约担保函。招标人应当给中标人留有选择履约保证金形式的余地，不能借此排斥投标人。

3．招标文件可以根据合同履行的需要，要求中标人在签订合同前提交或不提交履约保证金。招标文件要求提交的，应载明履约保证金的形式、金额以及提交时间。履约保证金通常作为合同订立的条件，要在合同签订前提交。

4．履约保证金的有效期自合同生效之日起至合同约定的中标人主要义务履行完毕止。中标人合同主要义务履行完毕，招标人应按合同约定及时退还履约保证金，履约担保函自行失效。履约保证金使用现金等形式的，可以根据需要约定利息计取办法，招标人不得将履约保证金挪作他用。

5．为保证招标人及时支付合同价款，当事人可以约定招标人向中标人提供支付担保。

【部门规章及规范性文件】

1．《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（2013年5月1日）

第四十二条　招标人和中标人应当在投标有效期内并在自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

中标人履行合同应当遵守《合同法》以及《建设工程勘察设计管理条例》中勘察设计文件编制实施的有关规定。

第四十三条　招标人不得以压低勘察设计费、增加工作量、缩短勘察设计周期等作为发出中标通知书的条件，也不得与中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

第四十四条　招标人与中标人签订合同后五日内，应当向中标人和未中标人一次性退还投标保证金及银行同期存款利息。招标文件中规定给予未中标人经济补偿的，也应在此期限内一并给付。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交；经中标人同意，可将其投标保证金抵作履约保证金。

第四十五条　招标人应当在将中标结果通知所有未中标人后七个工作日内，逐一返还未中标人的投标文件。

招标人或者中标人采用其他未中标人投标文件中技术方案的，应当征得未中标人的书面同意，并支付合理的使用费。

2．《工程建设项目施工招标投标办法》（2013年5月1日）

第六十一条　招标人全部或者部分使用非中标单位投标文件中的技术成果或技术方案时，需征得其书面同意，并给予一定的经济补偿。

第六十二条　招标人和中标人应当在投标有效期内并在自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。

招标人不得擅自提高履约保证金，不得强制要求中标人垫付中标项目建设资金。

第六十三条　招标人最迟应当在与中标人签订合同后五日内，向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

第六十四条　合同中确定的建设规模、建设标准、建设内容、合同价格应当控制在批准的初步设计及概算文件范围内；确需超出规定范围的，应当在中标合同签订前，报原项目审批部门审查同意。凡应报经审查而未报的，在初步设计及概算调整时，原项目审批部门一律不予承认。

3．《工程建设项目货物招标投标办法》（2013年5月1日）

第五十一条　招标人和中标人应当在投标有效期内并在自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交；拒绝提交的，视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供货物款支付担保。

履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

第五十二条　招标人最迟应当在书面合同签订后五日内，向中标人和未中标的投标人一次性退还投标保证金及银行同期存款利息。

第五十三条　必须审批的工程建设项目，货物合同价格应当控制在批准的概算投资范围内；确需超出范围的，应当在中标合同签订前，报原项目审批部门审查同意。项目审批部门应当根据招标的实际情况，及时作出批准或者不予批准的决定；项目审批部门不予批准的，招标人应当自行平衡超出的概算。

4．《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（2019年3月13日）

第四十六条　招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

中标人不与招标人订立合同的，投标保证金不予退还并取消其中标资格，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。

招标人无正当理由不与中标人签订合同，给中标人造成损失的，招标人应当给予赔偿。

第四十七条　招标文件要求中标人提交履约担保的，中标人应当提交。招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。

5．《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（2014年4月1日）

第七十六条　招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，依照招标投标法、招标投标法实施条例和本办法的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人或中标人不得拒绝或拖延与另一方签订合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

第七十七条　招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

第八十条　依法必须进行招标的项目，在国际招标过程中，因招标人的采购计划发生重大变更等原因，经项目主管部门批准，报相应的主管部门后，招标人可以重新组织招标。

【司法解释】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，2021年1月1日）

第二条　招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

【要点注释】【2】

1．《招标投标法》第四十六条第一款中的“书面合同”应当是指《民法典》第四百九十条规定的合同书。《民法典》第四百九十条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立”。也就是说，《招标投标法》第四十六条第一款规定的“书面合同”系合同书的一种。

基于上述分析，招标人发出中标通知书后，一方不与对方签订合同的，应当依法承担相应的法律责任，包括两方面：一是《招标投标法》第五十九条规定的责任。该条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”二是民事责任。由于《民法典》第四百九十条规定，“自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立”，招标人发出中标通知书后，一方不与对方订立书面合同的，不承担违反建设工程施工合同或者政府采购合同的责任，此时合同尚未成立。此时，招标投标程序的当事人承担的民事责任应属缔约过失责任。当然，似乎也可以理解为，招标人与中标人在中标通知书发出后，双方存在预约关系。如果一方不与对方签订书面合同，承担违反预约的违约责任。无论如何解释，具体责任内容包括：如果招标人发出中标通知书后不与中标人签订合同，应当退还投标保证金及赔偿投标人的其他实际损失；如果中标人不与招标人签订合同的，应当承担招标人重新招标所遭受的实际损失的责任；如果双方对中标通知书发出后，一方不与对方签订书面合同的责任有约定，按照约定依法处理。

2．合同实质性内容，《招标投标法》未予以明确。依字面理解，应当是指对合同双方当事人权利、义务有实质影响的内容。在理解“合同实质性内容”时，应当注意以下三点：

（1）合同实质性内容不是指合同的主要条款。合同的主要条款是指合同必须具备的条款。欠缺主要条款任何一项，合同就不能成立。除法律另有规定或者当事人另有约定外，合同的主要条款包括合同主体即当事人名称或者姓名、标的和数量三方面的条款。通常情况下，当事人达成的任何协议只要包括这三方面的内容，即可认定合同成立。合同具备主要条款而欠缺其他内容的，当事人可以协商补充，也可以依照《民法典》的规定或者解释规则予以补充。

（2）合同实质性内容不等同于构成新要约的内容。《民法典》第四百八十八条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”对合同的实质性条款作了列举，所列项目为实质性条款，但实质性条款不限于所列各项，如对法律适用的选择也应是实质性条款。不同的合同类型，实质性条款并不完全相同。

（3）合同实质性内容不是指《民法典》第七百九十五条规定的建设工程施工合同的主要内容。该条规定：“施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”该条列明了建设工程施工合同应具备的主要内容，这些内容显然不能都认定为《招标投标法》第四十六条第一款所规定的“实质性内容”。

确定《招标投标法》第四十六条第一款中的“合同实质性内容”的范围，可以从两方面考虑：其一，是否影响其他中标人中标。招标人和中标人另行签订的协议中改变双方根据招标文件和投标文件所订立的书面合同的内容是否属于背离合同实质性内容，取决于这些改变是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。凡是排除其他投标人中标的可能或者提高其他投标人中标条件的内容，都构成“实质性内容”。其二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。招标人与中标人另行订立其他协议如果较大地改变了双方的权利义务关系则背离合同的“实质性内容”。招标人与中标人就建设工程施工所享有的权利义务体现在招标文件、中标文件、中标通知书及以合同书形式出现的《建设工程施工合同》之中，虽然依据《民法典》的规定，当事人享有变更合同之权利，但这种变更受制于招标投标文件及《建设工程施工合同》。

3．本条司法解释确定的建设工程施工合同实质性内容的范围包括以下方面：

（1）工程范围。承包人具体施工的工程范围由招标文件、投标文件与合同等文件确定。该范围决定了承包人施工的边界。工程范围并不仅仅指建筑物或者构筑物的结构与面积等，更主要是指是否包括土建、设备安装、装饰装修等。另行签订的协议，增加或者减少工程范围的可能性都存在。应当注意的是，施工过程中，因发包人的设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人以补充协议、会谈纪要甚至签证等变更工程范围的，不应当认定为背离中标合同的实质性内容的协议。

（2）建设工期。建设工期是施工人完成施工工程的时间或者期限。工期通常与工程范围直接相关。建设工期的长短，是任何一个建设工程施工合同中必备的条款。通常情况下，竞标人在投标文件中确定的总竣工日期才是决定是否中标的关键因素。另行签订的协议中，缩短或者延长建设工期的可能性都会发生。

（3）工程价款。支付工程价款是发包人最主要的义务，收取工程价款是承包人最主要的权利。在工程范围与工程质量、工期不变的情况下，决定工程中标人的因素往往就是工程价款，即投标文件中工程价款最低者中标。司法实践中，绝大多数案件就是因工程价款产生纠纷。工程价款，是对施工人而言，对建设人而言，称工程造价。通过招标投标程序发包的建设工程，计价方式无非固定价与可调价两种。当然即使是固定价，无论是单价固定合同还是总价固定合同，当事人仍然会在合同中明确约定可能产生的市场风险如何在两方当事人中分配。在确定可调价作为计价方式时，竞标人为了获得工程建设的机会，必然会在总决算价的基础上给予发包人一定程度的所谓让利。否则，该竞标人至少在工程价款方面没有竞争的优势。实务中，承包人通过低价竞标，获得工程建设机会后，再以人工费、材料费等存在重大市场变化为由，要求据实结算的案件并不罕见。当事人变更价款存在多种形式。直接降低中标人的投标文件提出的工程价款即直接让利是最明显最直接的形式。除此之外，实践中经常发现当事人采取的方式有：中标人同意以明显高于市场价格购买其承建的房产、中标人无偿建设住房配套设施、向建设单位捐赠财物。本条司法解释第二款特别就当事人变相降低工程价款的四种典型形式作了规定。应当注意的是，改变工程价款的支付方式是否对当事人权利义务产生实质影响。所谓结算方式，是指发包人与承包人之间就工程价款进行收付的程序与方法。通常情况下，无论现金结算还是转账结算都不会对双方权利义务产生实质性的影响。但如果发包人未按照约定的方式履行支付工程价款的义务，而是通过转移债权（包括以将来收益抵顶）、以房屋或者项目抵顶、债权转股权等形式支付工程价款或者大幅度延长工程价款支付期限，则会对承包人的权利义务产生实质性影响。

（4）工程质量。建设工程质量是指依照国家现行有效的法律、法规、技术标准、设计文件和合同约定，对工程的安全、适用、经济、环保、美观等特性的综合要求。招标人与中标人签订施工合同后，即使另行签订协议，也通常要求施工人保证工程质量。但是，另行签订的协议中仍然存在降低工程质量的情形，一是建设方对自己利益特别是对社会公众利益的漠视；二是一些招标人故意提高工程质量要求，在特定人中标后，再根据工程的实际情况，在另行签订的协议中，降低工程质量。这种情形的发生，通常是为了排除其他竞标人能够中标，招标人与中标人多是存在关联关系或者其他不正当关系。

（5）其他内容。除了建设工程范围、建设工期、工程质量与工程价款外，特定情形下，也可能存在背离根据招标文件和中标文件签订的合同的实质性内容的协议。这只能根据建设工程及当事人的具体情况确定。凡是可能限制或者排除其他竞标人的条件都可能构成《招标投标法》第四十六条第一款中的“合同实质性内容”。所以，本司法解释第二条只是列举工程范围、建设工期、工程质量与工程价款，而未排除其他可能的因素。

4．背离中标合同实质性内容另行签订的协议即产生“黑白合同”的问题。背离中标合同实质性内容另签协议，既损害正常的招标投标程序，也可能损害中标人的合法权益。依据本条司法解释的规定，除了工程价款外，有关工程范围、建设工期与工程质量等实质性内容，“黑白合同”不一致的，当事人均可要求按照“白合同”的约定确定双方的权利义务。理解与适用本条司法解释应当注意以下几点：

（1）“白合同”有效是认定“黑合同”无效的前提。如果“白合同”无效，就不能简单地以“白合同”作为计算工程价款的依据，而必须根据当事人的真实意思、实际履行情况等因素判断适用哪一份合同，或者通过鉴定据实结算工程价款。“白合同”有效是指招标投标程序合法且中标有效。

中标合同，多数情况下，在备案制度实施时，属备案合同，但仍然存在无效情形。根据《招标投标法》的规定，存在六种中标无效的情形：①招标代理机构违反法律规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；②依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；③投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；④投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；⑤依法必须进行招标的项目，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；⑥招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

（2）本条司法解释只明确“白合同”必须是中标合同，与是否备案无关。建设工程施工合同强制备案制度正式取消。无论是依法必须进行招标投标的工程项目还是非强制招标投标的工程项目，当事人通过招标投标的方式进行发包与承包，并根据招标投标结果签订建设工程施工合同即可。在备案制不存在的情形下，所谓“白合同”，仅指招标人即发包人与中标人即承包人依据招标文件、投标文件等签订的建设工程施工合同。

（3）“黑合同”必须是对中标合同的实质性背离，必须正确把握“实质性背离”与合同变更之间的关系。建筑工程是一项复杂的系统工程，“白合同”签订之后，由于履行期限长、变化大，随着施工进度的深入，发包方与承包方之间就工程中出现的具体问题进行补充、变更是正常和普遍的。如果“黑合同”的内容，与“白合同”不一致并未构成对“白合同”实质性内容的违反或者背离，属于合同变更，是合同自由原则的体现。

（4）本条司法解释适用于发包人与承包人因工程范围、建设工期、工程价款、工程质量等引起的权利义务争议的处理。本条司法解释扩大了适用“白合同”处理当事人争议范围，不仅将“白合同”作为结算工程价款的根据，而且将“白合同”作为处理当事人有关工程范围、建设工期和工程质量等争议的根据。

（5）当事人另行签订的建设工程施工协议无论是在中标合同之前还是在中标合同之后订立，均不得背离中标合同的实质性内容。不过，应当特别注意的是，不能简单地以当事人在招标投标之前签订过具备施工合同实质要件的意向书、补充协议、承诺书、会议纪要、备忘录等即否定中标合同的效力。中标合同是否无效，取决于双方当事人在招标投标过程中是否存在导致招标投标无效的情形。

（6）中标合同是指包括一系列法律文件在内的合同书。《招标投标法》第四十六条第一款的“书面合同”包括一系列法律文件。2017年9月22日住房和城乡建设部和原国家工商行政管理总局发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（gf-2017-0201）是最新的合同示范文本。示范文本由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。第一，合同协议书，集中约定了合同当事人基本的合同权利义务。第二，通用合同条款，是合同当事人就工程建设的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。第三，专用合同条款，是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。合同当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况，通过双方的谈判、协商对相应的专用合同条款进行修改补充。《建设工程施工合同（示范文本）》还规定了“合同文件构成”及“合同文件的优先顺序”，并规定：“各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序。”

第二十二条　当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

【要点注释】

本条旨在明确当事人通过招标程序后签订的建设工程施工合同与招投标文件不一致时工程价款的结算依据问题。

1．本条司法解释规定当事人签订的合同与招投标文件不一致时应将招投标文件作为结算工程价款的根据。我们倾向于认为，招标人发出中标通知书后，即产生在招标人、中标人之间成立书面合同的效力。招投标文件以及中标通知书已经在招标人、中标人之间成立合同，该合同对招标人、中标人具有法律约束力。根据《招标投标法》规定，招标人、中标人应当根据招标文件、中标文件订立书面合同，该书面合同一般指合同书，也称为中标合同，经过备案的则为备案合同。原则上，无论是中标合同还是备案合同均应与招投标文件保持一致，特别是在合同的实质性条款包括工期、工程范围、工程质量、工程价款方面不能背离招投标文件，否则不能产生法律效力，应以招投标文件为准。因此，在书面合同与招投标文件不一致时以招投标文件作为结算工程价款的依据是严格贯彻执行《招标投标法》、维护招标投标秩序严肃性的必然要求，也是还原当事人真实意思表示的应有之义。

2．审判实践中，对于当事人签订的合同与招投标文件不一致时如何处理当事人之间的权利义务关系，应注意以下问题：

（1）参照招投标文件结算工程价款的前提是招投标活动合法有效。即使当事人之间存在备案合同和招投标文件，但如果招投标本身是无效的，那么也不应适用本条款，不能将招投标文件作为结算工程价款的依据。在当事人之间就同一建设工程订立的合同均被认定无效的情况下，工程价款的结算应当适用本司法解释第二十四条的规定。

（2）中标通知书发出后，招标人、中标人因在工程实施的细节方面没有达成一致或者其他原因最终没有签订书面合同，那么在此情况下如何确定当事人结算工程价款的依据。对此问题要区分不同的情况。首先，当事人未签订书面合同，但中标人已经实际进场施工，招标人亦接受的，那么根据前述分析，当事人事实上已经在履行双方根据招投标文件订立的合同，招投标文件的内容对于当事人具有约束力。虽然当事人之间不存在中标合同、备案合同，但这并影响当事人根据招投标文件履行各自的权利义务，故当事人请求将招投标文件作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持。其次，如果当事人因为在工程实施细节方面没有达成一致或者一方当事人悔标而不愿意签订建设工程施工合同，那么当事人尚未开始履行招投标文件确定的权利义务内容，对此则不存在结算工程价款的问题。至于当事人未签订书面合同的后果，应根据《招标投标法》及招投标文件的约定进行处理。

