潘欣荣【1】

一、问题的提出

近年来，交易中出现一种新的担保方式：双方当事人同时签订借款合同和买卖合同，并约定若到期债务清偿，买卖合同不再履行；若到期债务不清偿，双方则履行买卖合同，借款债务与买卖价金相抵销。对于这类买卖合同的性质与效力，司法裁判中意见不一。

最高人民法院在（2011）民提字第344号朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案【2】中认为：“买卖合同与借款合同是既有联系又相互独立的两个法律关系，均合法有效”；但在2013年，最高院的另一份判决[最高人民法院（2013）民提字第135号广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案]【3】似乎又推翻了自己之前的认知，认为这种情况下的买卖合同实为借款担保，如果直接请求履行买卖合同则违反了《物权法》关于禁止流质的规定，不应得到支持。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第24条的如下规定，试图让争议尘埃落定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”

司法解释生效后，原本尺度各异的司法裁判转向高度统一，对和借款绑定的买卖合同的效力，大多持否定立场。但最高人民法院于2016年12月29日发布的72号指导性案例，似乎又矫正了裁判中可能存在的过度保守倾向：72号指导性案例裁判要点认为，借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《物权法》第186条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《合同法》第52条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。

由此可见，不能认为所有与借款绑定的买卖合同一律适用《民间借贷规定》第24条。那么，《民间借贷规定》第24条与《物权法》第186条关系为何？其适用范围究竟如何界定？本文希望结合《合同法》《物权法》相关原理与规范，对此进行体系化解释。

二、买卖合同的担保功能分析

前述两个最高院案例虽然结果迥异，但都认可了买卖合同在市场交易中具备一定的担保作用。这种立场其实值得怀疑。

担保机理的实现，不外乎两种方式：（1）通过扩大责任财产，使得债权实现的可能性增强；（2）通过将一部分责任财产从一般担保中剥离使其特定化，让债权人优先受偿。【4】《民间借贷规定》所言的买卖合同由于为债务人本人提供“担保”，因此显然无法扩大责任财产，那么买卖合同又能否让债权人优先受偿？

学者创设了两种解释的路径：一为买卖合同实质上是创设了一种习惯法上的“后让与担保”【5】；二为买卖合同创设了选择之债，借助抵销制度的担保功能来实现担保机理【6】。这两种路径在我国现行法下都难以证成。

关于后让与担保，一方面我国从未有司法解释或案例承认过习惯法物权；另一方面即使习惯法能够规定物权，也难以适用于担保领域。其一，即使是在承认习惯法物权的日本，被认可的习惯法物权中，用益物权占了绝大多数（例如水利权、温泉权和田面权等）。而习惯法担保物权中，最高额抵押和代物清偿预约均已在修正的民法典和《假登记担保法》中纳入了成文法物权。其二，在采物权设立意思主义的日本，若习惯法物权要对抗第三人，必须有充分的公示手段并通过判例予以确认。【7】而在担保型买卖合同中，由于其生效要件为到期债务不履行，因此在债务到期时不可能采取占有的移转或登记作为物权公示手段，自然难以产生对抗其他债务人的优先受偿效力。

关于抵销。抵销本身属于优先受偿的担保。【8】例如，甲与乙基于两个互不关联的合同互负1000万的同种债务。甲陷入资信恶化，若乙主动履行，1000万将迅速被甲的债权人瓜分，自己能获得的清偿仅100万元。若乙向甲主张抵销，双方债务均归于消灭，乙就能避免900万元的损失，相当于就900万元的部分优先受偿。【9】而在担保型买卖合同中，抵销的被动债务为民间借贷之债，主动债务则为“买卖合同”设立的请求权。然而，双方正是因为民间借贷才签订的买卖合同，如果没有被动债务，主动债务亦不会发生。此时，通过抵销受偿的债务，并非民间借贷之债，而是“买卖合同”的债务。可见，抵销制度在这里不发挥担保民间借贷之债的作用。

三、买卖合同本质上是就借款合同违约责任的约定

在法律行为效力判断上有“解释先于效力”之说，只有透析双方当事人的效果意思如何，才能明晰意思表示的内容、判断法律关系性质，进而判断其效力。从效果意思上来看，民间借贷合同的双方显然在最初都无意履行买卖合同，都希望借款合同能如期履行通过前述分析可知，“买卖合同”根本无法有效担保民间借贷。令人疑惑的一点是：为何当事人要选择如此羸弱的“担保”方式？

