陈诣文【1】
一、引言
《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”
实务中多认为，上条所指向的，即为买卖不破租赁规则【2】。另据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《房屋租赁司法解释》）第20条规定，所谓买卖不破租赁【3】，是指租赁物在租赁期间发生所有权让与的，承租人可以请求租赁物受让人继续履行租赁合同。受让人并非租赁合同当事人，法律在此突破债的相对性，例外令其受租赁合同拘束，目的明显是维护承租人的用益利益。
《房屋租赁司法解释》第20条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：
（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；
（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”
这种债权物权化【4】的现象，在我国其他立法也有体现。《物权法》第20条所规定的预告登记制度，同样也让原本只具有相对性的债权，借由登记对第三人产生效力。旨在发生不动产物权变动的债权经预告登记后，未经债权人同意，不动产权利人对第三人处分不动产的，并不发生效力。
《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”
实务中饶富理论趣味的是，房屋所有权人与受让人缔结房屋买卖合同，并将债权预告登记，又与承租人缔结租赁合同并交付房屋的，嗣后发生房屋所有权变动时，受让人能否主张租赁合同对其不生效力。房屋上是否负担租赁债权，势必成为利害关系各方争议焦点。考察我国法院的司法实践以及民法原理，或能给予我们若干启迪。
二、先交付租赁物后办理所有权让与预告登记
实务中法院多认为，承租人须具备租赁的公示外观，才能发生买卖不破租赁的效力。如《上海市高级人民法院关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答（三）》便认为，未经登记的租赁合同，承租人原则上不得主张买卖不破租赁。而江苏省高级人民法院在其《执行异议之诉案件审理指南》中也说明，承租人在租赁物被保全或执行前已经与被执行人签订了合法有效的房屋租赁合同，且已按约支付租金【5】，并实际占有使用房屋的，可以适用买卖不破租赁原则。
其法理在于，租赁合同本无公示方式，如允许承租人未履行合同便可向租赁物受让人主张租赁权益，必然对受让人产生不测危害。因此承租人占有租赁物或就租赁合同进行登记的，一定程度已对租赁的权利外观有所公示，受让人对于法律后果应有预期，不致过分妨碍交易安全。
出卖人向承租人交付租赁房屋后，又将房屋卖给受让人并经预告登记的，受让人于取得房屋所有权后，能否请求承租人腾房清屋，此时便有诉诸买卖不破租赁法理的余地。承租人占有租赁房屋后，出租人并不丧失租赁物所有权，自然可基于所有权对外处分租赁房屋。此时受让人即使办理预告登记，其所担保的只是房屋所有权的顺利让与，与房屋受让后概括承受原所有权人在租赁合同中的法律地位并无冲突。就此而言，在租赁物已经交付承租人占有使用后，受让人的法律地位并不因嗣后办理预告登记而更为优越，承租人依然可基于租赁合同对房屋继续占有使用。
三、先办理所有权让与预告登记后交付租赁物
实务中较有争议的是，出卖人将房屋卖给受让人并办理房屋所有权让与的预告登记，在房屋所有权移转登记至受让人名下前，出卖人又将房屋租予承租人并交付的，此时承租人能否对受让人主张买卖不破租赁。
1．出卖人在办理房屋让与预告登记后，能否再将房屋出租他人
在（2011）川凉中民终字第566号胡国亮诉众鑫公司、徐明芳、李光友排除妨害纠纷一案中，法院认为，“徐明芳、李光友与众鑫公司签订《房屋租赁合同》无权利人胡国亮的签字确认，且此时徐明芳（笔者注：出租人之一）已将房屋卖出，虽然还没有完成过户手续，但该房屋已进行公告，徐明芳已丧失对该房屋的处分权，根据《物权法》第20条第1款的规定，徐明芳、李光友（笔者注：出租人之二）与众鑫公司签订《房屋租赁合同》应属无效合同。”依据法院观点，若租赁房屋已经办理预告登记，出卖人对房屋再无处分权，嗣后签订的《房屋租赁合同》亦将沦为无效，买卖不破租赁更是无从谈起。
对此意见，需要讨论的有以下三点：
首先，依据《物权法》第20条第1款后半段规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权变动效力。预告登记赋予买受人针对出卖人的请求权以物权效力，就特定标的物权利的取得已较一般债权人优先，其法律地位与未预告登记前显有强化，就此而言，预告登记已具有保障债权实现的担保功能。〔1〕
其次，买受人虽然办理预告登记，但仍未就房屋所有权移转办理本登记，房屋所有权人仍为出卖人，其自可就房屋再做处分，只是未经作为预告登记权利人的买受人同意，该项处分不发生物权变动效力。法院认为房屋办理预告登记后，出卖人便丧失处分权，似乎有所误会。