（3）当事人在合同中约定了合同文件优先顺序导致合同与招投标文件不一致的，能否尊重当事人约定适用合同约定结算工程价款。《标准施工招标文件》（2007年版）第四章第1.4条规定了“合同文件的优先顺序”，该文件规定，组成合同的各项文件应互为解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：①合同协议书；②中标通知书；③投标函及投标函附录；④专用合同条款；⑤通用合同条款；⑥技术标准和要求；⑦图纸；⑧已标价工程量清单；⑨其他合同文件。在《建设工程施工合同（示范文本）》第二部分通用合同条款1.5“合同文件的优先顺序”也有基本一致的规定。只要合同协议书不背离招投标文件的实质性条款，将合同协议书作为第一优先顺序是可以的，应尊重当事人意思自治。但如果合同协议书在实质性条款方面与招投标文件不一致，那么这些条款因为违反了《招标投标法》的规定应属无效，不能产生约束当事人的法律效力，仍然应当以招投标文件作为结算工程价款的依据。

（4）审判实践中，能否将招投标文件作为当事人全部权利义务的依据。司法解释已经明确规定书面合同与招投标文件在工程范围、工程质量、工程价款、工期不一致时，以招投标文件作为结算工程价款的依据，并未规定可以作为其他权利义务的依据。至于能否作为其他权利义务的依据，比如能否作为主张违约的依据、能否作为赔偿损失的依据、能否作为确定纠纷管辖的依据等问题，要结合当事人对于合同的约定以及合同文件解释的优先顺序来确定当事人之间的权利义务关系。故对于招投标文件与合同不一致时能否作为当事人全部权利义务关系依据的问题，应具体情况具体分析，不能一概而论。

第二十三条　发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

【要点注释】

本条是关于发包人将依法不属于必须招标的建设工程（以下简称非必招标工程）进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同实质性内容时如何结算工程价款的规定。涉及非必招标工程招标后的工程价款结算依据、背离中标合同实质性内容的合同与依法变更的合同的区别等问题。

1．本条文对于实践中出现的问题进行了回应，即对于此类工程项目，只要当事人另行订立的合同背离中标合同实质性内容的，应当以中标合同作为结算工程价款依据。因此，无论是必须招标工程项目，还是非必招标工程项目，以中标合同作为结算工程价款这一基本原则是一致的。本条司法解释在制定过程中主要是为了明确非必招标工程项目是否适用原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条的规定。只要在我国境内进行招标投标活动，即应遵守《招标投标法》。《招标投标法》第四十六条未明确不适用于非必招标工程项目。因此，招标人、中标人当然应当根据招标文件、投标文件订立书面合同，而不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立中标合同后客观情况如果没有发生重大变化，招标人、中标人另行订立背离中标合同实质性内容的协议对于其他投标人以及招标投标秩序均产生相应的损害，从这一角度理解也不应以当事人另行订立的合同作为结算价款的根据。

2．本条司法解释规定发包人、承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立合同的属例外情况，可以按照另行订立的合同结算工程价款。本条司法解释规定的客观情况发生变化与当事人根据合同约定对工程进行变更的情况不同，客观情况是指当事人意志以外的与建设工程有关的客观事实，客观情况发生变化会导致当事人之间的等价关系发生一定的变化。客观情况发生的变化还必须是当事人在招标投标时难以预见的，如果客观情况的变化是当事人能够预见或应当预见的正常的商业风险，那么即使客观情况发生变化，也不能适用本条规定。

3．本条司法解释规定的客观情况发生变化一般包括如下情形：（1）招标投标后建设工程的原材料、工程设备价格变化超出了正常的市场价格涨跌幅度。继续履行合同对当事人一方明显不公平或明显困难时，当事人可以另行订立合同，合理分担风险。（2）招标投标后人工单价发生了重大变化。人工单价通常由各地省级或行业建设主管部门发布的人工费调整文件进行规范。与原材料价格发生重大变化类似，人工单价变化在一定幅度内应视为正常的市场风险，超过各地规定的涨跌幅度或当事人约定的涨跌幅度时可认为属于客观情况发生了重大变化。（3）建设工程的规划、设计发生了重大变化。特殊情况下，如果由于政府区域总体规划发生变化、用地规划进行调整或者其他原因导致土地、工程的规划和设计发生重大变化时，当事人可根据变化的情况重新确定双方的权利义务。

【司法文件】

1．《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法〔2016〕399号，2016年11月21日）

七、关于建设工程施工合同纠纷案件的审理

经济新常态形势下，因建设方资金缺口增大，导致工程欠款、质量缺陷等纠纷案件数量持续上升。人民法院要准确把握法律、法规、司法解释规定，调整建筑活动中个体利益与社会利益冲突，维护社会公共利益和建筑市场经济秩序。

（一）关于合同效力问题

30．要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。

（二）关于工程价款问题

31．招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。

2．《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，2019年11月8日）

三、关于合同纠纷案件的审理

会议认为，合同是市场化配置资源的主要方式，合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法审慎认定合同效力。要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系，审慎适用合同解除制度，依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建。

32．【合同不成立、无效或者被撤销的法律后果】《合同法》第58条就合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定，但未规定合同不成立的法律后果。考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用该条的规定。

在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。

33．【财产返还与折价补偿】合同不成立、无效或者被撤销后，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素。双务合同不成立、无效或者被撤销后，双方因该合同取得财产的，应当相互返还。应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的，人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人之间合理分配或者分担，避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。在标的物已经灭失、转售他人或者其他无法返还的情况下，当事人主张返还原物的，人民法院不予支持，但其主张折价补偿的，人民法院依法予以支持。折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金，转售时取得的对价，均属于当事人因标的物而获得的利益。对获益高于或者低于价款的部分，也应当在当事人之间合理分配或者分担。

34．【价款返还】双务合同不成立、无效或者被撤销时，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还。关于应否支付利息问题，只要一方对标的物有使用情形的，一般应当支付使用费，该费用可与占有价款一方应当支付的资金占用费相互抵销，故在一方返还原物前，另一方仅须支付本金，而无须支付利息。

35．【损害赔偿】合同不成立、无效或者被撤销时，仅返还财产或者折价补偿不足以弥补损失，一方还可以向有过错的另一方请求损害赔偿。在确定损害赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免双重获利或者双重受损的现象发生。

36．【合同无效时的释明问题】在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。例如，基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效，但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的，人民法院应当向其释明，告知其一并提出相应诉讼请求；原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为的，人民法院同样应当向被告释明，告知其也可以提出返还请求；人民法院经审理认定合同无效的，除了要在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外，还应当在判项中作出明确表述，避免因判令单方返还而出现不公平的结果。

第一审人民法院未予释明，第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。当然，如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确。

当事人按照释明变更诉讼请求或者提出抗辩的，人民法院应当将其归纳为案件争议焦点，组织当事人充分举证、质证、辩论。

3．《全国民事审判工作会议纪要》（2015年）

七、关于建设工程施工合同纠纷案件

会议认为，审理好建设工程施工合同纠纷，对于保证建筑工程质量，保障人民群众生命财产安全，维护农民工等弱势群体的利益，意义重大。经济结构调整的新形势下，建设工程施工合同的纠纷仍将保持高发的态势。要贯彻执行好法律、行政法规和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等司法解释的有关规定，并进一步深化对以下问题的认识：

（一）关于合同效力问题

42．就尚未取得建设工程规划许可审批手续的工程，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。

43．要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应当认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定处理。

（二）关于工程价款问题

44．招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。

45．中标人作出的以明显低于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

46．建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。

47．当事人就建设工程订立的施工合同被认定无效后，人民法院经审查，建设工程无规划变更、增加工程量、提高施工标准等情形的，应严格依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定精神，参照当事人的合同约定结算工程价款，对于实际施工人申请造价鉴定并据实结算的请求，一般不予支持。

48．当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，在结算工程价款时，应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款。

49．依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。

合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。

4．《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号，2011年10月9日）

四、关于建设工程合同纠纷案件

会议认为，审理好建设工程合同纠纷案件，对维护建筑市场秩序，保证建筑工程质量，维护人民群众人身财产安全，保护农民工等弱势群体的利益，意义重大。要贯彻执行好法律、行政法规和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等司法解释的有关规定，并应进一步深化对以下问题的认识：

（一）关于工程价款结算问题

要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力。对以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效；当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，也应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定处理。

招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容，中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、来往函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。

依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。

【地方法院规定】

1．《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号，2012年8月6日）

11．固定总价合同履行中，当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的，如何处理？

建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。

主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。

12．固定价合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如何处理？

建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。

因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。

15．“黑白合同”中如何结算工程价款？

法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

16．“黑白合同”中如何认定实质性内容变更？

招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》【3】第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。

备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。

17．无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定？

建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。

2．《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要〔2018〕3号，2018年6月26日）

7．《建设工程司法解释》第21条黑白合同的规则，审判实践中如何适用？

强制招投标的建设工程，经过招投标的，当事人在招投标之后另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，备案的中标合同有效，另行签订的合同无效，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

强制招投标的建设工程，当事人在招投标之前进行了实质性协商签订了建设工程施工合同，后经过招投标另行签订了一份实质性内容不一致的建设工程施工合同并进行备案的，前后合同均无效，参照双方当事人实际履行的合同结算工程价款。

非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

合同履行完毕后当事人达成的结算协议具有独立性，施工合同是否有效不影响结算协议的效力。

3．《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委〔2008〕26号，2008年12月21日）

第十一条　法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。

法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。

4．《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2010年）

一、审理建设工程施工合同纠纷应当坚持的基本原则

2．坚持规范建筑市场秩序原则。一是严格建筑市场主体准入制度。在以下几种情形认定建设工程施工合同无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；承包单位将工程进行转包或者违法分包的。二是规范“黑白合同”。当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。中标合同约定的工程价款低于成本价的，建设工程施工合同无效。三是规范工程鉴定。建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，法院不予支持。建设工程竣工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，法院应予支持。当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，法院不予支持。

三、招投标情形下黑白合同效力的认定

（一）黑白合同的认定

法律、行政法规规定必须进行招投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同和备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，可以参照实际履行的合同作为工程价款的结算依据。法律、行政法规虽未规定必须进行招投标的建设工程，但当事人依法履行了招投标手续的，当事人实际履行的建设工程施工合同和中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算依据。

1．强制招标工程中黑白合同效力的认定

所谓强制招标工程是指根据法律或行政法规规定必须通过招标投标形式签署合同的建设工程。根据《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。第四条规定，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。强制招标工程若未通过招标程序签订工程合同的，则无论黑白合同，根据《合同法》第五十二条的规定，该合同均因违反法律的强制性规定而无效。若强制招标工程虽然通过招标程序，但是双方签订了黑白合同，则无论黑合同签署在白合同之前还是之后都属无效。

2．非强制招标工程中黑白合同效力的认定

（1）自主备案中的黑白合同问题

实践中存在既非强制招投标项目，当事人又未自愿进行招投标，但根据当地行政主管部门的要求，承、发包双方签订的施工合同必须备案。当事人在备案合同之外，另行签订实质性内容不同的合同且未备案的，是否属于黑合同？

我们认为，非属强制招投标范围的工程，备案与否不影响合同效力，不存在黑白合同的问题。当事人签订的合同尽管与备案的合同有实质性内容的不同，但并非不能作为结算的依据。此时对合同的认定，应以该合同是否违反法律禁止性规定，是否体现当事人真实意思表示进行判断。

（2）自主招标中的黑白合同问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效所订立的合同”作为无效合同对待。所谓必须进行招投标的项目，即强制招标的范围，都是国家投资、融资项目，关系到社会公共利益和公共安全的项目，或者使用国家统借外债的项目，招投标法规定必须采用招投标方式，以体现国家对这类民事活动的干预和监督。但实践中存在强制招标范围以外的一些项目，建设单位根据主管部门要求或者自愿进行招投标并根据招投标结果签订施工合同，将合同进行备案。如果在备案合同之外，当事人又签订实质性内容不同的合同且未备案，是否存在黑合同？对此问题实务中存在两种意见：一种意见认为，当事人自愿进行招投标的项目，在备案的合同之外，如果又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定，则不存在黑白合同的问题，根据合同是否体现当事人真实意思表示对其效力予以认定。另一种意见认为，虽然工程项目非强制招投标范围，但当事人自愿进行招投标，应当受《招标投标法》的约束，同样也存在黑白合同问题。我们赞同此说，因为招标投标法所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此，只要根据招标投标法进行的招投标并因此签订的合同均应受该法约束，当事人不得在此之外签订黑合同。

（二）实质性内容不一致的判断标准

施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和计价方式。工程质量指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。工程期限，指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。计价方式包括按实结算、固定总价结算、固定单价结算等。如果备案和未备案的两份施工合同在建设工期、施工质量、计价方式等方面发生变化，当无疑义属于实质性内容的变化，未备案的合同应属于无效的黑合同。

5．《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一〔2012〕3号，2012年2月23日）

十五、如何认定“黑白合同”？

认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

十六、对“黑白合同”如何结算？

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。

当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。

6．《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2014年1月1日）

第七条　不属于依法必须招标的建设工程，发包人与承包人又另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的，应予支持。

第八条　当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

第九条　经过招投标的建设工程，当事人对工程量变化部分的工程价款如何确定没有约定，且不能协商一致的，参照建设行政主管部门的规定或者行业规范处理。

7．《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（2009年5月4日）

8．备案合同约定的价款与中标价不一致的，如该工程属必须招投标的工程，应按中标价确定工程价款；如该工程不属必须招投标的工程，当事人举证证明备案合同系双方真实意思表示或实际履行的合同，可以备案合同的约定确定工程价款。

9．承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效；承包人就非招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款。

8．《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号，2017年7月19日）

7．中标合同未在行政主管部门备案的，能否作为工程价款结算的依据

发包人经过合法招投标程序与承包人签订的中标合同，即使没有在建设主管部门备案，亦应作为结算工程价款的依据。双方当事人在诉讼中均主张不按照合法的中标合同进行工程价款结算的，不予支持。

9．《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》（粤高法〔2012〕240号，2012年6月26日）

（四）关于工程价款结算问题

21．招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐献等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，不予支持。

22．合同所涉工程不属于强制招投标的范围，当事人之间也没有进行招投标，但按当地建设行政主管部门的要求进行了备案，该备案合同与当事人另行签订的合同不一致的，以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

26．当事人在合同中对建筑材料价格变动的风险有约定的，按约定处理。没有约定的，约定工期内的建筑材料价格变动的风险由承包人承担；逾期竣工的，延误工期期间的建筑材料价格变动的风险，由对工期延误有过错的一方承担；双方均有过错的，按过错大小分担损失。建筑材料价格大幅变动，当事人以情势变更为由请求调整工程价款的，应从严把握。

10．《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发〔2011〕37号，2011年7月26日）

二、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“实质性内容不一致”主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。建设工程施工过程中，当事人以补充协议等形式约定的正常的工程量增减、设计变更等，一般不认定为“实质性内容不一致”。

三、经过招投标程序订立的建设工程施工合同与当事人另行订立的“实质性内容不一致”的建设工程施工合同都被认定为无效的，参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

11．《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号，2015年3月16日）

9．如何认定“黑白合同”实质性内容不一致？

招投标双方在同一工程合同范围和条件下，另行订立的建设工程施工合同变更经过备案的中标合同约定的工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等内容的，应当认定为《建工司法解释》第二十一条规定的与经过备案的中标合同实质性内容不一致。当事人主张按照该变更后的合同结算工程价款的，不予支持。

中标合同备案后，承包人作出的明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、向建设方捐款、让利等承诺应当认定为变更经过备案的中标合同的实质性内容。发包人主张按照该承诺内容结算工程价款的，不予支持。

建设工程施工合同履行过程中，因设计变更、建设工程规划调整等非双方当事人原因，且无需重新进行招投标并备案的，当事人通过签订补充协议、会谈纪要等形式对工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等合同内容进行合理变更或补充的，不应认定为与经过备案的中标合同“实质性内容不一致”，当事人主张以该变更或补充内容结算工程价款的，应予支持。

21．存在“黑白合同”的建设工程，如何结算工程价款？

法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

不是法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，且未进行实质意义的招投标，当事人均明确表示签订的中标合同仅用于当地建设行政主管部门备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应以反映当事人真实意思表示的实际履行的合同结算工程价款。

备案的中标合同与当事人实际履行的建设工程施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，应参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

12．《四川省高级人民法院关于审理涉及招投标建设工程合同纠纷案件的有关问题的意见》（2010年6月22日）

根据《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律和司法解释规定，结合民事审判实际，就审理涉及招投标建设工程合同纠纷案件适用法律的有关问题，制定本意见。

第一条　对建设工程必须进行招标而未招标，或者中标无效的，人民法院应当严格按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定建设工程施工合同无效。

第二条　当事人就同一建设工程另行订立的合同与合法有效的备案中标合同实质性内容不一致的，人民法院应当严格按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以备案的中标合同作为结算工程款的依据。

第三条　合同实际履行过程中因设计变更导致工程量（价）增加的，且履行了约定的或规定的报批、审查程序，承包人与发包人就中标合同的内容协商作了修订和补充的，人民法院可以按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据；当事人对发生变化部分的工程价款不能协商一致的，可以按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，参照建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