实践中，诉至法院的担保型买卖合同多表现为以房抵债的形式，而借款人有巨大融资需求时商品房往往尚未建成。尽管《物权法》允许以在建建筑物设定抵押，且规定了“抵押权从办理抵押登记时设立”，但现实中抵押权的设立、实现以及与后期商品房预售及按揭购房的衔接存在问题。无奈之下，双方选择了这种无法确保债权实现的“担保”方式，通过一定的心理机制，去促使债务人自觉履行债务。它是两个合理期待的结合体：出借人合理期待房屋能顺利竣工验收，即使因销售受阻导致借款人无充足现金流清偿债务，也能通过以房抵债的方式来弥补；同时合理期待房屋价值总体呈上涨趋势，倒逼出借人积极实现资金回笼，避免房屋所有权的丧失。【10】

如果一定要对这种“买卖合同”在意思表示上进行定性，它与约定的违约责任相似度较高。违约责任本身也不具备担保的功能，因为违约责任承担的主体与主债务履行的主体相同，一样没有扩大责任财产。但违约责任由于是对违约方的一种不利后果，债务人在心理上会天然地抵触并避免违约责任的发生。买卖合同中的效果意思，固然不同于典型买卖合同中一方转移标的物所有权、另一方支付价款的效果意思，而是一种对到期债务不履行时违约责任承担的方式——如将来到期不还本付息，则转移标的物所有权清偿债务，对标的物价格的上涨造成的不利后果，风险自担。

若坚守《民间借贷规定》第24条的严格文义解释，这种心理机制也将不复存在，因为即使没有这份买卖合同，只要获得了民间借贷的胜诉生效判决，当事人一样可以在强制执行程序中申请拍卖、变卖作为当事人的责任财产来实现债权。买卖合同签订与否，不影响债权实现。这在法律后果上，相当于宣布了当事人之间的权利义务安排无效。笔者认为，这种对法律行为效力的强势干预，是缺乏足够正当性的。

四、担保型买卖合同不必然涉及“以合法形式掩盖非法目的”

对于交易目的的窥探，可能触发对《合同法》第52条第3项“以合法形式掩盖非法目的”的适用，进而否定合同效力。目前主张这类合同无效的常有下列两种观点：

一是买卖合同只是一个空壳，目的是掩盖其背后的资金融通，规避禁止企业间资金拆借的规定；二是买卖合同通过作低价款来实现事实上的高利贷，规避国家对利率的管制。

笔者认为，前述第一种观点在《民间借贷规定》生效后已经不再是一个问题；至于第二种观点，其自然有一定的现实基础，但如果仅仅因为一部分合同存在通谋虚伪表示以规避强行法的嫌疑就一刀切地认为此类合同无效，则有因噎废食之嫌。

实践中确实存在大量的高息借款，由于主合同在利率条款上本身存在效力瑕疵，这类民间借贷合同也很难取得正式的抵押登记，即使取得了登记，由于担保合同效力具有从属性，抵押权的设立也是无效的。此时，出借人出于保护自己的本能和对实现本息的期待，利用其优势地位去虚构一个买卖合同，抱着借款人对买卖合同为借款合同之外壳举证不足的侥幸心理，以期实现违法本息。这种情形虽然普遍，但仍然无法代表所有的案件——例如，前述朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案就不属于这样的情形。在案涉《借款合同》中双方约定：“嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元……嘉和泰公司自愿将其开发的当地百桐园小区十号楼商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为和朱俊芳签订商品房买卖合同……”在合同中已经完全承认两个合同隶属于同一交易，不存在以合法形式掩盖非法目的的问题。是否属于假借买卖合同之名掩盖违法高息之实，脱法行为判断规则和《合同法》第52条第3项已经给出了判断方法，需要交由法官在具体个案中去裁量，而不宜由司法解释作出一刀切的规定。事实上，最高院72号指导性案例遵循的就是这样一个思路。首先是肯定了双方当事人将借款本息转化为已付购房款的交易安排，其次才是对借款本息的合法性进行实质审查，最后在二审中得出了部分利息不受法律保护，故合同约定的购房款尚未付清的司法结论。只要在个案裁判中坚持对抵销的主动债权进行审查，违法掩盖高息的担忧就是多余的。