最后，所谓处分，是指产生现有权利变动的行为。出卖人与承租人缔结租赁合同甚至交付租赁物，并未发生租赁物权利变动的法律效果，租赁合同的缔结以及履行显然并非处分。即使出租人对租赁物没有处分权，除非有法律明定的效力瑕疵事由，否则并不妨碍租赁合同的效力，出租人只是应就合同的履行不能承担违约责任。而预告登记所阻却的只是针对不动产的处分效力，租赁合同的缔结自然不应包括在内；就此而言，预告登记权利人不能以房屋业已预告登记为由，主张租赁合同不生效力。
总而言之，出租行为并非法律上的处分，出租人纵然无处分权，其与承租人签订的租赁合同当然也不因出租人对租赁物有无处分权而受到影响。房屋即使成为预告登记的客体，也并不妨碍房屋所有权人在交付房屋或移转所有权之前，基于有效的租赁合同将房屋租予他人。
2．出卖人在房屋预告登记后，又出租他人的，承租人能否主张买卖不破租赁
〔1〕[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第416页。
有疑问又最具趣味的，是出卖人就房屋所有权让与办理预告登记后，又将房屋租予他人并交付的，买受人是否仍受租赁合同的拘束。如果依循买卖不破租赁法理，逻辑上自然可以得出，尽管房屋所有权嗣后变动，承租人仍可基于租赁合同向房屋受让人主张使用收益的结论。【6】
但笔者以为，此项结论值得商榷，论证如下：
首先，买卖之所以不破租赁，并非来自于逻辑推演，而是植根于关切承租人生存利益的法政策考量。【7】这也意味着，在有正当理由认为承租人利益不值得特殊保护时，买卖不破租赁的法理便应推翻。比如，在租赁权尚未借助登记或占有得以公示之际，受让人在取得物权时无从知悉租赁权的存在，理论与实务均认为此时承租人利益应让位于市场交易的安全。
其次，根据《房屋租赁司法解释》第20条但书规定，实践中对买卖不破租赁的适用限制已有正当依据。如房屋是在查封后出租他人的，嗣后房屋因强制执行发生物权变动的，承租人不能援引买卖不破租赁对抗日后的房屋所有权人。《物权法》第190条后段在前述司法解释的基础上进一步规定，抵押权设立后抵押人出租抵押财产的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。【8】所谓不得对抗已登记的抵押权，并非指抵押权登记后，当事人缔结的租赁关系便罹于无效；而是指抵押权人实现抵押权时，不可避免将发生抵押物权变动，此时抵押权人如已明确除去抵押物上的租赁债权负担的，抵押物承租人不可对抵押物所有权人主张租赁合同对其有效。
《物权法》第190条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
复次，基于“相似事实，相同处理”的公平原则，业已办理所有权让与预告登记的房屋再行出租的，承租人也不得再行援引买卖不破租赁以资救济。在房屋已经预告登记的，承租人明知或应知房屋所有权已有易主可能，自应合理斟酌租赁期限，这一境况与出租人将业已查封的房屋出租他人时并无不同。若允许受让人一方面在预告登记语境下应受困于买卖不破租赁，另一方面在查封时却无须承担租赁负担，相似情境利益将显有失衡。
最后，所有权让与预告登记旨在使权利人相较一般债权人对特定标的物有优先权利，具有担保效力已如前述，理论上俨然已具有限制物权的地位。【9】依据《物权法》第190条后段规定，房屋抵押登记后另行出租的，承租人不再具有对抗抵押物受让人的优越权利，而预告登记本身作为一种协力受让人抵御法律风险的担保手段，其法律地位即与抵押权有相似之处。何况，通过登记簿的公示机能已经使承租人有知悉及避险可能，此时应类推适用《物权法》第190条后段及《房屋租赁司法解释》第20条但书规定，认为出卖人将在先办理所有权让与预告登记的房屋再行出租的，承租人不能对抗房屋的受让人。
3．预告登记虽先于租赁办理但嗣后失效的，买卖是否不破租赁
实务中，仍会面临的问题是，预告登记因债权消灭或期间经过而失效的，曾经受预告登记保护的受让人能否主张租赁关系对其不生影响？在（2016）浙0523执异10号金德顺等诉安吉宝云房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案中，案外人银行与房地产公司签订租赁合同时，受让人办理的预告登记已失效，法院认为房地产开发公司与银行签订的租赁合同应当认定为合法有效，银行基于该租赁合同合法占有案涉房屋，其有权据此排除执行。就此案而言，法院认为预告登记业已失效，承租人仍可以租赁权对抗受让人的执行请求；换言之，如若预告登记仍然生效，则依法院判决反面解释，租赁债权即回复相对本色，承租人无法以之对抗合同以外的买受人，恰好契合本文见解。
四、先办理抵押权预告登记后交付租赁物