第四条　有证据证明设计、施工、监理或业主方在设计变更、工程量（价）增加等合同内容变更中有相互串通、弄虚作假情况的，人民法院对虚假部分的内容不予认可，并不得以此作为结算工程价款的依据。

第五条　合同中约定了以第三方审价或者审计确定的造价作为付款依据的，人民法院在诉讼中应当促使双方当事人履行合同，委托第三方对工程款结算的情况进行审价或审计，并以第三方确定的造价作为判决支付工程款的依据。

第六条　依照《中华人民共和国审计法》第二十二条规定必须接受审计监督的国家建设项目的工程，通过审计查验完成的工程量的，经审计确认的有关工程量的签证记录可以作为反映客观事实的证据，具有证明力，人民法院应当采信，作为双方工程价款结算的依据。

13．《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》（2007年11月22日）

12．“黑白合同”及备案合同。经过招标投标的项目，发包人与承包人签订两份合同的（即所谓“黑白合同”），在双方因工程款结算发生纠纷时，应以中标合同即“白合同”作为结算工程款的依据。

不是必须招投标的项目，实际也未经过招投标程序，发包方直接与承包方签订建设工程施工合同，并按照建设行政主管部门的规定，将施工合同在相关行政管理部门予以登记备案，但由于种种原因，登记备案的合同与发包方和承包方在先签订的施工合同在价款、质量和工期等方面存在较大差异的，应当探究当事人的真实意思和合同的实际履行情况，确定一份合同作为结算依据，登记备案的合同并不必然作为双方的结算依据。如果当事人在登记备案合同中减少工程款额的目的仅是为了降低其缴费基数，则应认定以另一份合同作为双方的结算依据。

14．《山东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》（鲁高法〔2011〕297号，2011年11月30日）

（二）关于“黑白合同”认定的有关问题

对不属于《招标投标法》第三条规定的强制招标的建设工程所签订的建设工程施工合同，是否适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，即是否存在着“黑白合同”的问题。不论是自愿招标发包还是强制招标发包的建设工程，只要按照招标投标法的规定，通过招投标方式签订的建设工程施工合同，就应当符合法律的规定，发包人和承包人应当根据中标通知书签订建设工程施工合同，不得另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同，即“黑白合同”。

建设单位直接发包的工程，即建设工程无需招标的，但当事人双方自愿将签订的建设工程施工合同到建设行政主管部门备案的，此后又签订与备案合同实质性内容不一致的合同，此种情形不适用“黑白合同”的认定规则。

关于“黑白合同”的法律效力问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条并未对“黑白合同”的效力作出评判，只是规定将“白合同”作为结算工程价款的依据，因此，在审判实践中不宜对“黑白合同”的法律效力进行认定。

依据《招标投标法》第四十六条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，招标人和中标人按照中标文件签订建设工程施工合同后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对建设工程予以让利，实质上变更了中标合同中的价格条款，构成对中标价格的实质性背离，故属于“黑合同”的性质，因其违反了招标投标法的强制性规定，应当认定让利承诺书无效。

（五）关于固定价格合同在履行中能否适用情势变更原则的问题

建设工程施工合同约定工程价款实行固定价格结算，在合同履行中，发生建筑材料价格或者人工费用过快上涨，当事人能否请求适用情势变更原则变更合同价款或者解除合同。如果建筑材料价格或者人工费用的上涨没有超出固定价格合同约定的风险范围，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款的，不予支持；如果建筑材料价格或者人工费用的上涨超出了固定价格合同约定的风险范围，发生异常变动的情形，如继续履行固定价格合同将导致当事人双方权利义务严重失衡或者显失公平的，则属于发生了当事人双方签约时无法预见的客观情况，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款或者解除合同的，可以依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，予以支持。

15．《山东省高级人民法院全省民事审判工作座谈会纪要》（鲁高法〔2005〕201号，2005年11月23日）

（三）关于“黑白合同”情形下工程款结算的处理问题。长期以来，在我国建筑市场中，按照法律规定实行强制招标投标的项目领域，经常会发生发包人与承包人之间存在签订两份合同的情形。其中一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标合同，另一份则是内容与中标合同不一致的建设工程施工合同，社会上将这种现象称为“黑白合同”或者“阴阳合同”。从实践中的情况看，有些黑白合同之间内容相差不大，“黑合同”只是与中标合同之间存在细小差别，内容上没有实质性变化；而有些黑白合同之间则存在着重大实质性的修改，如“黑合同”在工程价款、工程质量以及工期等方面均与中标合同存在较大差异。如果双方在履行建设工程施工合同中发生纠纷，往往会对依据哪一份合同作为处理纠纷的依据产生分歧，双方当事人也可能持有对自己有利的合同主张权利，这就给人民法院如何正确认定合同的真实性和合法性带来一定的困难。

正确理解司法解释规定的“黑白合同”，是准确处理好此类纠纷的基础。“黑白合同”之间必须存在实质性违背，即中标合同之外的合同必须在工程价款、工程质量和工程期限等方面与中标合同具有实质性背离，而不是一般的合同内容变更。在具体量化“黑白合同”与依法变更合同的界限上，在一定程度上存在着法官的自由裁量权，需要法官正确把握裁量的标准。根据我国《招标投标法》的规定，招标的建设项目经过招标投标程序确定中标人后，需要向相关行政监督部门备案，这种备案制度并不意味着中标合同必须经过备案后才生效，而只是从证据法意义上确定以备案的合同作为结算工程款的依据。

审判实践中曾经出现了当事人双方请求按照“黑合同”作为工程款结算依据的情形，对此，会议认为，“白合同”是依据招标投标这一法定形式确认的，虽然“黑合同”可能是当事人的真实意思表示，但由于合同内容规避法律规定、合同形式不合法，不能代替“白合同”即中标备案的效力，即不能依据“黑合同”作为结算工程款的依据。

16．《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法〔2018〕44号，2018年6月13日）

8．法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程，经过合法有效的招投标程序的，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。

9．法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程，实际上也未经过招投标，当事人根据当地行政主管部门的要求，对双方签订的建设工程施工合同进行备案后另行签订实质性内容不同的合同，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。

17．《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》（2013年9月1日）

35．经过招标投标的项目，发包人与承包人签订两份实质性内容不一致合同的（即所谓“黑白合同”），在双方因工程款结算发生纠纷时，应以中标合同即“白合同”作为结算工程款的依据。

必须经过招标投标的项目，发包人与承包人存在恶意串标、虚假招标的行为，双方签订的“黑白合同”均无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求结算工程款的，区分情况处理：

（1）“黑白合同”中对工程结算方式约定一致的，按合同约定结算工程价款；

（2）“黑白合同”中对工程结算方式约定不一致的，参照“白合同”的约定结算工程价款，“黑白合同”结算价款之间差价作为因合同无效造成的损失，根据发包人和承包人各自责任的大小进行分担。

恶意串标、虚假招标情节严重的，人民法院可酌情予以民事制裁。

工程不是必须招投标的项目，实际也未经过招投标程序，但按照建设行政主管部门的规定，将施工合同在相关行政管理部门予以登记备案，该备案合同内容与发包方和承包方另行签订的施工合同不一致的，以当事人实际履行合同作为结算工程款的依据。

18．《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（2007年11月22日）

19．问：建设工程施工过程中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原因，当事人另行签订合同，变更了中标合同的内容，是否仍应以中标合同作为结算工程价款的依据？

答：建设工程施工合同履行过程中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原因导致工程量增减，当事人协商一致对中标合同的内容进行修改，属于正常行使合同变更权，修改后的合同可以作为结算工程价款的依据。

【最高人民法院公报案例】

1．江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2017）最高法民终175号，《最高人民法院公报》2018年第6期]

裁判要旨：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“黑白合同”规定适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。

最高人民法院认为，第一，《招标投标法》《工程建设项目招标范围和规模标准规定》明确规定应当进行招标的范围，案涉工程建设属于必须进行招标的项目，当事人双方2009年12月8日签订的《备案合同》虽系经过招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行备案，但在履行招投标程序确定江苏一建为施工单位之前，一方面昌隆公司将属于建筑工程单位工程的分项工程基坑支护委托江苏一建施工，另一方面江苏一建、昌隆公司、设计单位及监理单位对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审，且江苏一建已完成部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容，一审法院认定案涉工程招标存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，《备案合同》无效并无不当。

第二，当事人双方2009年12月28日签订的《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同中约定的工程价款等实质性内容进行变更，一审法院根据《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，认为《补充协议》属于另行订立的与经过备案的中标合同实质性内容不一致的无效合同并无不当。

第三，《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。就本案而言，虽经过招投标程序并在建设行政主管部门备案的《备案合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，并不存在适用《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定的前提，也并不存在较因规避招投标制度、违反备案中标合同实质性内容的《补充协议》具有优先适用效力。

《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同的特殊之处在于，合同的履行过程，是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程，在合同被确认无效后，只能按照折价补偿的方式予以返还。本案当事人主张根据《建设工程施工合同司法解释》第二条规定参照合同约定支付工程价款，案涉《备案合同》与《补充协议》分别约定不同结算方式，应首先确定当事人真实合意并实际履行的合同。

结合本案《备案合同》与《补充协议》，从签订时间而言，《备案合同》落款时间为2009年12月1日，2009年12月30日在唐山市建设局进行备案；《补充协议》落款时间为2009年12月28日，签署时间仅仅相隔二十天。从约定施工范围而言，《备案合同》约定施工范围包括施工图纸标识的全部土建、水暖、电气、电梯、消防、通风等工程的施工安装，《补充协议》约定施工范围包括金色和园项目除土方开挖、通风消防、塑钢窗、景观、绿化、车库管理系统、安防、电梯、换热站设备、配电室设备、煤气设施以外所有建筑安装工程，以及雨污水、小区主环路等市政工程。实际施工范围与两份合同约定并非完全一致。从约定结算价款而言，《备案合同》约定固定价，《补充协议》约定执行河北省2008年定额及相关文件，建筑安装工程费结算总造价降3%，《补充协议》并约定价格调整、工程材料由甲方认质认价。综上分析，当事人提交的证据难以证明其主张所依据的事实，一审判决认为当事人对于实际履行合同并无明确约定，两份合同内容比如甲方分包、材料认质认价在合同履行过程中均有所体现，无法判断实际履行合同并无不当。

在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。一审法院认定本案中无法确定真实合意履行的两份合同之间的差价作为损失，基于昌隆公司作为依法组织进行招投标的发包方，江苏一建作为对于《招标投标法》等法律相关规定也应熟知的具有特级资质的专业施工单位的过错，结合本案工程竣工验收合格的事实，由昌隆公司与江苏一建按6∶4比例分担损失并无不当。江苏一建上诉主张应依《补充协议》结算工程价款，事实依据和法律依据不足，本院不予支持。

2．西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2007）民一终字第74号，《最高人民法院公报》2008年第8期]

裁判要旨：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的依据。

最高人民法院认为，（一）关于本案所涉工程应以哪个《建设工程施工合同》文本作为结算依据的问题。

恒升公司与临潼公司于2003年9月10日签订《建设工程施工合同》，2004年4月5日在西安市城乡建设委员会进行了备案。双方当事人在一审举证期限内向一审法院提供的《建设工程施工合同》文本内容是一致的，即没有29-3条款的内容，长安监理公司出具的《情况说明》也证明《建设工程施工合同》的文本没有29-3条款的内容。《建设工程施工合同》第十一条约定了工程进度款问题，对具体的工程进度和付款期限做了明确约定，恒升公司自己也主张已向临潼公司支付工程款12219182.8元，而29-3条款的内容与《建设工程施工合同》第十一条明显矛盾。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，而不是指以存档合同文本为依据结算工程价款。恒升公司提交的西安市城市建设档案馆存档的《建设工程施工合同》文本，该合同文本上的29-3条款是恒升公司何西京书写的，没有证据证明该条款系经双方当事人协商一致。故应以一审举证期限届满前双方提交的同样内容的《建设工程施工合同》文本作为本案结算工程款的依据。一审判决仅凭招投标补办手续档案中有临潼公司向恒升公司出具的“法人代表授权委托书”，认定备案合同手续是由临潼公司工地代表张安明办理并按恒升公司提交的存档合同文本作为工程价款结算根据，缺乏事实和法律依据，本院应予纠正。

【最高人民法院裁判案例】

1．浙江宝业建设集团有限公司与天津老板娘水产食品物流有限公司、浙江老板娘食品集团有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2013）民一终字第67号]

裁判要旨：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。对结算款的变更属于合同内容的实质性变更，应当以经过备案的中标合同作为结算依据，而不是以变更后的合同作为结算依据。

最高人民法院认为，涉案工程款与违约金的计算应当依据双方当事人之间的合同约定。双方当事人前后就一期工程签订了经备案的《天津市建设工程施工合同》与《施工补充合同》。就g4冷库工程签订了经备案的《天津市建设工程施工合同》后又另行签订了《施工合同书》。就大门工程签订了《工程施工合同》。上述合同的效力除g4冷库工程双方存在争议外，其余双方均不存在争议。关于g4冷库工程，天津老板娘公司主张《施工合同书》有效，应依据《施工合同书》计算欠付g4冷库工程的工程款与违约金。但《施工合同书》并未经过备案，且在工程价款上进行了重大变更，而工程价款属于合同的实质性内容，该《施工合同书》违反了《招标投标法》第四十六条的强制性规定，依法应当认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此，欠付的g4冷库工程款与违约金的计算应当以经过备案的《天津市建设工程施工合同》为依据。天津老板娘公司与宝业公司对于涉案工程已经支付的工程款数额并不存在争议，但对于已经支付的工程款支付的是针对哪个工程的工程款存在争议。天津老板娘公司主张应依据9·26协议确定支付工程款的情况。但双方签订的12·7协议第（四）项约定，“如甲方在2011年12月30日前仍未履行，则9·26协议自行作废，按原签订的相关工程承包合同约定的权利义务执行”。该附条件的约定系双方真实意思的表示，且不违反法律的禁止性规定，应为有效。本案的实际情况是在2011年12月30日前，天津老板娘公司并未依约支付涉案工程款，因此，依据双方合同约定，9·26协议自行作废。天津老板娘公司认为应依据9·26协议确认工程款及违约金的支付，其主张缺乏依据，本院不予支持。

2．北安市巨源房地产开发有限公司与绥化铁龙建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2012）民申字第754号]

裁判要旨：双方当事人签订的《建设工程施工合同》是经招投标程序而订立的中标合同且已备案，该合同合法有效。在《建设工程施工合同》备案后，双方另行签订补充协议书，此时涉案工程的客观情况未发生根本性变化，双方当事人就对工期、工程价款等内容作出与备案合同不同的约定，构成对备案合同进行的实质性变更。

最高人民法院认为，本案中，巨源公司与铁龙公司于2008年7月15日签订的《建设工程施工合同》是经招投标程序而订立的中标合同且已备案，二审判决认定该合同合法有效正确。在《建设工程施工合同》备案三天后，巨源公司与铁龙公司即于2008年7月26日签订《建筑工程施工补充协议书》，此时案涉工程的客观情况未发生根本性变化，双方当事人就对工期、工程价款等内容作出与备案合同不同的约定，系对备案合同进行了实质性变更，违反了《招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，该协议应为无效合同。而巨源公司与铁龙公司根据合同履行的实际情况，经协商确定材料价格、人工费调整等主要内容于2010年5月25日签订的《补充协议书》，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，二审判决认定该《补充协议书》合法有效，并无不当。

3．唐山凤辉房地产开发有限公司与赤峰建设建筑（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷案[（2015）民一终字第309号]

裁判要旨：双方当事人在中标合同履行过程中，为了赔偿一方停工损失而对工程价款结算方式进行的变更约定，其实质为关于损失赔偿的约定，属于合同履行过程中的正常变更，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“黑合同”，其效力应予以认可，可作为双方结算的依据。

最高人民法院认为，关于赤峰建设公司的工程款如何认定的问题。根据已查明事实，赤峰建设公司退场时，本案所涉工程尚未完工。对于其所完成的工程部分的价款如何计算，双方存在以下几方面的争议：

1．结算方式如何认定。凤辉公司主张应按照2007年12月18日的《建设工程施工合同》约定的可调价方式进行结算；赤峰建设公司主张应按照2010年7月10日的《补充协议书》约定的固定单价方式进行结算。本院认为，上述两协议均为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方应依约履行。因《补充协议书》签订在后，且对《建设工程施工合同》的约定进行了变更，双方应按照《补充协议书》约定的固定单价方式进行结算。凤辉公司虽称《补充协议书》是迫于政府部门、施工进度、工期、返迁等各种压力签订，但并没有否认此协议书的真实性，也没有主张撤销，所以《补充协议书》对其仍有拘束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”之规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形，而《补充协议书》是在双方履行《建设工程施工合同》过程中，为了解决因工程多次停工给赤峰建设公司造成的损失而签订，只是变更了结算方式，《建设工程施工合同》其他条款仍然有效，并且双方在2012年11月22日的《会议纪要》上对此结算方式再次确认，当地住建局工作人员也在《会议纪要》上签字认可。因此，《补充协议书》属于双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形。2013年2月1日《补充协议》约定双方核算工程量及完成产值，但此后双方未能按约进行核算，故凤辉公司认为该《补充协议》已将结算方式由“固定单价”再次变更为“可调价方式”，从而主张按可调价方式进行结算的上诉理由不成立。