当然，实践中还存在另一种担忧：借贷双方对利息的约定符合法律规定，但在借款人无力还款后，只能转移房屋的所有权，且房屋价款与本息之间存在较大差额，以此实现变相高息。【11】然而，是履行借款合同还是履行买卖合同的主动权归属于债务人，只要合法的本息如期清偿，就不存在买卖合同的履行问题；且房屋价值的波动具有不确定性，涨跌风险由双方当事人共同承担，房屋价值与借款时间长短不必然具有正相关的关系，因此法律上不能必然将房屋价款与借款本息的差额理解为变相高息。

五、流押禁止规制范围的反思

司法实践中，认定担保型买卖合同无效的强行法依据，除了前述金融管制法规外，还有一个常见的规范：禁止流押。最高院72号指导性案例拒绝在该案件中适用《民间借贷规定》第24条的裁判理由，也可以从反面推知，支撑《民间借贷规定》第24条的法理基础，就在于流押禁令。最高院72号指导性案例中，生效裁判认为买卖合同有效的理由为“双方协商一致终止借款合同，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算”，由于借款合同已经终止，债务届已到期，此时建立买卖关系就不存在规避流押禁令的风险。

笔者认为，《民间借贷规定》第24条第2款的确是对流押禁令的重申，但流押禁令与这种担保型买卖合同无关。

流押禁令源于罗马法上的禁止暴利行为，后为德国民法所承继。《德国民法典》第138条第2款将暴利行为纳入了“悖俗”的一种特别严重的情形，规定其法律后果为无效。【12】在这种传统语境下，流押禁令的正当性不成问题，无非是暴利行为的一种特殊情形罢了。但我国《合同法》在法律行为效力上的规定，已然不是《德国民法典》的翻版，一方面，受我国台湾地区“民法”的影响，认为流押条款对公共利益涉之甚少，不必强行无效，而将其法律后果规定为可撤销；另一方面，将暴利行为一分为二，体现在《合同法》第54条的“乘人之危”和“显失公平”当中。【13】而《合同法》第54条明确限定了“在合同订立之时”显失公平方可撤销。由此即可认为：在本文讨论的担保型买卖合同中，如果标的物的价值高于借款本息是因为订立合同之后的市场波动，在我国民法语境下不能认定其属于暴利行为。

更为重要的是，流押禁令在当今的《物权法》里得以存续，已经很难用传统的暴利行为来论证其正当性了。

梁慧星教授认为，禁止流押真意在于保护债务人“债务人之借贷，每每为急迫困窘之时，债权人多利用债务人此一时穷迫，未逞熟虑之机，借助契约自由主义，逼使订立流质契约”【14】。

但在今天的整个法律制度下，禁止流押有一定的检讨空间：

首先，如果说流押禁令是为了保护经济上处于弱势地位的债务人，是为了防止债务人出于窘迫轻易承诺导致的在将来可能失去所有权的风险，那么这种保护，在担保型买卖合同的案件中，必要性值得怀疑。借款人以民间借贷来筹措资金固然是因为正规金融渠道匮乏，带有一定“弱势”之意味；但将前述以买卖掩盖高利贷的行为排除在外之后，在法律上出借人又何尝不是冒着巨大的债权实现风险提供借款呢？如果借款本息符合法律规定，买卖合同标的物价值在合同订立之时与借款本息价格相当，怎能说这种权利义务安排是“暴利行为”的结果呢？最重要的是，如果在买卖型担保的场合强行科以清算义务，连标的物价值的波动利益都要强制归属于债务人，那么这类担保型买卖都将沦为废纸——流押条款在这时如此强势，未免显得矫枉过正了。

退一步说，即使借款人在借款时真的出于窘迫，是否真的有必要使其无效？如前所述，《合同法》第54条已经将乘人之危和显失公平规定为可撤销行为，不再如同《德国民法典》一般将其认定为悖俗行为的特别严重情形。【15】而撤销权不但要受仅一年的除斥期间规制，在证明责任上还要求较高。显然，如认为流押禁止目的仅仅在于保护债务人，则显得与整个法律体系反行其道，难以自圆其说。