依据《物权法》第20条第1款前段规定，当事人签订涉及包括抵押权设立在内的不动产物权的协议的，为保障将来实现物权，当事人可以按照约定办理预告登记。因此当事人缔结抵押合同后，基于各种原因可先就房屋办理抵押权预告登记。有疑问的是，房屋所有权人若在抵押权预告登记办理后而本登记办理前，将房屋出租他人的，承租人是否可以买卖不破租赁为由对抗抵押物的受让人？
就抵押权预告登记的法律地位而言，（2012）沪二中民六（商）终字第138号中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案民事判决书[载《最高人民法院公报》2014年第9期]裁判摘要指出：“抵押权预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全”，可见抵押权预告登记尚不具有抵押权本登记的担保地位，性质与效力上应与抵押权登记严格区别。正因如此，原则上依据《物权法》第190条规定，抵押权设立前已向承租人交付租赁房屋的，承租人可以其租赁地位对抗抵押物买受人，而是否办理以及何时办理抵押权预告登记，对于承租人权益而言均无差异。
五、结论
结合法院的实务见解与民法原理，就买卖不破租赁与预告登记的关系而言，本文得出结论如下：
第一，出租人将房屋租予他人并交付后，又将房屋出卖第三人并办理预告登记的，承租人可以依据《房屋租赁司法解释》第20条规定，“请求房屋受让人继续履行原租赁合同”。
第二，出租人将房屋出卖他人并办理预告登记后，在房屋所有权变动前又将房屋租予他人的，买受人可基于物上请求权【10】（《物权法》第34条）要求承租人返还房屋的占有。
第三，只要租赁发生在房屋抵押权设立前，无论是否办理抵押权预告登记，承租人均可依据《房屋租赁司法解释》第20条规定，主张租赁地位继续对抗抵押物的受让人。
【1】福建天衡联合律师事务所，微信号legalbenjamin。
【2】围绕租赁物展开的买卖合同与租赁合同，二者既然是相互独立的法律行为，效力本身便应互不指涉。严格而言，《合同法》第229条并非我国“买卖不破租赁”的法源。真正规定租赁物转让后，承租人可以对抗租赁物取得人之物上请求权的请求权基础毋宁是《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条。
【3】就买卖不破租赁的理论展开与论辩，参见王泽鉴：买卖不破租赁：第425条规定之适用、准用及类推适用》，载《民法学说与判例研究（重排合订本）》，北京大学出版社2015年版，第1077页以下；张双根：《谈“买卖不破租赁”规则的客体适用范围问题》，载《中德私法研究》第1卷，北京大学出版社2006年版，第3页以下；朱庆育：《“买卖不破租赁”的正当性》，载《中德私法研究》第1卷，北京大学出版社2006年版，第30页以下。
【4】所谓债权物权化，是指借助一定法律构造，赋予原本仅具有相对性的债的关系一定的对抗效力。就债权物权化的一个侧面开展，参见金可可：《基于债务关系之支配权》，载《法学研究》，2009年第2期。
【5】就学理而言，是否支付租金不应是构成买卖不破租赁的充分必要条件，租金的支付并无法公示租赁关系，租金给付的有无应当诉诸履行制度及包括解除在内的违约制度解决。比较法上对买卖不破租赁构成要件的一个参照，详见王泽鉴：《买卖不破租赁：第425条规定之适用、准用及类推适用》，载《民法学说与判例研究（重排合订本）》，北京大学出版社2015年版，第1079-1088页。
【6】相同结论参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第435页；金可可：《基于债务关系之支配权》，载《法学研究》，2009年第2期。
【7】就此而言，在直接关切承租人居住正义的民生案型中，买卖不破租赁的适用较无疑义，而在商业租赁中，是否应贯彻买卖不破租赁法政策的执行，则应有商榷余地。
【8】就该条在实务中的理解与适用，参见冯兢律师发表于「高杉legal」微信公众平台的《执行中抵押权与租赁权的冲突》一文。该条所针对的，是抵押权人而非抵押物的受让人能否抗衡抵押物的承租人的用益权利，严格而言，该条无涉买卖不破租赁，而是在先登记抵押权的抵押权人在实现抵押权时可以主张除去影响抵押物价值变现的租赁关系，如抵押权人未于抵押权实现程序中主张除去权的，已明知该抵押物上早有租赁关系的买受人执意购买的，并无特别保护的必要。
【9】[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第418-419页。
【10】实务中有同仁批评，仅有预告登记，物权并未发生变动，买受人并没有取得物权，何以提出物权返还之诉。一方面，这里返还的客体应限于“原物”而非“物权”，所谓“物权返还之诉”的批评似有误会；另一方面，全文论述的均是买卖不破租赁的部分适用问题，自然是在满足一定前提条件的买受人业已取得租赁物物权的基础上探讨能否向承租人请求返还原物的问题，就此而言，针对买受人“基于物上请求权”的批评似乎并不确切。