4．海南省核工业地质大队与海南琼山建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案[（2017）最高法民再249号]

裁判要旨：建设工程施工合同系双方当事人经过招投标程序签订并经备案登记的施工合同，依法成立并有效。双方另行签订的合作协议书及补充协议书约定的内容均涉及对工程总造价及支付方式的约定，且同招标人和中标人经备案登记的建设工程施工合同关于工程款结算的约定不同，属于对建设工程施工合同的实质性内容进行变更。因此，合同协议书和补充协议书因违反法律的强制性规定而无效。

最高人民法院再审认为，根据地质大队的再审事由和琼山建筑公司的答辩意见，本案的争议焦点为：《建设工程施工合同》《合作合同书》《补充协议书》是否有效以及案涉工程款的结算依据。

《建设工程施工合同》系地质大队和琼山建筑公司经过招投标程序签订并经备案登记的施工合同，依法成立并有效。琼山建筑公司主张案涉工程的招标活动违反了《招标投标法》第二十二条和《招标投标法实施条例》第三十四条、第四十一条的规定，《建设工程施工合同》应属无效。《招标投标法》第二十二条规定了招标人的保密义务，《招标投标法实施条例》第三十四条规定了与招标人有利害关系的个人或单位中标无效的情形，第四十一条则规定了串通投标无效的情形。再审中，琼山建筑公司向本院提交的证据不足以证明案涉工程的招标行为存在上述法律规定的情形。此外，琼山建筑公司在原一、二审中均未主张案涉《建设工程施工合同》无效，也未提交任何证据证明该合同无效。二审认定该合同有效，其亦未向本院申请再审。因此，对琼山建筑公司的该项主张不予支持。

《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《建设工程施工合同解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中，地质大队和琼山建筑公司于2011年12月8日依据中标文件签订《建设工程施工合同》并办理了合同备案。该合同约定：工程价款为15816541.39元，合同价款采用固定价格方式确定，无论工程是否有变更或工程量是否有增加或减少，工程价款均不得变更。同日，地质大队和琼山建筑公司签订的《合作合同书》约定：建成的职工住宅楼第十七层至十八层共6套职工宿舍套房分给琼山建筑公司；地质大队所得的60套住房按定死造价每平方米2280元结算，总造价约为13800000元，项目建设所需的其余建设资金由琼山建筑公司全部承担。2011年12月18日，地质大队和琼山建筑公司签订的《补充协议书》又约定：地下室由琼山建筑公司投资建设，工程项目底层架空层临路27米长的场地使用权归琼山建筑公司所有；小区道路、园林绿化、围墙工程由琼山建筑公司施工，工程价款另行结算。从《合作合同书》及《补充协议书》约定的内容看，其均涉及对案涉工程总造价及支付方式的约定，且同招标人和中标人经备案登记的《建设工程施工合同》关于案涉工程款结算的约定不同，属于对《建设工程施工合同》的实质性内容进行变更。因此，《合作合同书》和《补充协议书》因违反法律的强制性规定而无效，案涉工程款的结算应以《建设工程施工合同》为依据。关于琼山建筑公司主张依据《建设工程施工合同》结算显失公平的问题，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第七十二条规定，“一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”。本案中，琼山建筑公司并未提交证据证明其作为投标人与招标人地质大队依据招投标文件签订《建设工程施工合同》存在一方利用优势地位或对方没有经验的情形，且合同显失公平并非认定合同无效的事由，依据《合同法》的相关规定，合同显失公平是合同予以撤销的法定事由。因此，琼山建筑公司的该项主张不能成立。

琼山建筑公司主张，其与地质大队之间系合作建房法律关系。本院认为，《建设工程施工合同》与《合作合同书》《补充协议书》约定的为同一职工宿舍楼建设工程，其工程量及工程款均为《建设工程施工合同》所确定，琼山建筑公司主张的6套房产亦包含在《建设工程施工合同》内，琼山建筑公司主张系合作建房关系与事实不符。另，《合作合同书》《补充协议书》无效，主张法律性质属合作建房关系没有正当依据，对该项主张本院不予支持。

琼山建筑公司主张，《建设工程施工合同》将未在招标投标文件中体现的小区道路、园林绿化等约定为施工范围，该部分约定应属无效。小区道路、园林绿化等属于案涉职工住宅楼的配套工程，虽然在招标投标文件中未体现，《建设工程施工合同》将这些配套工程列入施工范围并不违反《招标投标法》第四十六条和《招标投标法实施条例》第五十七条的规定，对琼山建筑公司的该项主张亦不予支持。至于琼山建筑公司主张的其垫付的前期费用、建设小区围墙的费用等，其可另循法律途径主张。

5．福建省丰泉环保集团有限公司与福建省二建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2019）最高法民申1306号]

裁判要旨：在建设工程竣工验收后，发包人与承包人为结算工程款而对原合同进行工程价款的部分调整，属双方当事人之间正常的合同变更内容，并不会导致双方利益失衡，亦不属于“阴阳合同”应当无效的情形。

最高人民法院认为，关于原审法院对案涉工程款数额的认定是否正确的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”本案中，丰泉公司主张应当以中标合同中确定的固定价款作为结算联合厂房工程价款的依据，但根据原审查明的事实，二建公司在2005年2月23日前就已完成联合厂房的竣工验收并交付使用，因此，丰泉公司与二建公司于2009年6月22日签订的《补充协议》，并非合同履行过程中另行签订的建设工程施工合同，而是在工程完成后的结算协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”在建设工程竣工验收后，承包人为结算工程款而对原合同进行工程价款的部分调整，属双方当事人之间正常的合同变更内容，并不会导致双方利益失衡，亦不属于“阴阳合同”应当无效的情形。因此，该结算协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不会损害第三人合法权益，且丰泉公司在诉讼前对该协议从未提出异议，故该协议应认定为合法有效，原审法院依据案涉《补充协议》认定工程价款并无不当。

6．南宁地矿地质工程勘察院与广西壮族自治区柳州市人民政府统计行政管理纠纷案[（2019）最高法行申4011号]

裁判要旨：中标合同约定的内容与招标文件、投标文件不一致的，以招标文件、投标文件中规定的合同内容为准。

最高人民法院经审查认为，南勘院主张，双方要约、承诺及签订合同的标的范围只有详细勘察，不包括施工勘察。但是，综合《招标投标法》第四十六条和《招标投标法实施条例》第五十七条有关招标人和中标人签订书面合同，“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致”的规定，以及本案《招标文件》《投标文件》中有关招投标范围“包括工程所需要的详细勘察阶段、施工勘察阶段、岩土工程设计等阶段”的约定，《勘察合同》中“本次进行勘察的项目其勘察阶段包括工程所需要的详细勘察阶段”的约定，并不能否定南勘院中标范围包括施工勘察。南勘院的该项主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。

7．四川省第一建筑工程有限公司与昭通市泰斗房地产开发经营有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2019）最高法民终557号]

裁判要旨：当事人为了尽快复工、减少损失，保障各方权利而根据实际情况协商一致对工程进度款支付条款进行变更，不是背离中标合同实质性内容。

最高人民法院认为，关于《7月29日补充协议》的效力问题。虽然补充协议中约定的“07#地块一、二标段的合同价款按《建设工程施工合同》约定的计价依据总额不再下浮；工程进度款支付变更为按照月进度报表80%支付，如泰斗公司不能按约支付，应按年18%利率计取所有未支付的工程进度款的利息”等内容对中标备案合同的约定确有变更，但究其背景与缘由，是因泰斗公司工程进度款支付不到位、所提供的混凝土不能满足现场施工进度需要等原因导致工程全面停工，当事人为了尽快复工、减少损失，保障各方权利而根据实际情况协商一致的结果，而不是背离中标合同实质性内容，通过签订“阴阳合同”或者“黑白合同”，作为不正当竞争的手段损害其他竞争者的利益、破坏竞争秩序，或者串通投标，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的，与《招标投标法》及司法解释相关规定并不相冲突。《7月29日补充协议》由一建公司与泰斗公司的法定代表人签名并加盖各自单位公章，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。泰斗公司在一建公司按该补充协议继续履行施工义务、案涉工程现已交付使用的情况下，主张协议无效，有违诚实信用原则，本院不予支持。

8．青海亿民房地产开发有限公司与中鼎国际工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案[（2018）最高法民终407号]

裁判要旨：中标人将中标项目交于其分支机构施工，并不为法律所禁止，招标人与中标人分支机构签订的施工合同有效。

最高人民法院认为，关于案涉《协议书》性质认定的问题。案涉工程系亿民公司自主招标的工程，青海省工程建设招标投标管理办公室根据亿民公司的申请向中鼎公司下发了中标通知书，并在青海省工程建设招标投标管理办公室备案，招投标程序不违反《招标投标法》强制性规定，不存在无效之情形。双方据此订立的施工合同和补充协议均属有效。二审庭审中，亿民公司还提出施工合同签订主体和中标通知书记载不一致因此合同无效的抗辩理由。本院认为，虽然《中标通知书》载明案涉工程中标单位为中鼎公司，但公司的中标项目交于其分支机构中鼎国际工程有限责任公司青海分公司（以下简称中鼎公司青海分公司）施工，并不为法律所禁止，且亿民公司与中鼎公司青海分公司签订施工合同和补充协议，明确同意中鼎公司青海分公司施工并支付工程款，亿民公司亦无证据证明中鼎公司青海分公司系借用资质挂靠施工，故亿民公司该抗辩理由不能成立。一审判决认定案涉施工合同、补充协议和《协议书》合法有效并无不当。

9．江苏中南建筑产业集团有限责任公司与潜江市兴城投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2019）最高法民终1996号]

裁判要旨：在建设工程施工合同有效的情况下，对于建设工程施工合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，应当以招标文件、投标文件、中标通知书为准。对于非实质性内容，以当事人的真实意思表示为准。建设工程施工合同未约定支付工程价款时间而招标文件约定了建设工程价款时间的，应当以招标文件的约定为依据。

最高人民法院经审查认为，关于案涉工程招标文件关于支付工程款时间的约定是否有效的问题。通过招标投标方式订立建设工程施工合同，有固定的程序，每个程序阶段亦有明确的要求。《招标投标法》第十九条第一款规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”第二十七条第一款规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”第四十一条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”招标人发布招标公告是要约邀请，投标人投标是要约，招标人向中标人发出中标通知书是承诺。中标通知书到达中标人时承诺生效，合同成立。招标文件、中标人的投标文件和中标通知书构成建设工程施工合同的文本。《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从实践情况看，招标人和中标人依据本条规定自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件和中标人的投标文件订立的书面合同，实际是根据招标文件和中标人的投标文件订立的合同书。因此，在当事人通过招标投标方式订立建设工程施工合同的情况下，招标文件、中标人的投标文件以及中标通知书，本身就是合同文本的组成部分。

《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”因此，在建设工程施工合同有效的情况下，对于建设工程施工合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，应当以招标文件、投标文件、中标通知书为准。对于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等非实质性内容，以当事人的真实意思表示为准。招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立的建设工程施工合同未约定支付工程价款时间而招标文件约定了建设工程价款时间的，应当以招标文件的约定为依据。案涉招标文件已经约定工程价款付款时间。中南建筑公司在投标文件中承诺，如其中标，完全接受并响应招标文件主要合同条款规定的全部内容。因此，中南建筑公司关于兴城公司、领导小组办公室发布的招标公告中关于付款方式等内容不能构成合同约定，其与兴城公司或兴城公司及领导小组办公室签订的建设工程施工合同大部分对付款时间未作出约定或约定不明的上诉理由不能成立，本院不予支持。

10．中国房地产开发集团哈尔滨有限公司与江苏省苏中建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2017）最高法民终437号]

裁判要旨：在建设工程领域，合同实质性内容一般指建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等条款。

最高人民法院认为，关于2013年11月26日签订的《施工协议》是否有效。《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”以上规定中所谓合同实质性内容不一致，是指合同在工程价款、工程质量和工程期限等方面与备案合同不一致，因为这三个方面涉及招标人和中标人的基本权利义务。本案中，备案的三标段、四标段《施工合同》签订于2013年11月1日，其中三标段《施工合同》约定工程竣工时间为2013年11月15日；工程价款为暂定价148874850.00元，采用可调价格方式确定合同价款，执行现行黑龙江省计价依据及有关计价规定，付款方式为中房集团在开工前5日内以支票形式支付合同价款25%的工程预付款37659862.57元，按形象进度拨付进度款，竣工结算完成后15天内支付完质量保证金以外的所有款项。四标段《施工合同》约定的工程竣工时间为2013年9月15日，工程价款为1764600.28元，付款方式与三标段《施工合同》一致。诉争2013年11月26日签订的《施工协议》系针对案涉同一工程项目另行签订的协议，没有经过备案，该协议约定的竣工时间早于协议签订时间，并不真实，且付款方式改为“主体结构十五层以下暂不付款”，亦即主体结构十五层以下由承包人垫资施工，改变了备案合同关于发包人支付预付款和进度款的约定，明显加重了承包人的义务，对苏中集团的利益影响较大。因此，一审判决认定该《施工协议》属于与备案合同实质性内容矛盾的黑合同，违反《招标投标法》第四十六条第一款的强制性规定而应认定为无效，并无不当。

11．庆阳市佳和房地产开发有限责任公司与庆阳万嘉建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2018）最高法民申2057号]

裁判要旨：因法律法规变化、设计变更、工程规划调整等客观原因，变更合同实质性内容的，不属于“再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

最高人民法院认为，佳和房产公司主张，其与万嘉建筑公司于2016年11月20日签订的协议违反了《招标投标法》的上述规定，也违反了双方在《建设工程施工合同》中关于双方不得私下另行签订违反施工合同的协议的约定。本院认为，佳和房产公司与万嘉建筑公司于2016年11月20日签订协议，其主要目的是就工程款付款事项进行约定，而根据双方签订的两份《建设工程施工合同》，关于合同价款，双方采用的是可调价款，即在法律法规变化、工程变更、项目特征不符等事项存在的情形下，双方可以调整合同价款。故佳和房产公司与万嘉建筑公司在施工过程中，根据具体施工情况，对《建设工程施工合同》中关于合同价款的约定条款进行适当变更，是案涉《建设工程施工合同》的应有之意，并未背离《建设工程施工合同》的实质性内容，故并不违反《招标投标法》的相关规定。佳和房产公司的该项申请再审理由不能成立。

12．中铁二十四局集团有限公司与新疆甘泉堡神信物流有限责任公司建设工程施工合同纠纷案[（2016）最高法民终813号]

裁判要旨：招标人与中标人虽未签订书面合同但已实际履行且对方接受的，双方当事人之间已建立合同关系，该合同应属有效。

最高人民法院认为，关于案涉合同的效力问题。本案系神信公司就其负责建设的新疆甘泉神信铁路专用线项目中的1.6公里试验段先发包由二十四局施工，后由于二十四局在神信铁路专用线工程招投标中未中标并由此形成已完工程的工程款纠纷。虽然双方未订立书面合同，但二十四局对神信铁路进行了部分施工，神信公司对此也予以接受，根据《合同法》第三十六条的规定，双方以实际履行的方式订立了合同。由于案涉合同关系在案涉工程正式招投标之前形成，且所涉工程主要为试验工程。因此，应认定案涉合同并不违反《招标投标法》的相关规定，应为合法有效。

【法院参考案例】

1．北京市同兴昌商贸有限公司与北京延庆经济开发区管理委员会买卖合同案[（2008）一中民终字第13564号]

裁判要旨：中标人如果认为招标文件遗漏了付款方式和付款时间的，应在投标前向招标人提出，且付款方式和付款时间可以根据《合同法》的规定予以补正，中标人以此为由拒签书面合同，应承担缔约过失责任。招标文件和招投标过程合法有效，招标文件对双方当事人具有约束力，投标人不得要求返还保证金。

延庆县人民法院认为，开发区管委会为解决冬季供暖燃煤采购事项编制招标文件进行公开招标，同兴昌公司接受开发区管委会提供的招标文件，按招标文件规定缴纳了竞标保证金，并且在整个招标投标过程中未对招标文件提出异议，所以招标文件应认定为双方当事人的真实意思表示、不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应严格遵守。开发区管委会发出的招标公告是要约邀请，同兴昌公司针对招标文件的内容进行响应是要约，开发区管委会确定同兴昌公司中标并向同兴昌公司发出中标通知书是承诺，整个招标投标过程合法有效。同兴昌公司收到中标通知书后，应按招标文件规定交纳中标总煤价的20%的保证金、签订书面供煤合同，而同兴昌公司未与开发区管委会签订书面供煤合同，导致供煤合同最终不能成立。对此，同兴昌公司应承担相应的缔约过失责任。就同兴昌公司提出的导致供煤合同不能签订的原因是招标文件未规定付款方式和时间，这属于开发区管委会的过失，应由开发区管委会承担相应的责任之主张，招标文件第八条已经规定了供煤合同的主要条款，同兴昌公司如果认为招标文件有遗漏，应在投标前向开发区管委会提出，而同兴昌公司未在招标投标过程中提出，且付款方式和时间可以依据《合同法》的有关规定补正，所以同兴昌公司以此为由拒绝签订书面供煤合同显然不能成立。