笔者认为，流押禁令在当今大多数大陆法系国家得以保留的另一个正当性理由在于：流押、流质条款可能损害第三人的合法权益。

抵押和质押均属于担保物权，抵押权人、质权人可以通过标的物的变价优先受偿。流押、流质条款事实上相当于一旦债务不履行，债权人就能够直接取得担保物的所有权，如果担保物的价值高于所担保的债权，事实上相当于抵押权人超出担保的范围受偿，这将损害其他债权人的利益【16】。而且，在抵押人与债务人并非同一人时，事实上相当于担保人的责任超出了主债务人的责任，违背了担保的从属性法则。价值大致相等的代物清偿自然无须禁止，因为除非债务人濒临破产或进入破产程序，向谁清偿是债务人的自由；但如果允许债务到期前约定流押、流质，则会不当减损债务人责任财产。基于担保物权的从属性，担保物权人只能就所担保的债务优先受偿，扩大优先受偿的范围，显然舍本逐末。

可见，禁止流押的原因，绝不是单纯为了保护债务人，科以清算义务则是让拍卖所得与债务的差额重新纳入债务人的责任财产。而只有担保涉及优先受偿权时，才存在保护所有债权人的必要。因此，流押禁令只规制有优先受偿权的担保，债权性担保不可能涉及流押。担保型买卖合同的当事人无意设定优先受偿也不可能实现优先受偿，不可能构成对禁止流押的规范违反。

六、中国式让与担保的清算义务——《民间借贷规定》第24条的真正功能定位

试图穷尽可能使担保型买卖合同无效的理由后，再回到问题的起点：《民间借贷规定》第24条应如何解释。我们不难发现：将“申请拍卖买卖合同标的物”解释为不能请求借款人移转标的物所有权会事实上宣布买卖合同无效，既然买卖合同无效的任何理由都十分牵强，这种解释，就难谓合理的解释。

笔者认为，《民间借贷规定》第24条合理的功能定位，应为规制中国语境下的让与担保。

（一）让与担保不违反物权法定原则

让与担保在最初是为了规避动产质押，在交易中由当事人创设的一种非典型担保。动产质押最大的弊病在于质权人必须占有质物却不能使用质物（区别于典权），这大大浪费了质物的经济价值。而在传统大陆法系国家，普遍禁止动产抵押。当事人为了实现类似于动产抵押的效果，订立买卖合同的同时约定债务履行后的回赎条件，并通过占有改定的方式移转动产的所有权。如果债务到期后履行，则债权人将所有权重新移转给债务人；若到期债务不履行，则债权人以所有权人的身份要求交付标的物。【17】我国《物权法》亦明确承认了占有改定，即使不通过占有改定，在大宗商品场合，亦可通过仓储合同的形式实现没有物理位移的现实交付。这种担保方式，在大陆法系国家一开始往往被认为是无效的脱法行为，但后来却被判例甚至成文法明文承认，实现了非典型担保的典型化。

有学者认为，让与担保是一种“秘密抵押”，意在以迂回手段创设法无明文的动产抵押权，那么在我国已经明文承认动产抵押的前提下，让与担保就没有存在的必要。【18】这种观点较为片面。我国确实允许动产抵押，甚至没有明文限制能抵押的动产种类，但这绝不意味着所有的动产都能实现物权法意义上的抵押。例如，如希望以大型机器设备设定抵押又不愿设定为浮动抵押时，即使取得了工商行政管理部门的抵押登记，物权法上就一般动产所有权转移的规定为交付，机器设备属于普通动产，相对人在交易时也没有查询登记簿的义务，因此即使抵押权登记，也未必能对抗买受人；退一步说，即使交易相对人查询了登记簿，但是就一台机器设备而言，登记簿很难使其登记特定化，而在种类物上是不可能成立担保物权的。【19】可见，即使我国《担保法》对可抵押的动产无明文范围限制，但动产抵押登记本身的对抗力是极其有限的，抵押登记未必能比不登记的让与担保有更高的债权实现安全性。一些当事人在长期的融资性贸易实践中形成了以买卖合同为形式的让与担保手段并积累了一定的风险控制经验，这种担保在客观上是存在的，需要为其类案裁判统一法律适用尺度。虽然让与担保不属于法定担保形式，但是其担保实现的机理在于所有权而不在于担保物权。动产占有改定的所有权移转完全符合我国《物权法》的规定。需要注意的是，让与担保不但可以适用于动产，亦可以适用于不动产，但如果以不动产作为让与担保的标的物，债务人将无法阻止债权人处分不动产，且这种处分为有权处分；同时两次移转所有权登记将产生两次税费，成本较高，故实践中当事人不经常选择这类担保方式。