北京市第一中级人民法院认为，一审法院判决之论理正确。就同兴昌公司的上诉意见，下面分别予以评述。

一、关于因招标文件的重大瑕疵影响了供煤合同的签订，开发区管委会应向同兴昌公司退还5万元投标保证金

1．招标文件虽然应当包括拟签订的合同的主要条款，且其中未载明付款期限，但同兴昌公司在投标前和投标过程中未就此提出异议的情形表明：要么开发区管委会在此间已将付款期限告知同兴昌公司，要么就是同兴昌公司愿意于中标后再与开发区管委会协商付款期限。如果是第一种情况，即与开发区管委会一审中以同兴昌公司在领取招标文件时对付款方式进行了咨询，当时招标办工作人员已经明确答复从2008年12月20日至2009年4月20日分五次平均支付为由，抗辩提出的同兴昌公司对付款方式了解且认可之主张吻合；如果是第二种情况，同兴昌公司即应预知与开发区管委会协商后可能产生的不同后果。基于此，同兴昌公司以付款方式直接关系供方的期待利益为由，将供煤合同未能签订的责任归于开发区管委会在招标文件第八条未将供煤合同的履行方式载明，亦属于理不合。根据以上评述，同兴昌公司上诉提出的开发区管委会系供煤合同未能签订的有过错一方一说不能确凿成立，从而同兴昌公司上诉提及的合同法理不能有效证明影响供煤合同签订的原因是招标文件的重大瑕疵。所以，同兴昌公司上诉提出的开发区管委会应退还5万元投标保证金一说之事实根据不足。

2．同兴昌公司无证据证明其在招标人不明示付款期限的情况下有理由相信供煤合同的付款方式是即时清结属行业惯例，故其基于上诉提出的所谓行业惯例而提出的相关意见，不足以支持其上诉请求。

结论：同兴昌公司以招标文件的重大瑕疵影响了供煤合同的签订为由，提出的开发区管委会应向同兴昌公司退还5万元投标保证金的上诉理由不能确凿成立。

二、关于一审法院认定供煤合同不能成立的责任在同兴昌公司，未考虑涉案招投标合同的特殊情形

1．《合同法》第十二条第一款和第六十一条关于履行期限和方式是合同的一般性条款，当事人如果在已生效的合同中未约定付款期限，可以协议补充等规定，表明付款期限一般应为合同中的应有条款。基于此，招标文件中缺少拟签供煤合同的应有条款，实质上并非同兴昌公司以与开发区管委会另行磋商供煤合同的付款方式为由，上诉提出的供煤合同的主要条款是招投标合同之外的条款。根据以上第一点评述，本院不采信同兴昌公司上诉提出的由于双方就付款方式不能达成一致的意思表示才使供煤合同不能成立一说。

2．根据以上针对“关于因招标文件的重大瑕疵影响了供煤合同的签订，开发区管委会应向同兴昌公司退还5万元投标保证金”问题的第1点评述，同兴昌公司以其中标后发现拟签订的合同之付款时间未予列出，遂向开发区管委会提出异议，双方为此进行了多次磋商，开发区管委会还组织召开了两次党委会研究此事为由，上诉提出的双方最终未能达成一致意见，使供煤合同未签订一说，不足以有效支持其提出的一审法院认定供煤合同不能成立的责任在同兴昌公司，未考虑涉案招投标合同的特殊情形之上诉理由。同兴昌公司上诉提出的一审法院认定同兴昌公司在投标前和投标过程中未采取补正措施，与实际情况不符一说，因缺乏事实根据而不能成立。

结论：同兴昌公司提出的一审法院认定供煤合同不能成立的责任在同兴昌公司，未考虑涉案招投标合同的特殊情形之上诉理由，证据不足，本院不予采信。

三、关于开发区管委会的行为已经摒弃了招投标合同，一审法院再机械地适用《招标投标法》进行裁判，有违公平正义

1．结合以上针对“关于因招标文件的重大瑕疵影响了供煤合同的签订，开发区管委会应向同兴昌公司退还5万元投标保证金”问题的第1点评述，在投标人未于投标前和投标过程中就付款期限事宜提出质疑的情况下，同兴昌公司以根据《招标投标法》的规定，招标文件的内容一旦确定，招标方即不能随意更改为由，上诉提出的更改招标文件的内容（确定付款期限）会侵犯其他投标人的平等竞争权一说不能成立。根据以上针对“关于一审法院认定供煤合同不能成立的责任在同兴昌公司，未考虑涉案招投标合同的特殊情形”问题的第1点评述，本院不采信同兴昌公司上诉提出的开发区管委会与同兴昌公司就付款方式的另行协商是对招投标合同的抛弃一说。

2．根据以上针对“关于一审法院认定供煤合同不能成立的责任在同兴昌公司，未考虑涉案招投标合同的特殊情形”问题的第1点评述，同兴昌公司以开发区管委会在对招投标合同的要约承诺之后又拿出另外一份合同与同兴昌公司进行协商，实质上是重新签订一份供煤合同为由，上诉提出的涉案招投标与《招标投标法》规定的招投标合同之内容、程序严重不符一说，不能确凿成立。

结论：本院不采信同兴昌公司以开发区管委会的行为已经摒弃了招投标合同，一审法院仍机械地适用《招标投标法》进行裁判为由，提出的一审法院判决有违公平正义之上诉理由。

2．嘉峪关市建设局与上海康大泵业制造有限公司招标投标买卖合同纠纷案[（2014）嘉民二终字第4号]

裁判要旨：招标人和投标人应当依照招、投标文件签订采购合同，而合同主要条款应当与招、投标文件一致，否则合同条款因违反法律的强制性规定而无效。履行期限及合同标的均为合同主要条款，依照招、投标文件签订采购合同时不得变更。中标合同的交货时间、供货范围与招标文件和中标人的投标文件的约定不一致或相背离时，应依据投标文件履行义务。

嘉峪关市中级人民法院认为，投标人根据招标文件提出的实质性要求和条件向招标人发出投标文件，招标人评标后选定投标人并发出中标通知书，该通知书自发出之时即对双方当事人发生法律效力。根据《招标投标法》规定，招标人和投标人应当依照招、投标文件签订采购合同，而合同主要条款应当与招、投标文件一致，否则合同条款因违反法律的强制性规定而无效。本案争议的两个焦点履行期限及合同标的均为合同主要条款。双方签订的合同既约定由被上诉人提前20天书面通知供货，同时又约定必须在招标文件要求时间内送到被上诉人指定的地点，被上诉人不接受上诉人任何延期交货的理由，该约定相互矛盾，故双方应按照招、投标文件约定的2011年6月16日前交货。上诉人主张已按约履行交货义务，不构成违约的上诉理由不能成立，不予支持；虽然采购合同并未约定交付两套备品备件，但上诉人在投标文件中明确表示免费提供两套备品备件，且该备品备件不计入投标总价。而招标文件、投标文件、中标通知书等均为签订合同的依据，双方不得签订背离合同实质性内容的其他协议，据此，上诉人理应以投标文件的内容履行备品备件的供货义务，其以采购合同未载明备品备件拒绝履行供货义务的上诉理由不予支持；因被上诉人主张的违约损失过高，原审法院根据合同履行情况酌情予以判处，符合法律规定。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处并无不当，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

3．北京冶科纳米科技有限公司与北京隆盛翔建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2014）三中民终字第14245号]

裁判要旨：双方签订的合同系采用招投标程序订立的，且经过备案，合同有效。另行签订的未备案合同在工程总价、工程款支付方式、施工工期等实质性内容方面存在变更，违反了《招标投标法》第四十六条不得另行订立与中标合同内容有实质性变更的合同之规定。两份合同应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

北京市第三中级人民法院认为，根据双方当事人的诉讼请求与答辩意见，本案的争议焦点是：双方于2012年6月14日签订的经过通州区建委备案的建设工程施工合同和2012年5月20日签订的未经备案的建设工程施工合同，两份合同中应当以哪份合同作为结算工程价款的根据。

首先，依据《招标投标法》第四十六条之规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招投标程序是一种特殊的订立合同的方式，法律对于通过招投标程序订立合同的内容变更存在特殊规定。《招标投标法》的立法目的在于规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，保证工程项目质量，其对于中标合同的变更作了比《合同法》更为严格的规定，即招标人和中标人签订中标合同后，不得另行订立与中标合同内容有实质性变更的合同。

其次，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。该司法解释规定的目的在于维护招投标程序的效力，杜绝“阴阳”合同，以规范建筑市场秩序。

最后，招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的实质性内容变更。

根据上述规定，就本案而言，2012年6月14日签订的合同系采用招投标程序而订立的，且已经过备案，属于有效合同。相比于该份备案合同，2012年5月20日签订的未备案合同在工程总价、工程款支付方式、施工工期等实质性内容方面存在变更。虽然该合同签订在先，但仍然违反了《招标投标法》第四十六条不得另行订立与中标合同内容有实质性变更的合同之规定。此外，本案虽属于自主招标工程，但同样适用《招标投标法》第四十六条规定，因为《招标投标法》所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场秩序的维护。因此，本案应当以2012年6月14日备案的中标合同作为结算工程价款的依据。原审法院以备案合同确定的工程款数额，结合洽商变更部分工程造价鉴定数额，并扣除质保金及已支付工程款数额确定冶科纳米公司向隆盛翔公司支付相应的工程款数额，于法有据，本院予以维持。

关于冶科纳米公司上诉提出其未主动要求招投标及合同备案，也非为自身利益考虑而进行招投标，招投标并非其真实意思表示一节。本院认为，2012年6月14日签订的合同系采用招投标程序而订立的，该行为是客观存在的，冶科纳米公司的上述主张均不能否认招投标程序的法律效力。关于冶科纳米公司上诉提出2012年5月20日签订的未备案合同更详尽、可操作，是双方真实意思表示，也是双方实际履行的合同一节。本院认为，即使2012年5月20日签订的未备案合同是双方真实意思表示，也是双方实际履行的合同，但该未备案合同违反了《招标投标法》第四十六条之规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，仍应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。关于冶科纳米公司上诉提出原判引用的规范性文件认定备案合同有效时回避了依法进行招投标的前提，本案存在串通投标行为，所以上述规定并不适用，本案应当以实际履行和未备案合同为依据一节。因招投标程序是由冶科纳米公司组织进行的，现其主张该招投标程序存在违法行为，对此，隆盛翔公司不予认可，冶科纳米公司亦未能提供有效证据证明其主张，故本院对于冶科纳米公司的该项上诉主张不予采纳。关于冶科纳米公司提出的调取证据申请，因冶科纳米公司未在一审举证期限届满前提出该申请，且根据北京市住房和城乡建设委员会发放的资格证书显示，刘志永的聘用单位为隆盛翔公司，与建设工程施工合同记载的刘志永为项目经理的内容相一致，故冶科纳米公司的调取证据申请不符合法律规定的条件，本院不予准许。关于冶科纳米公司提出的公章鉴定申请，因冶科纳米公司未在一审举证期限内提出鉴定申请，且其于一审庭审中明确认可备案合同的真实性，现又提出公章鉴定申请，本院不予准许。

4．上海汇源建设开发有限公司与泰州华东农副产品物流有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2015）苏民终字第00271号]

裁判要旨：建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、签证等洽商记录形式变更工程价款的，不能以变更中标合同实质性内容为由认定合同变更无效。补充协议系当事人协议变更合同的真实意思表示，不具有违法目的，依法应认定有效，并作为双方结算工程款的依据。

江苏省高级人民法院认为，关于争议焦点1，从当事人提供的招投标文件、中标通知书、《建设工程施工合同》、竣工验收备案材料等工程资料来看，汇源公司系在2010年4月经过招投标程序中标涉案工程，与华东公司签订了《建设工程施工合同》并办理了备案手续。汇源公司主张在招投标之前已于2009年11月进场施工，双方存在串标行为。华东公司对此不予认可，并在二审期间提供了泰州市华东农副产品批发市场工程项目售楼处基础工程、室外河道排水管道工程合同书、结算单、工程款发票等证据用以证明汇源公司在该时间段施工的工程并非涉案工程。汇源公司对上述证据的真实性未提出异议，但认为上述证据不能证明汇源公司进场施工的工程不是涉案工程。因此，汇源公司对其在招投标之前已进场施工涉案工程的主张负有举证责任。从当事人举证情况来看，涉案工程的所有施工资料形成的时间均在招投标之后，汇源公司在1036号案件中亦自认涉案工程的开工时间为2010年5月10日，现汇源公司没有证据证明其在2009年11月进场施工的工程与涉案工程的关联性，故应承担举证不能的责任。原审判决认定汇源公司中标无效缺乏事实依据，应予纠正。汇源公司与华东公司签订的《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效。通过招投标方式签订的中标合同经备案后受法律保护，但协议变更合同是法律赋予合同当事人的基本权利。建设工程开工后，如因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、签证等洽商记录形式变更工程价款的，不能以变更中标合同实质性内容为由认定合同变更无效。经查，汇源公司原中标了三个标段的工程，并分别签订了施工合同，但事后华东公司将三标段工程另行发包给宏伟公司，施工过程中，华东公司又将汇源公司总包范围内的塑钢窗、门、防水、外墙保温等工程另行分包。基于汇源公司承包范围和施工内容的重大变化，双方于工程竣工后签订《补充协议》对工程价款的结算方式作出变更。此种变更，与当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后、工程内容没有变化的情况下，另行签订变更中标合同实质性内容的“黑合同”有本质区别。因此，涉案《补充协议》系当事人协议变更合同的真实意思表示，不具有违法目的，依法应认定为有效，并作为双方结算工程款的依据。

5．广元市元坝区第二建筑工程公司与旺苍县教育和科学技术局建设工程合同纠纷案[（2015）广民终字第428号]

裁判要旨：双方当事人在施工合同中对新增工程的价款计算标准的约定与双方的招投标文件不一致，应以招投标文件为准。

广元市中级人民法院认为，双方《施工合同》17.5条约定：竣工结算，发包人将委托具有相应资质的造价咨询机构或审计部门对该工程竣工结算进行审计。在《补充协议》第五条又约定：工程结算时以县评审中心审核后确认的变更造价为依据，最终价款以审计结论为准。双方选择约定以审计部门的审计结论作为双方的结算依据，四川万锦工程项目管理有限公司系受旺苍县审计局的委托对本案工程进行结算审核，其所出结论代表了旺苍县审计局的审计结论。后因该结论经举报可能存在错误，旺苍县审计局会同旺苍县建设局依职权重新进行了复核，出具新的审计结论，对前一审计结论纠错并无不当。旺苍县审计局的审计权来源于《审计法》，参与本次复核审计的成员具有审计员资格，其审计程序合法。对于复审中审减的部分，上诉人认为新增工程量部分价款应当按照双方《施工合同》的约定按2009年《四川省建设工程量清单计价定额》下浮5%计价，但双方招投标文件约定：对新增工程部分按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》相应的定额综合单价下浮一定比例（该比例按参照中标单位综合定额让利比例）确定该项目的综合单价，结算时新增工程量部分按上述方法计算的总价再下浮8%执行。同时在《补充协议》第九条还约定，本协议与国家、省、市、县相关政策规定相抵触部分，以国家、省、市、县政策规定为准。根据《招标投标法》第五十九条“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正”、财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第二十二条“发包人与中标的承包人不按照招标文件和中标的承包人的投标文件订立合同的，或者发包人、中标的承包人背离合同实质性内容另行订立协议，造成工程价款结算纠纷的，另行订立的协议无效，由建设行政主管部门责令改正，并按《中华人民共和国招标投标法》第五十九条进行处罚”的规定，上诉人元坝二建司与被上诉人旺苍县教育局在《施工合同》中对新增工程的价款计算标准的约定与双方的招、投标文件不一致，根据《招标投标法》的规定和国家建设主管部门的规章，应以招、投标文件为准。旺苍县审计局复核中按招、投标文件的约定进行审计并无不当。综上所述，双方自愿约定以审计机关的审计结论作为结算依据，旺苍县审计局的复审程序合法，审计依据准确。上诉人元坝二建司对旺苍县审计局的复审结论提出异议，却在一审中被上诉人旺苍县教育局提出鉴定申请后，又拒不配合导致无法重新进行鉴定，原判采信旺苍县审计局的复核结论并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

6．广西建工集团有限责任公司与梧州学院建设工程施工合同纠纷案[（2013）桂民一终字第51号]

裁判要旨：正常的捐资助学是受法律保护和鼓励的，但以捐赠为名掩盖非法目的的行为不受法律保护。捐赠协议书实为让利协议，违反法律强制性规定，以合法形式掩盖非法目的，是无效的。造成合同无效的双方当事人均有过错，应各自承担相应的责任。

广西壮族自治区高级人民法院认为，一、关于《建设工程施工合同》及相关补充协议的效力问题。涉案梧州学院教学综合楼工程属于关系社会公共利益必须进行招投标的项目，梧州学院作为招标人在委托中介机构招标过程中，按照法定程序，经过公开招标、投标程序，于2003年12月31日发出中标通知书，确定建工集团为中标人，之后建工集团与梧州学院于2004年1月8日签订《建设工程施工合同》，此过程公开、合法，符合《招标投标法》的相关规定。建工集团在诉讼中主张在确定中标人前双方就投标价格、投标方案等实质性内容进行过谈判和串通，仅有建工集团单方陈述，不能举出其他书证、物证、视听资料、电子数据等证据佐证。建工集团还主张梧州学院授意案外人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司、中化二建集团有限公司、南宁连冠建筑工程有限公司与建工集团四家单位进行串通投标，亦未能举出充分证据证实。本院二审中依职权调查取证的证人证言也不足以认定在确定中标人前双方就投标价格、投标方案等实质性内容进行过谈判。相反，梧州学院提交的《教学综合楼施工招标项目归档资料》等证据反映招标过程是依法进行的，因此，梧州市中级人民法院（2013）梧民一初字第7号民事判决认定中标有效，《建设工程施工合同》为有效合同并无不当。

梧州学院与建工集团在2004年1月8日签订《建设工程施工合同》的同时又签订了一份《补充合同书》，约定建工集团在中标价4428万元基础上以13%（576万元）让利返还梧州学院，此让利款在梧州学院支付3428万元款给建工集团后余下的1000万元中扣除。对于建设工程施工合同而言，工程项目、工程价款、工程质量、工程期限、违约责任等属于合同的实质性条款。参考法办〔2011〕442号《全国民事审判工作会议纪要》（2011年）第二十三条意见：“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容。”梧州学院在教学综合楼工程的招标文件中并未要求投标人让利，建工集团的投标文件也没有让利的内容，按照招标文件和投标文件签订的《建设工程施工合同》亦没有让利的约定，因此，建工集团与梧州学院在2004年1月8日签订《补充合同书》约定建工集团在中标价4428万元基础上让利13%返还梧州学院属于对《建设工程施工合同》工程价款这一实质性条款的重大变更，背离了《建设工程施工合同》的实质性内容，根据《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，梧州学院与建工集团在签订《建设工程施工合同》的同时再行订立背离合同实质性内容的《补充合同书》，约定建工集团让利13%，违反了《招标投标法》的强制性规定，根据《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，梧州学院与建工集团2004年1月8日签订的《补充合同书》关于建工集团在中标价4428万元基础上让利13%返还梧州学院的约定是无效的。《建设工程施工合同》约定：合同价款为4428万元，不包括招标后及履行本合同施工过程中设计变更所增加的造价。在建设工程开工后，梧州学院与建工集团因设计及材料变更等原因，通过补充协议、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款，并于2008年2月28日签订了一份《补充协议（三）》，双方就综合教学大楼工程增减工程、结算办法、复工后施工事宜等问题协商一致，并已履行完毕。参考法办〔2011〕442号《全国民事审判工作会议纪要》（2011年）第二十三条意见：“建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。”《补充协议（三）》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《招标投标法》规定的“招标人、投标人订立背离合同实质性内容的协议”的情形，合法有效。梧州学院关于《补充协议（三）》变更中标合同的实质性内容而无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于两份《捐赠协议书》的效力及处理。法释〔2001〕33号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”第六十六条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”从本案双方当事人签订《建设工程施工合同》《补充合同书》《捐赠协议书》的过程，结合本案现有证据可以判断，本案两份《捐赠协议书》与正常的捐资助学有着本质的区别，是带有特殊目的的非正常捐赠，名为捐赠，实为让利，是无效的。理由如下：

第一，两份《捐赠协议书》签订及履行处于双方正在履行4428万元《建设工程施工合同》的过程中，双方为发包人和承包人的关系，参考法办〔2011〕442号《全国民事审判工作会议纪要》（2011年）第二十三条意见：“中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。”建工集团作为中标人，在履行建设工程施工合同且梧州学院尚欠其工程款的情况下，向建设方梧州学院进行巨额捐款，应认定为变更中标合同的实质性内容，是无效的。

第二，本院二审期间依职权进行了调查取证，几个证人关于13%让利款改为捐赠款的陈述与建工集团的陈述一致，且梧州学院对二审法院依职权调查取证的证据客观性并无异议，可以认定2005年1月8日两份《捐赠协议书》为2004年1月8日《补充合同书》约定的让利13%演变而来。梧州学院在2005年1月8日签订两份《捐赠协议书》并实际得到467.8万元款项后，才与建工集团在2005年1月29日又签订一份《补充合同书》，约定取消2004年1月8日《补充合同书》关于让利13%的约定。如前所述，2004年1月8日《补充合同书》关于建工集团在中标价4428万元基础上让利13%返还梧州学院的约定是无效的，故2005年1月8日名为捐赠实为让利的两份《捐赠协议书》也应认定为无效。

第三，《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的……”双方当事人发现2004年1月8日《补充合同书》约定建工集团让利13%背离了《建设工程施工合同》的实质性内容，违反了法律的强制性规定，遂协商更改为签订《捐赠协议书》，以捐赠款的合法形式掩盖让利的非法目的。故两份《捐赠协议书》及2008年2月25日建工集团给梧州学院出具的《承诺书》亦应认定为无效。

正常的捐资助学是受法律保护及鼓励的，但以捐赠为名掩盖非法目的行为不受法律保护。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”两份《捐赠协议书》实为让利协议，违反法律强制性规定，以合法形式掩盖非法目的，是无效的。造成合同无效梧州学院和建工集团双方都有过错，应当各自承担相应的责任，故梧州学院因《捐赠协议书》取得的467.8万元应返还建工集团，建工集团请求支付467.8万元的利息不应当得到支持。此外，建工集团还请求梧州学院赔偿因支付了467.8万元造成的停工损失1794639.45元亦没有事实和法律依据，不予支持。

7．山东省公路桥梁建设有限公司与湖南达亿劳务有限公司劳务合同纠纷案[（2014）湘高法民二终字第53号]

裁判要旨：投标保证金转为履约保证金后，履约保证金未在规定时间内足额补交的，招标人可以不与中标人订立合同。

湖南省高级人民法院认为，本案中，达亿公司向山东路桥公司交纳了投标保证金50万元参与投标，并于2012年12月14日与山东路桥大岳七项目部签订了《土方施工意向书》，其后达亿公司接通知进场施工，山东路桥公司已初步确定达亿公司为涉案工程的中标单位。达亿公司在将50万元投标保证金转为履约保证金后，还应按《招标文件》的规定，再向山东路桥公司交纳50万元履约保证金，而达亿公司未及时向山东路桥公司交纳履约保证金且在接到山东路桥公司催收50万元履约保证金的通知后，仍未交纳。本案中，《招标文件》第2篇投标人须知资料表中第9项、第10项记载了有关履约担保金交纳和合同签订的时间，该时间是按接到中标通知（15天）和收到中标通知书后（10天）不同条件下的时间规定，该表是要求投标人应交纳的资料表，从表中排项亦可看出，履约保证金是在签订合同之前交纳，且第21条明确规定中标人在收到中标通知书，并在签订合同协议前，向招标人提交100万元履约保证金，该100万元履约保证金应在《劳务分包合同》签订之前交纳。根据《招标投标法》第四十六条“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”及《招标文件》的规定，山东路桥公司有权解除双方签订的《土方施工意向书》，不与达亿公司签订《劳务分包合同》。原审法院认定山东路桥公司应先与达亿公司签订《劳务分包合同》后才交纳100万元履约保证金认定错误，本院予以纠正。山东路桥公司在通知达亿公司中标无效及要求达亿公司退场后，双方协商达亿公司退场事宜，山东路桥公司退还了达亿公司50万元投标保证金，并补偿了经达亿公司确认的前期费用，双方签订的《土方施工意向书》实际上已被解除。原判认定双方签订的《土方施工意向书》未被终止和继续有效，认定错误，本院予以纠正。

8．杭州中艺生态环境工程有限公司与江苏苏海投资集团有限公司、连云港市赣榆区住房和城乡建设局等建设工程施工合同纠纷案[（2018）苏民终873号]

裁判要旨：涉案工程在施工过程中施工内容发生变化并形成签证单、会议纪要，此种变更与另行签订变更中标合同实质性内容的“黑合同”有本质区别，因此合同外增加工程约定依法应认定为有效。

江苏省高级人民法院认为，根据《招标投标法》的规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，必须进行招标。通过招投标方式签订的中标合同经备案后受法律保护，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的协议。但协议变更合同是法律赋予合同当事人的基本权利。建设工程开工后，如因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、签证、会议纪要等洽商记录形式对工程进行变更的，不能以变更中标合同实质性内容为由认定合同变更无效。本案中，中艺公司与苏海公司通过招投标程序签订了《建设工程施工合同》并进行了备案，该合同为当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效。涉案工程在施工过程中施工内容发生变化并形成签证单、会议纪要，此种变更与当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后、工程内容没有变化的情况下，另行签订变更中标合同实质性内容的“黑合同”有本质区别。因此，涉案工程在施工过程中增加工程量为当事人真实意思表示，不具有违法目的，涉案《建设工程施工合同》及合同外增加工程约定依法应认定为有效。

9．大理市第十二建筑工程有限责任公司与云南康邦房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2019）云民终1077号]

裁判要旨：虽然收取投标保证金的是招标代理公司，但招标人应承担返还投标保证金的责任。

云南省高级人民法院认为，关于大理十二建司主张投标保证金50000元应否返还的问题。本案中，招标文件显示，招标人：康邦公司。招标代理机构：云南国内招标代理有限公司。2012年12月23日，大理十二建司向康邦公司出具投标保证书，其中载明以现金方式提交了50000元投标保证金，附招标代理机构云南国内招标代理有限公司于2012年12月21日开具的收据。根据《招标投标法实施条例》（国务院令第709号）第五十七条第二款“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”的规定，康邦公司应向大理十二建司返还投标保证金50000元。本案中，虽然收取投标保证金的是云南国内招标代理有限公司，但康邦公司是招标人应承担返还投标保证金的责任，至于康邦公司与云南国内招标代理有限公司之间的代理关系本案中不予审查。

10．孙芳与湖南天诚物业管理有限公司物业管理服务纠纷案[（2014）湘高法民再终字第125号]

裁判要旨：合同履行过程中，合同当事人根据情势变更原则调整合同价款，不违反《招标投标法》中关于不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的相关规定。

湖南省高级人民法院认为，湖南高桥大市场是一个以市场经营为主体，住宅房屋与门面经营兼顾便利使用的综合性市场，对于该市场的前期物业服务公司的选聘，根据国务院颁布实施的《物业管理条例》第二十四条第二款关于“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业”的规定，应当通过招投标方式或者经行政主管部门批准采用协议方式进行。湖南高桥大市场发展有限公司选择招投标方式选聘前期物业服务公司，相关选聘程序和签约行为应当受到《招标投标法》的调整和约束。本案中，天诚公司以公开招投标的方式中标涉案高桥市场的物业管理，投标文件明确约定了住宅和门面的物业收费标准。依照《招标投标法》第四十六条第一款关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，招标人和投标人通常不得随意变更按照招投标文件订立的书面合同，但在履约过程中出现明显对合同一方当事人不公平或者不能实现合同目的的重大情势变更的情形下，根据公平原则和《合同法》的相关规定，订约双方经协商可以对合同进行相应变更。具体到本案中，在《物业管理服务合同》报物价主管部门核定过程中，因湖南省住宅的公共性服务收费实行政府指导价，长沙市物价局将《物业管理服务合同》约定的住宅物业收费标准从1元/平方米/月下调至0.7元/平方米/月。而湖南高桥大市场多层房屋总建筑面积为168202平方米，其中门面面积为28082平方米，只占总建筑面积的16.70%，其余为住房面积，约占总建筑面积的83.30%。涉案高桥家电百货城、日化城、皮具城属于高桥大市场一部分，住房面积同样占了市场总建筑面积的绝大部分。长沙市物价局根据相关政策调低了《物业管理服务合同》约定的住宅物业收费标准，对天诚公司在涉案合同中的利益进行了重大调整，如果门面物业收费标准不相应调高，仍然按照《物业管理服务合同》执行，则对天诚公司显失公平，甚至难以继续履行合同。在履约过程中发生上述重大情势变更的情形下，天诚公司和湖南高桥大市场发展有限公司签订《补充协议》，重新约定了门面物业收费标准，不违反法律规定。但是天诚公司在《补充协议》中的整体预期收益，应当与招投标文件约定的整体预期收益大致相当，从而不违反《招标投标法》中关于不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的相关规定。原判将《补充协议》约定的明显偏高的门面物业收费标准调整为与招投标文件相适应的4.5元/平方米/月的收费标准，是公平合理的，较好地平衡了双方利益，同时也有利于激励天诚公司提升管理服务质量、推进高桥市场发展，故本院对原判酌定的相关物业收费标准予以维持。

11．陇西县隆盛粮油加工有限责任公司与甘肃弘德永兴建筑安装工程有限责任公司、李**建设工程合同纠纷案[（2016）甘民终391号]

裁判要旨：中标合同对合同价款约定为可调价，同时约定可调价款调整方式和调整因素的，双方补签合同对价款调整方式及调整因素作出最终约定，不是对中标合同工程价款的实质性改变。

甘肃省高级人民法院认为，本案调查的重点是：隆盛公司与弘德公司签订的两份建设工程施工合同，应以哪份合同作为结算依据？2011年7月24日，弘德公司中标后，与隆盛公司签订中标备案的建设工程施工合同（以下简称中标合同）；2011年7月21日，弘德公司与隆盛公司签订建设工程施工合同（以下简称补签合同），该合同的签订时间为2011年7月21日，但该合同的实际签订时间是在中标合同之后，通过中标合同的约定内容即可反映出补签合同是于中标合同后签订的。双方签订的中标合同，约定工程价款采用可调价格，并对合同价款调整方法作出明确确定，另约定合同价款其他调整因素。补签合同的内容正是对中标合同工程价款及构成进一步进行了约定，补签合同的性质应为中标合同的补充，一审对两份合同的认定适当。关于弘德公司上诉称补签合同与中标合同是“黑白合同”，两份合同存在实质性内容不一致的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。虽然工程价款、工程质量和工程期限是建设工程合同的实质性内容，是对当事人之间利益影响很大的因素，但双方在签订中标合同时对合同价款约定为可调价，同时约定可调价款调整方式和调整因素，中标合同约定的结算价款因工程价格存在调整，约定的工程总价款并不是最终结算价款。双方补签合同正是对价款调整方式及调整因素作出工程价款最终的约定，因此，补签合同中工程价款的约定应作为工程结算的依据。补签合同中对工程价款的约定不是对中标合同工程价款的实质性改变，而是对中标合同工程价款的补充。本院对弘德公司主张两份合同为“黑白合同”的意见不予支持。

12．方远建设集团股份有限公司与温岭市电影发行放映公司建设工程施工合同纠纷案[（2009）浙民终字第45号]

裁判要旨：不能仅因双方当事人在中标通知书发出30日后订立合同而认定合同无效。因政府部门重新规划和设计，调整增加的工程项目无须进行招投标，且补充协议约定的结算方式均按之前的施工合同执行，并不存在双方当事人恶意串通将依法必须进行招标的工程化整为零规避招标的行为。

浙江省高级人民法院认为，一、关于本案施工合同和补充协议的效力问题。……《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，主要价值取向是规范招标投标活动，保证项目质量，维护国家利益与社会公共利益，就建设工程施工招投标签订中标备案合同后，当事人变更合同的权利仅限于与合同内容不发生实质性背离的范围。目的也仅仅是限定一定时间约束当事人尽快订立合同，并未规定在限定时间内未签订书面合同而导致合同无效的法律后果。因此，并不能仅因双方当事人根据招标文件和中标人的投标文件内容签订的合同超过了该规定时间即认定无效。至于双方当事人签订的补充协议，根据招标投标文件，中标通知书中工程项目为温岭影视城工程，建筑面积为29392.39平方米，中标总报价21014813元，以后双方当事人签订的施工合同的工程名称为温岭市影视城，工程编制说明中b区建筑面积为11871.97平方米、c区建筑面积为10216.56平方米，而补充协议中的工程名称为影视城西边裙房工程，建筑面积为7000平方米，因此，方远公司施工的上述工程均为影视城工程，合同总建筑面积为29088.53平方米，与方远公司中标的建筑面积基本一致。且补充协议中的影视城西边裙房工程系方远公司中标影视城工程后，政府部门重新规划和设计，对该工程进行了调整，电影公司亦未提供证据证明补充协议中的工程项目必须进行招投标，且补充协议约定的结算方式均按之前的施工合同执行，并不存在双方当事人恶意串通将依法必须进行招标的工程化整为零规避招标的行为。综上，原审判决认定本案双方当事人签订的施工合同及补充协议均为有效并无不当，电影公司上诉提出无效的理由均不能成立，本院不予采纳。

13．歌山建设集团有限公司与滁州市顺福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2015）皖民四初字第00007号]