（二）《民间借贷规定》第24条只适用于让与担保情形下的买卖合同

在订立买卖合同设立让与担保的场合，如果债务人到期不履行债务，债权人则可以以所有权人的身份要求债务人交付标的物。由于在债务到期前债权人已经是标的物的所有权人，因此自然可以优先于其他债权人受偿——让与担保是通过将责任财产特定化并优先受偿的方式来实现担保功能的。既然让与担保属于优先受偿的担保，那么它自然也要受到流押禁令的约束：不能直接要求取得标的物的所有权，而必须负清算义务——将拍卖所得价款的多余部分返还债务人，纳入债务人的责任财产。

到此为止，《民间借贷规定》第24条第2款的合理解释已然清晰：它事实上是将流押禁令扩张至适用于让与担保的情形。既然如此，对于司法解释条文中的“买卖合同”就必须相应限缩：这里的买卖合同，不包括约定将来债务不履行时才移转所有权抵偿债务的合同，而是指让与担保情形下的买卖合同。让与担保情形下，标的物权利在担保合同订立后会随即移转，而无须待债务到期时，因此“请求履行买卖合同”不是指请求移转所有权，而是请求交付标的物——以便实现债权。这种理解亦与《合同法》第130条的规定相呼应：标的物的交付既可以是所有权本身派生出来的物上请求权，也可以是买卖合同自身的债权请求权。

至于约定将来债务不履行则转移所有权的合同，不是规范意义上的担保，无法优先受偿，因此无涉流押。在没有其他效力瑕疵的情形下，应尊重当事人的意思自治，债权人请求履行买卖合同的，可以直接判令债务人移转标的物所有权，而无须强制清算。文义上，由于《民间借贷规定》第24条的适用条件是“签订买卖合同作为民间借贷的担保”，逻辑上可以认为，本文开头探讨的“担保型买卖合同”无非是违约责任的约定罢了，谈不上担保，也就无须适用该司法解释。

【1】西南政法大学，微信号pxr19962013，电子邮箱2049241392@qq.com。

【2】载《最高人民法院公报》，2014年第12期。

【3】载《人民司法》，2014年第16期。

【4】崔建远：《“担保”辨——基于担保泛化弊端严重的思考》，载《政治与法律》，2015年第12期。

【5】杨立新：《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，载《中国法学》，2013年第3期。

【6】章晓英：《“以房抵债”与抵销预约——〈最高人民法院公报〉载“朱俊芳案”评释》，载《西部法学评论》，2016年第1期。

【7】[日]近江幸治：《民法讲义ⅱ物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版，第8页。

【8】谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社2011年版，第212页。

【9】韩世远：《合同法总论（第三版）》，法律出版社2011年版，第546页

【10】张伟：《买卖合同担保民间借贷合同的解释论——以法释〔2015〕18号第二十四条为中心》，载《法学评论》，2016年第2期。

【11】陆青：《以房抵债协议的法理分析——〈最高人民法院公报〉载“朱俊芳案”评释》，载《法学研究》，2015年第3期。

【12】庄加园：《“买卖型担保”与流押条款的效力》，载《清华法学》，2016年第3期。

【13】朱庆育：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社2016年版，第289页。

【14】梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第332页。

【15】朱庆育：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社2016年版。

【16】李媚：《流质契约解禁之反思——以罗马法为视角》，载《比较法研究》，2013年第5期，第113～123页。

【17】孙宪忠：《中国物权法总论（第三版）》，法律出版社2014年版，第167页。

【18】董学立：《也论“后让与担保”——与杨立新教授商榷》，载《中国法学》，2014年第3期。

【19】黄金龙等：《动产抵押制度的再思考——以动产抵押的适用范围与登记制度为中心》，载《萍乡学院学报》，2015年第5期。