裁判要旨：工程价款在合同没有约定的情形下，双方当事人应按招投标文件的规定执行。

安徽省高级人民法院认为，双方在合同中虽未就劳动保险费进行约定，但双方的合同协议均明确招标投标文件是合同的组成部分，在合同没有约定的情形下，双方应按招投标文件的规定执行。一期招标文件载明劳保统筹费用按工程造价的0%计取，二期招标文件明确载明劳保费用按费率为零进行造价计算；而且歌山公司投标文件中劳保费用按费率为零进行计算投标。歌山公司2011年4月27日发出工程联系单“gsc1-027”中第2项对造价计取取费问题要求按一类工程的综合费率30.95%计取，且明确此费率不含劳动保险费。同时歌山公司起诉所依据的其单方《决算报告》亦未计取劳保费用，故本院对双方存在争议的劳动保险费509.0623元不予认定在总价中。

编者说明

《招标投标法》第四十六条规定了中标合同的订立及履约担保等内容。

1．关于合同订立的要求

中标合同是体现和确认招标投标结果的法律文件，是招标人与中标人意思表示一致达成的合意。订立中标合同，一方面要遵循《民法典》的一般规定，也要符合《招标投标法》的特殊规定。根据《招标投标法》第四十六条规定，订立中标合同需要注意以下几个方面：

一是招标人与中标人签订的中标合同应当采用书面形式，也就是说，中标合同是要式合同。

二是双方必须在中标通知书发出之日起30内订立合同，也必须在投标有效期内订立合同，否则中标人承诺的投标有效期届满，其投标要约失效不再受其投标文件约束，可以拒绝订立合同。司法实践中，一般认为双方当事人应当在中标通知书发出之日起30内订立合同的规定，属于管理性强制性法律规定，如果超出30日订立合同，该合同并不因违反该规定而无效。

三是招标人和中标人必须按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得背离合同实质性内容另行订立其他协议，否则该实质性变更内容无效。

2．对合同实质性内容的理解

依据《招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。对“合同实质性内容”如何理解，《招标投标法》未予以明确。依字面理解，应当是指对合同双方当事人权利义务有实质影响的内容。

从现有司法观点来看，“合同实质性内容”，是指影响或决定当事人基本权利义务的条款，不同的合同类型，实质性条款并不完全相同。最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第31条规定：“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。”最高人民法院认可了纪要的内容并将之上升为司法解释，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定了建设工程施工合同的实质性内容为“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”。除了建设工程范围、建设工期、工程质量和与工程价款外，特定情形下其他事项也可能属于“合同的实质性内容”。凡是可能限制或者排除其他竞标人的条件都可能构成《招标投标法》第四十六条第一款中的“合同实质性内容”，其判断因素是如果变更该项合同内容，其一，是否影响其他中标人中标；其二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。

当然，对合同主要条款的微调以及非主要条款的变更则一般不属于实质性背离，而应为当事人根据意思自治变更合同的权利范围。比如，只是在工程款稍有调整、工期略微变化的情况下，不宜认定为“黑白合同”。这里有一个变更幅度的问题，需要达到背离合同实质性内容的程度，会导致双方当事人利益失衡的情况，这也需要正确认定，属于法院的自由裁量权范畴。另外，需要把握“黑白合同”的签订与正常合同变更的界线。合同变更权的行使存在于所有的合同履行过程中。如果在合同实际履行过程中存在设计变更、工程量增加等法定或中标合同约定的变更事由影响中标合同的履行时，对中标合同的内容进行修改属于正常的合同变更。根据2015年《全国民事审判工作会议纪要》等司法观点，建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。因情势变更，为了平衡合同当事人的利益，也可能导致对合同实质性内容进行变更，对此也不能认定为“黑白合同”。

3．“黑白合同”规则

背离中标合同实质性内容另行签订的协议即产生“黑白合同”的问题。背离中标合同实质性内容另签协议，既损害正常的招标投标程序，也可能损害中标人的合法权益。故此，《招标投标法》第四十六条禁止背离合同实质性内容订立其他协议，这实质上是对合同自由原则进行了规范和限定，即合同的实质性条款需符合招标投标时达成的合意，不能对相应内容进行实质性的变更。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”中标的备案合同可被简称为“白合同”，另行订立的与备案的中标合同实质性内容不一致的合同可被称为“黑合同”。依据本条司法解释的规定，除了工程价款外，有关工程范围、建设工期与工程质量等实质性内容，“黑白合同”不一致的，当事人均可要求按照“白合同”的约定确定双方的权利义务。该条规定适用于施工合同备案制度实施的时期。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条针对建设工程施工合同强制备案制度已经被正式取消的现状，明确“白合同”必须是中标合同，与是否备案无关，这与原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定不同。目前，无论是依法必须进行招标投标的工程项目还是非强制招标投标的工程项目，当事人通过招标投标的方式进行发包与承包，并根据招标投标结果签订建设工程施工合同即可。在备案制不存在的情形下，所谓“白合同”仅指招标人即发包人与中标人即承包人依据招标文件、投标文件等签订的建设工程施工合同。“黑合同”必须是对中标合同的实质性背离。必须正确把握“实质性背离”与合同变更之间的关系。建筑工程是一项复杂的系统工程，“白合同”签订之后，由于履行期限长、变化大，随着施工进度的深入，发包方与承包方之间就工程中出现的具体问题进行补充、变更是正常和普遍的。如果“黑合同”的内容，与“白合同”不一致并未构成对“白合同”实质性内容的违反或者背离，属于合同变更，是合同自由原则的体现。当发包人与承包人因工程范围、建设工期、工程价款、工程质量等引起的权利义务争议时，都应以“白合同”为准，而不仅仅是原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条所规定的仅仅将“白合同”作为结算工程价款的根据，也是处理当事人有关工程范围、建设工期和工程质量等争议的根据。

根据《招标投标法》第四十六条规定，当事人另行签订的建设工程施工协议无论是在中标合同之前还是在中标合同之后订立，均不得背离中标合同的实质性内容，否则该协议无效。【4】如果是招标文件和中标人的投标文件都没有涉及合同的实质性内容，允许经过谈判在中标合同中作出补充约定，这不属于“黑合同”。

4．履约担保

履约保证金，实务中也称“履约担保”，属于中标人向招标人提供的在合同签订后的履行阶段用以保障其履行合同义务的担保，用于保障中标合同的履行，防范中标人违约的风险，也有利于预防和遏制招投标活动中弄虚作假行为和低于成本报价的恶性竞争。履约担保不属于法律要求必须提供的担保措施，因此是否要求中标人提交履约担保，由招标人自主决定但必须在招标文件中载明，而且其金额不超过合同金额的10%，对超出部分招标人有义务退还给中标人。如果招标文件要求中标人提供履约保证金的，中标人有义务交纳；不按招标文件规定提交履约保证金的，视为放弃中标资格。合同履行完毕，招标人应当退还履约保证金，中标人有违约行为的，招标人可以依据合同约定扣减相应履约保证金。

第四十七条　【书面报告招标投标情况】依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

【立法·要点注释】

本条是关于对依法必须进行招标的项目招标人应当在法定期限内进行书面报告的规定。

书面报告的内容包括招标过程、投标过程、评标过程和签订合同等招标投标的情况。需要说明的是，对于不是属于依法必须进行招标的项目，招标人不必向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

【部门规章及规范性文件】

1．《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（2013年5月1日）

第四十七条　依法必须进行勘察设计招标的项目，招标人应当在确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

书面报告一般应包括以下内容：

（一）招标项目基本情况；

（二）投标人情况；

（三）评标委员会成员名单；

（四）开标情况；

（五）评标标准和方法；

（六）否决投标情况；

（七）评标委员会推荐的经排序的中标候选人名单；

（八）中标结果；

（九）未确定排名第一的中标候选人为中标人的原因；

（十）其他需说明的问题。

2．《工程建设项目施工招标投标办法》（2013年5月1日）

第六十五条　依法必须进行施工招标的项目，招标人应当自发出中标通知书之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

前款所称书面报告至少应包括下列内容：

（一）招标范围；

（二）招标方式和发布招标公告的媒介；

（三）招标文件中投标人须知、技术条款、评标标准和方法、合同主要条款等内容；

（四）评标委员会的组成和评标报告；

（五）中标结果。

3．《工程建设项目货物招标投标办法》（2013年5月1日）

第五十四条　依法必须进行货物招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

前款所称书面报告至少应包括下列内容：

（一）招标货物基本情况；

（二）招标方式和发布招标公告或者资格预审公告的媒介；

（三）招标文件中投标人须知、技术条款、评标标准和方法、合同主要条款等内容；

（四）评标委员会的组成和评标报告；

（五）中标结果。

4．《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（2019年3月13日）

第四十四条　依法必须进行施工招标的工程，招标人应当自确定中标人之日起15日内，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门提交施工招标投标情况的书面报告。书面报告应当包括下列内容：

（一）施工招标投标的基本情况，包括施工招标范围、施工招标方式、资格审查、开评标过程和确定中标人的方式及理由等。

（二）相关的文件资料，包括招标公告或者投标邀请书、投标报名表、资格预审文件、招标文件、评标委员会的评标报告（设有标底的，应当附标底）、中标人的投标文件。委托工程招标代理的，还应当附工程施工招标代理委托合同。

前款第二项中已按照本办法的规定办理了备案的文件资料，不再重复提交。

5．《工程建设项目自行招标试行办法》（2013年5月1日）

第十条　招标人自行招标的，应当自确定中标人之日起十五日内，向国家发展改革委提交招标投标情况的书面报告。书面报告至少应包括下列内容：

（一）招标方式和发布资格预审公告、招标公告的媒介；

（二）招标文件中投标人须知、技术规格、评标标准和方法、合同主要条款等内容；

（三）评标委员会的组成和评标报告；

（四）中标结果。

第四十八条　【禁止转包和有条件分包】中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

【立法·要点注释】

本条是关于中标人不得转让中标项目和违法分包中标项目的规定。

1．所谓中标人全面履行合同约定的义务，是指中标人应当按照合同约定的有关招标项目的质量、数量、工期、造价及结算办法等要求，全面履行其义务，不得擅自变更或者解除合同。当然，招标人也同样应当按照合同的约定履行其义务。

2．所谓转让，是指中标人将其承包的中标项目倒手转让给他人，使他人实际上成为该中标项目的新的承包人的行为。从合同法律关系上讲，转让行为属于合同主体变更的行为，中标项目转让后，中标人由原承包人变更为接受转让的新承包人，中标人对合同的履行不再承担责任。而按照合同法的基本原则，合同一经依法成立，即具有法律约束力，任何一方不得擅自变更合同，这里的变更包括合同内容的变更和主体的变更等。招标投标活动中，招标人按照公开、公平、公正的原则，经过一系列严格程序后，择优选定中标人与其订立招标采购合同。中标人将中标项目转让给他人，是擅自变更合同主体的行为，违背了招标人的利益，法律对此是不允许的。

3．所谓中标项目的分包，是指对中标项目实行总承包的单位，将其总承包的中标项目的某一部分或某几部分，再发包给其他的承包单位，与其签订总承包合同项下的分包合同，而此时中标人就成为分包合同的发包人。招标采购合同是招标人与由其选定的中标人之间签订的合同。原则上说，合同约定的中标人的义务，都应当由中标人自行完成。但是，对一些招标项目如大中型建设工程和结构复杂的建设工程来说，实行总承包与分包相结合的方式允许承包人在遵守一定条件的前提下，将自己总承包工程项目中的部分劳务工程或者自己不擅长的专业工程项目分包给其他承包人，以扬长避短，发挥各自的优势，这对提高工作效率，降低工程造价，保证工程质量以及缩短工期，都有好处。因此，中标人按照合同的约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。

本条对分包行为规定的限制条件有：一是中标人只能将中标项目的非主体、非关键性工作分包给具有相应资质条件的单位；二是分包的工程必须是招标采购合同约定可以分包的工程，合同中没有约定的，必须经招标人认可；三是中标项目的主体性、关键性工作必须由中标人自行完成，不得分包；四是分包只能进行一次。

4．在总包与分包相结合的承包形式中，存在总承包合同即招标采购合同与分包合同两个不同的合同关系。招标采购合同是招标人与中标人之间订立的合同，中标人应当就招标采购合同的履行向招标人承担全部责任，即使中标人根据合同的约定或者经招标人同意，将招标采购合同范围内的部分非主体、非关键性工作分包给他人的，中标人也得对分包的工作向招标人负责。分包合同是中标人与分包人之间订立的合同，分包人与招标人之间并不存在直接的合同权利义务关系，一般来说，分包人仅就分包合同的履行向中标人负责，并不直接向招标人承担责任。因分包工程出现的问题，中标人在向招标人承担责任后，可以根据分包合同的约定向分包人追偿。但为了维护招标人的权益，适当加重分包人的责任，所以规定，中标人与分包人应当就分包工程对招标人承担连带责任，也就是说因分包工程出现的问题，招标人既可以要求中标人承担责任，也可以直接要求分包人承担责任。

【相关法律】

1．《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日）

第五百零九条　当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。

第五百四十三条　当事人协商一致，可以变更合同。

第五百四十四条　当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

第五百四十五条　债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：

（一）根据债权性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；

（三）依照法律规定不得转让。

当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。

第五百四十六条　债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。

债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。

第五百五十五条　当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

第五百五十六条　合同的权利和义务一并转让的，适用债权转让、债务转移的有关规定。

第七百八十九条　建设工程合同应当采用书面形式。

第七百九十一条　发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第七百九十五条　施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

2．《中华人民共和国建筑法》（2019年4月23日）

第二十四条　提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

第二十八条　禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

第二十九条　建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

第五十五条　建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。

第六十七条　承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

3．《全国人大常委会法制工作委员会对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》（法工办发〔2017〕223号，2017年9月4日）

住房和城乡建设部办公厅：

你部关于建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的请示（建法函〔2017〕227号）收悉。经研究，提出以下意见，供参考：

一、关于母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为是否属于转包的问题。建筑法第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。合同法第二百七十二条规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。招标投标法第四十八条规定，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。上述法律对建设工程转包的规定是明确的，这一问题属于法律执行问题，应当根据实际情况依法认定、处理。

二、关于建筑市场中违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限问题，同意你部的意见，对于违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限，应当从违法发包、转包、分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算。合同工程量未全部完成而解除或暂时终止履行合同的，为合同解除或终止之日。

特此函复。

【行政法规】

1．《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019年3月2日）

第五十九条　中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

【要点注释】

本条是关于禁止转包和违法分包的规定。

1．中标人理应按照合同约定的有关招标项目的标的、质量、数量、履行期限等，全面履行其义务，完成中标项目，不得瑕疵履行，擅自变更合同，也不得随意毁约。

2．《条例》所称转让，是指中标人将与发包人签订合同所约定的权利、义务和风险转由其他人来承担，中标人退出原合同关系。

3．对一些招标项目而言，如结构复杂的工程，实行总承包与分包相结合的方式，允许承包人在一定的条件下，将总承包工程项目中的部分劳务工程或者自己不擅长的专业工程分包给其他承包人，也是必要的。但是为了确保质量，《条例》对分包行为作了四点限制性规定：一是分包的内容只能是非主体、非关键性的工作，主体和关键性工作不得分包；二是接受分包的单位应当具有相应资格条件和履约能力；三是分包应按照合同约定或者取得招标人同意后进行；四是接受分包的人不得再次分包，即分包只能进行一次。

4．分包人不履行分包合同时，招标人既可以要求总承包人承担责任，也可以直接要求分包人承担责任。

2．《建设工程质量管理条例》（2019年4月23日）

第七条　建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。

建设单位不得将建设工程肢解发包。

第十八条　从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程。禁止勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

勘察、设计单位不得转包或者违法分包所承揽的工程。

第二十五条　施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

施工单位不得转包或者违法分包工程。

第二十六条　施工单位对建设工程的施工质量负责。

施工单位应当建立质量责任制，确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人。

建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。

第二十七条　总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。

第七十八条　本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

【部门规章及规范性文件】

1．《电子招标投标办法》（2013年5月1日）

第三十七条　鼓励招标人、中标人等相关主体及时通过电子招标投标交易平台递交和公布中标合同履行情况的信息。

2．《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（2014年4月1日）

第七十九条　中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

3．《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（2019年1月1日）

第一条　为规范建筑工程施工发包与承包活动中违法行为的认定、查处和管理，保证工程质量和施工安全，有效遏制发包与承包活动中的违法行为，维护建筑市场秩序和建筑工程主要参与方的合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国合同法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律法规，以及《全国人大法工委关于对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追诉期认定法律适用问题的意见》（法工办发〔2017〕223号），结合建筑活动实践，制定本办法。

第二条　本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程。

第三条　住房和城乡建设部对全国建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作实施统一监督管理。

县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门在其职责范围内具体负责本行政区域内建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作。

本办法所称的发包与承包违法行为具体是指违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为。

第四条　建设单位与承包单位应严格依法签订合同，明确双方权利、义务、责任，严禁违法发包、转包、违法分包和挂靠，确保工程质量和施工安全。

第五条　本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

第六条　存在下列情形之一的，属于违法发包：

（一）建设单位将工程发包给个人的；

（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；

（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；

（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

第七条　本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

第八条　存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

第九条　本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

第十条　存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

第十一条　本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

第十二条　存在下列情形之一的，属于违法分包：

（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；

（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

第十三条　任何单位和个人发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的，均可向工程所在地县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门进行举报。

接到举报的住房和城乡建设主管部门应当依法受理、调查、认定和处理，除无法告知举报人的情况外，应当及时将查处结果告知举报人。

第十四条　县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门如接到人民法院、检察机关、仲裁机构、审计机关、纪检监察等部门转交或移送的涉及本行政区域内建筑工程发包与承包违法行为的建议或相关案件的线索或证据，应当依法受理、调查、认定和处理，并把处理结果及时反馈给转交或移送机构。

第十五条　县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。

（一）对建设单位存在本办法第五条规定的违法发包情形的处罚：

1．依据本办法第六条（一）、（二）项规定认定的，依据《中华人民共和国建筑法》第六十五条、《建设工程质量管理条例》第五十四条规定进行处罚；

2．依据本办法第六条（三）项规定认定的，依据《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条规定进行处罚；

3．依据本办法第六条（四）项规定认定的，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十一条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十三条规定进行处罚。

4．依据本办法第六条（五）项规定认定的，依据《中华人民共和国建筑法》第六十五条、《建设工程质量管理条例》第五十五条规定进行处罚。

5．建设单位违法发包，拒不整改或者整改后仍达不到要求的，视为没有依法确定施工企业，将其违法行为记入诚信档案，实行联合惩戒。对全部或部分使用国有资金的项目，同时将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门，并建议对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。

（二）对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条规定进行处罚。

（三）对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、《中华人民共和国建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定进行处罚。

（四）对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条规定进行处罚。

（五）对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的，依据《建设工程质量管理条例》第七十三条、《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。

（六）对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。

对2年内发生2次及以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，应当依法按照情节严重情形给予处罚。

（七）因违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为导致发生质量安全事故的，应当依法按照情节严重情形给予处罚。

第十六条　对于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限，应当按照法工办发〔2017〕223号文件的规定，从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算；合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的，自合同解除或终止之日起计算。

第十七条　县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示。

第十八条　房屋建筑和市政基础设施工程以外的专业工程可参照本办法执行。省级人民政府住房和城乡建设主管部门可结合本地实际，依据本办法制定相应实施细则。

第十九条　本办法中施工总承包单位、专业承包单位均指直接承接建设单位发包的工程的单位；专业分包单位是指承接施工总承包或专业承包企业分包专业工程的单位；承包单位包括施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位。

第二十条　本办法由住房和城乡建设部负责解释。

第二十一条　本办法自2019年1月1日起施行。2014年10月1日起施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）同时废止。

4．《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（2019年3月13日）

第一条　为了规范房屋建筑和市政基础设施工程施工分包活动，维护建筑市场秩序，保证工程质量和施工安全，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等有关法律、法规，制定本办法。

第二条　在中华人民共和国境内从事房屋建筑和市政基础设施工程施工分包活动，实施对房屋建筑和市政基础设施工程施工分包活动的监督管理，适用本办法。

第三条　国务院建设行政主管部门负责全国房屋建筑和市政基础设施工程施工分包的监督管理工作。

县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内房屋建筑和市政基础设施工程施工分包的监督管理工作。

第四条　本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。

第五条　房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。

本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。

本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。

第六条　房屋建筑和市政基础设施工程施工分包活动必须依法进行。

鼓励发展专业承包企业和劳务分包企业，提倡分包活动进入有形建筑市场公开交易，完善有形建筑市场的分包工程交易功能。

第七条　建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。

第八条　分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。

严禁个人承揽分包工程业务。

第九条　专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。

劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。

第十条　分包工程发包人和分包工程承包人应当依法签订分包合同，并按照合同履行约定的义务。分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施，确保工程款和劳务工资的支付。

第十一条　分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。

项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。具体要求由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门规定。

前款所指本单位人员，是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。

第十二条　分包工程发包人可以就分包合同的履行，要求分包工程承包人提供分包工程履约担保；分包工程承包人在提供担保后，要求分包工程发包人同时提供分包工程付款担保的，分包工程发包人应当提供。

第十三条　禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。

违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

第十四条　禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：

（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；

（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。

第十五条　禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。

分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。

第十六条　分包工程承包人应当按照分包合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负责。分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程对建设单位承担连带责任。

第十七条　分包工程发包人对施工现场安全负责，并对分包工程承包人的安全生产进行管理。专业分包工程承包人应当将其分包工程的施工组织设计和施工安全方案报分包工程发包人备案，专业分包工程发包人发现事故隐患，应当及时作出处理。

分包工程承包人就施工现场安全向分包工程发包人负责，并应当服从分包工程发包人对施工现场的安全生产管理。

第十八条　违反本办法规定，转包、违法分包或者允许他人以本企业名义承揽工程的，按照《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》和《建设工程质量管理条例》的规定予以处罚；对于接受转包、违法分包和用他人名义承揽工程的，处1万元以上3万元以下的罚款。

第十九条　未取得建筑业企业资质承接分包工程的，按照《中华人民共和国建筑法》第六十五条第三款和《建设工程质量管理条例》第六十条第一款、第二款的规定处罚。

第二十条　本办法自2004年4月1日起施行。原城乡建设环境保护部1986年4月30日发布的《建筑安装工程总分包实施办法》同时废止。

【司法解释】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，2021年1月1日）

第一条第二款　承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

【地方法院规定】

1．《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2010年）

（三）建设工程施工合同的无效情形

……

5．承包人进行转包或违法分包的。

转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象。《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”转包的特征为：（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任；（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人。在司法实践中，转包往往表现为，转包人在承接建设工程后并不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。法官在审理案件时，如果核实查清进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包人以外的第三人，承包人也没有为工程项目成立项目部，也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导，施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人，则基本可以认定承包人的行为为非法转包。

违法分包指下列行为：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。实践中，违法分包行为主要表现在以下几个方面：发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人；承包人未经发包人同意，将自己承包的工程全部或部分地分包给第三人；分包的第三人将其分包的工程再次分包的；承包人将主体结构的施工工作分包给第三人；承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给第三人。

2．《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号，2015年3月16日）

3．如何认定转包？

转包是指建筑施工企业承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他企业或个人施工的行为。

存在下列情形之一的，一般可以认定为转包：

（一）建筑施工企业未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

（二）建筑施工企业不履行管理义务，只向实际施工企业或个人收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备由实际施工企业或个人采购的；

（三）劳务分包企业承包的范围是建筑施工企业承包全部工程，劳务分包企业计取的是除上缴给建筑施工承包企业管理费之外的全部工程价款的；

（四）建筑施工企业通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他企业或个人施工的；

（五）法律、行政法规规定的其他转包情形。

4．如何认定违法分包？

违法分包是指建筑施工企业承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他企业或个人施工的行为。

存在下列情形之一的，一般可以认定为违法分包：

（一）建筑施工企业将工程分包给个人的；

（二）建筑施工企业将工程分包给不具备相应资质的企业的；

（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，建筑施工企业将其承包的部分工程交由其他企业施工的；

（四）施工总承包企业将除钢结构工程以外的房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他企业的；

（五）专业分包企业将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（六）劳务分包企业除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；

（七）法律、行政法规规定的其他违法分包情形。

3．《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（2007年11月22日）

2．问：如何区分劳务分包与转包、违法分包？

答：劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动。转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设，其中《建筑法》与《建设工程质量管理条例》第七十八条所列的四种行为属违法分包。劳务分包既不是转包，也不是分包；转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。

【最高人民法院裁判案例】

邓秋耿与河源市和茂路桥建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2019）最高法民申1731号]

裁判要旨：借用有资质的施工企业名义投标，中标后订立的合同无效；转包合同无效。

最高人民法院经审查认为，（一）涉案合同的性质与效力对本案结果的影响。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

建设工程施工合同纠纷审理中，人民法院对于涉案合同的性质及效力应予认定，尤其是存在挂靠、转包等情形下，更应根据合同的性质与效力明确相关责任主体。涉案工程虽是河源代建局与光中盛公司签订，但实质是邓秋耿、和茂公司借用光中盛公司的名义参与投标，实际投标人为邓秋耿、和茂公司，光中盛公司与河源代建局形成发承包关系的意思表示不真实，因此河源代建局与光中盛公司签订的《施工合同》应为无效。光中盛公司将中标工程通过内部承包的方式转给无施工资质的和茂公司，双方签订的《项目施工内部承包合同》应为无效。和茂公司与邓秋耿签订《联营协议书》，但只收取管理费，没有参与工程建设和管理，实际施工人为邓秋耿，因此双方名为联营，实为非法转包，双方签订的《联营协议》亦为无效。

【法院参考案例】

1．云南镕通建设工程有限公司、杨斌与云南省建设投资控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2019）云民终65号]

裁判要旨：工程承包人将工程分包给不具有资质的个人或者其他企业，属于违法分包，分包合同无效。

云南省高级人民法院认为，关于本案中双方所签合同的性质和效力如何认定的问题。首先，本案中，杨斌与云南建投签订的《工程劳务承包合同》及镕通公司与云南建投签订的《工程劳务承包合同》，除了主体一方变更外，其余内容是一致的，双方签订的《工程劳务承包合同》名为劳务承包，实为建设工程分包，据此本案属于建设工程分包合同纠纷。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”和第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，杨斌和镕通公司均无相应的施工资质，杨斌与云南建投签订的《工程劳务承包合同》以及镕通公司与云南建投签订的《工程劳务承包合同》，因一方合同主体无相应的施工资质，违反了法律强制性规定导致合同无效。本案中，杨斌、镕通公司以及云南建投三方对杨斌、镕通公司的主体不适格是明知的，因此，案涉合同无效三方均有责任。一审法院认定合同有效不当，本院予以纠正。

2．冯金满与王玉成、刘彪、清远园林绿化公司合同纠纷案[（2017）粤民申8847号]

裁判要旨：投标人以他人名义投标，中标后将中标工程又转包给他人，其行为违反了法律强制性规定，应属无效。

广东省高级人民法院经审查认为，《招标投标法》第四十八条第一款、第二款规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”根据本案已查明的事实，冯金满以园林公司名义投标，中标后将涉案中标工程又转包给王玉成、刘彪，其行为已违反了上述强制性规定，应属无效。王玉成、刘彪向冯金满出具的《承诺书》虽然是其二人的真实意思表示，但该《承诺书》基于上述违法转包行为而产生，亦已违反了上述《招标投标法》第四十八条的强制性规定，故王玉成、刘彪出具的《承诺书》亦属无效，冯金满诉请王玉成、刘彪依据《承诺书》的约定支付酬劳费，依法无据，二审判决对此认定正确。

3．青岛德施普电力设备有限公司、青岛德施普机械工业有限公司与哈尔滨锅炉厂有限责任公司买卖合同纠纷案[（2014）黑高商终字第51号]

裁判要旨：中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

黑龙江省高级人民法院认为，德施普机械公司应否承担连带清偿责任。根据德施普机械公司出具的《关于大唐鸡西b厂滚筒冷渣器的性能要求》、《冷渣器供货范围说明》、《冷渣器供货差异会议纪要》、《鸡西冷渣机问题回函》及2011年12月28日《会议纪要》等文件可以证实，案涉冷渣器的生产、安装指导、维修改造工作均由德施普机械公司完成，德施普机械公司在设计图纸上加盖公章的行为，亦表明其参与了案涉冷渣器的设计工作。鉴于德施普设备公司将案涉冷渣器的关键性工作分包给德施普机械公司完成，原审法院根据《招标投标法》第四十八条关于“中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任”的规定，判令德施普机械公司对案涉债务承担连带清偿责任亦无不当，德施普机械公司关于其不应承担连带清偿责任的上诉主张，本院不予支持。

4．新疆生产建设兵团第三师水利工程建设管理处、新疆小海子水利建筑安装工程有限公司与新疆北新土木建设工程有限公司、新疆兵团水利水电工程集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案[（2019）新民终128号]

裁判要点：中标人将部分主体、关键性工作进行分包以及分包人再行分包等行为，均属于非法分包，分包协议均无效。

新疆维吾尔自治区高级人民法院认为，北新公司是否为实际施工人，新北建设公司的资质问题及北新公司与兵团水电集团订立的合同效力问题。三师工程管理处一审提交的从天眼查软件查询北新公司的企业信用报告显示经营范围中包括水利水电工程施工，以此主张北新公司具有水利工程施工资质，不属于实际施工人。本院认为，天眼查仅为查询企业公开信息的软件，并非水利水电工程施工资质的颁发主体，故从天眼查软件查询的信息并不具有证明北新公司具有资质的证明力，本院不予采信。《招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”《合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”本案中，涉案工程施工范围为k62+700-k91+700，小海子公司将其中k65+000至k91+700内全部工程分包给兵团水电集团，兵团水电集团又将其中k73+700至k91+700分包给北新公司。小海子公司与兵团水电集团之间的分包合同关系如要符合该法律规定的分包，应当同时具备四个条件：一是按照合同中约定或者经三师工程管理处同意分包中标项目；二是分包给兵团水电集团完成的是中标项目的部分非主体、非关键性工作；三是兵团水电集团应当具备相应的资格条件；四是兵团水电集团不得再次分包。而小海子公司将中标工程中的绝大多数工程内容分包给兵团水电集团，明显不符合“部分非主体、非关键性工作”这项条件，并且兵团水电集团将其分包工程中的大部分工程分包给不具有施工资质的北新公司，亦违反上述法律规定。故本院认为，依照《合同法》第五十二条第（五）项的规定，小海子公司与兵团水电集团签订的《施工协议书》，因违反法律强制性规定，应被认定无效，兵团水电集团与北新公司订立的《施工承包协议书》亦因违反法律强制性规定，应被认定无效。北新公司完成了其分包工程的施工，并经验收合格，为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人。

5．哈尔滨锅炉厂有限责任公司与黑龙江龙唐电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2018）黑民终28号]

裁判要旨：分包合同虽未在签订合同前经招标人认可，但在合同履行过程中为招标人知晓且对分包行为并未提出异议，并不必然导致该分包合同无效。

黑龙江省高级人民法院认为，本案需解决争议各份合同的签订主体及合同的效力问题。国电双电公司作为争议工程的发包方与哈锅公司作为争议工程的总承包方之间通过招标签订的《国电双电公司2*600mw机组技改项目烟气脱硝装置（液氨法）epc总承包工程合同》及随后签订的补充协议，均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦不存在导致合同无效的其他情形，本院依法确认其有效。该合同及补充协议在国电双电公司及哈锅公司之间发生法律效力。对于哈锅公司与吉林飞特公司间签订的分包合同，哈锅公司与国电双电公司在投标书中约定，投标人的分包商（若有）必须与其分包相适应的营业范围和资质如下：4.7.1具有独立法人资格，分别具有电力工程施工总承包壹级资质等级和环境工程甲级设计资质；具有机电安装工程施工总承包壹级资质或与建筑施工总承包壹级资质的投标联合体；具有类似于scr调试试验考核的相应资质证书。4.7.4不允许再分包或转让他人，需要再分包或转让的项目需在投标阶段声明并经买方批准。哈锅公司与吉林飞特公司之间的分包合同虽未在签订合同前经国电双电公司认可，但国电双电公司与哈锅公司之间的合同性质为epc，即发包人给予总承包人在建设工程项目建设中较大的工作自由，在合同履行过程中，国电双电公司亦知晓吉林飞特公司为分包单位且签订《国电双鸭山发电有限公司三期脱硝改造工程建安税代扣代缴协议》，对哈锅公司的分包行为并未提出异议。且违反该投标文件的约定并不必然导致该合同无效，据此，哈锅公司与吉林飞特公司间的分包合同依法有效。

编者说明

转包和违法分包是建设工程领域的顽疾，侵害招标投标制度，损害市场公平竞争。转包和违法分包的具体情形可参考《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》认定。根据合同自由原则，合同当事人可以亲自履行合同义务，也可以经对方当事人同意将合同义务交由他人代为履行。但是基于招标采购的特点，对经过招标投标程序订立的合同禁止将合同内容转交他人履行。《建筑法》第二十四条和第二十八条禁止承包单位将其承包的建筑工程转包给他人。与转包不同，工程分包既有专业工程分包与劳务作业分包之分，又有合法分包与违法分包之分。无论是专业工程分包还是劳务作业分包，都需符合法定条件，否则就可能构成违法分包。中标人只能在以下两种情况下进行专业分包：一是中标人可以在投标文件中载明分包情况，并在中标后根据合同约定进行分包。二是中标人可以在授予合同后根据招标人同意而分包。承包人进行劳务分包无须报经发包人同意。《建筑法》第二十九条确立了限制分包制度，《建设工程质量管理条例》第七十八条列举了常见情形。对转包和违法分包行为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条第二款规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同应当认定无效。

【1】各种观点的具体阐述及最高人民法院对该倾向性观点的分析参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第233～239页。

【2】本条款注释摘自最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，其中对原文中引用《合同法》的条款对应修改为《民法典》相应条款。

【3】本解答中《解释》是指《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）。——编者著

【4】该部分观点参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第52～55页。