崔琦【1】

一、知识储备与管理的必要性

1．与时俱进

近年来，无论在诉讼还是非诉领域，立法、司法解释、案例、规章、行政机关和司法机关的意见、各地规范性文件、协会自治规则、以保代培训为代表的各种窗口意见海量、密集颁布并不断更新。我国法律法规的更新周期已经从传统的8年～10年缩短为3年～5年甚至更短。例如，证监会于2014年10月颁布《上市公司重大资产重组管理办法》，于2016年6月就该《办法》的修改出台了征求意见稿，2016年9月8日正式公布了修订版本。可见一部部门规章的有效期限可能已不足两年。这就要求从业人员在知识和专业上要能够与时俱进。过去那种法学院毕业以后通过司法考试即可高枕无忧、靠经验办事、吃一辈子老本的观念已经不能适应法律行业现阶段的发展。

虽然最高院、最高检三令五申地方不得制定司法解释性质文件，但事实上各地司法机关甚至它们的内设机构印发了各种会议纪要、意见、指南、疑难解答等文件。这些文件数量庞大，在实践中往往比法律法规和司法解释对诉讼起到更为直接、重要的指导作用。另外，会计师协会、律师协会、银行业协会、证券业协会、基金业协会、银行间交易商协会等行业自治组织发布的自治规则，以及中国证券登记结算有限责任公司（简称中证登）、全国中小企业股份转让系统有限责任公司（简称股转公司）等企业发布的内部业务规则、问题解答、指引也同样在实践中发挥了重要的“类监管”和指挥作用。“政出多门，九龙治水”是目前法律行业客观存在的事实，是否合理、能否改变是另外一个话题，但这样的实际情况使得实践对于知识和时间管理的要求越来越高。

2．提高工作效率

法律工作具有层次性。如果我们能管理好之前的工作成果，在日后处理相同或类似业务时，能够极大地提升效率、节省时间。

3．优化客户体验

律师日常注意知识储备和管理，在会议中或者即时答复客户问题时，不需要翻查资料、脱口而出，可以极大地提升客户对自己的好感和信任度。

“脱口而出”的内容，是一名律师在对相关行业、纠纷细节、交易架构充分了解和熟悉的基础上，根据客户需求整理提炼出的精华，而不是照本宣科、法条和案例的简单堆叠。有人说，学法律的不过是记性好、会死记硬背而已。甚至有人误以为律师就应该对所有法条滚瓜烂熟，背得越熟练说明水平越高，反之则是不称职。适当的识记当然必不可少，但律师毕竟不是数据库、复读机，除常用和关键性法条之外，没有必要以追求背诵法条为荣，否则北大法宝、威科先行等数据库岂不成了中国最大的律所？（此处仅作举例，没有对上述两家的不敬之意。）

二、知识储备

知识储备是管理的前提，没有充足的储备也就谈不上管理。以下是几点个人在知识储备方面的经验：

1．一条道走到黑

该标题和后续出现的标题在这次沙龙【2】中都没有任何贬义。律师在处理现有法律问题时，不能仅仅满足于解决当前问题，还要秉承“一条道走到黑”的精神，将该问题的来龙去脉、上下游知识点及相关领域全部厘清理顺，并且持续保持高度关注、随时更新。

以下以涉及对赌协议的诉讼纠纷为例，对知识储备进行说明，同时印证知识储备和管理的必要性。

“对赌协议”的英文表述为valuation adjustment mechanism（简称vam），翻译为“对赌协议”则充分体现了中文的玄妙，一个“赌”字让人怀疑它是人人唯恐避之不及的洪水猛兽、封建社会的残留、资本主义社会的糟粕、企图毒害社会主义花朵的毒瘤。实际上，vam直译为“价格调整机制”，语义中性、没有感情色彩，在境外市场也是很常见的操作，主要目的是弥补投资人与公司创始人之间信息不对称的风险。

当律师与客户谈及对赌协议时，一般律师都会提到海富案[最高院（2012）民提字第11号]，也都能给出此案的简单结论——“与股东赌可以，与公司赌无效”。但如果律师只能谈到这些，对客户而言是不及格的表现。这是因为，一方面，海富案审判层级之高、影响力之大使其公开程度极高，即便不是法律行业从业人员也可以轻松获取信息，客户在提问之前很可能已经看过海富案的相关资料乃至判决全文、专家评析等；另一方面，海富案的终审判决由最高院在2012年11月作出，但关于对赌协议纠纷的司法实践在海富案之后又有很多新发展。

而与之相反，一个知识储备和管理出色的律师，会以海富案为起点，与客户继续沟通，单就对赌协议中的业绩补偿纠纷，就至少有以下三点可以补充：

（1）海富案的判决结论已经被突破。中国国际经济贸易仲裁委员会于2014年审理了由通商律师事务所代理的仲裁案件[（2014）中国贸仲京裁字第0056号仲裁裁决]，参照证券法关于公司公开发行债券时“最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年利息”的标准，考虑到公司在投资人根据对赌协议投资前是一人公司、业绩补偿计算标准相对合理等特殊情况，裁决控股股东与公司就业绩补偿承担连带责任，谨慎地认可了出资人和公司对赌的效力。

（2）依据对赌协议中的业绩补偿计算公式，如果接受投资的公司利润为负，则法院可能在计算业绩补偿时将利润调整为零，以免出现业绩补偿额过度超过投资额的情况。杭州中院作出的（2014）浙杭商终字第2488号判决可作参考。

（3）如果按照股权投资协议中的补偿条款计算出的股权补偿款为负，则法院依据意思自治原则，可能无法支持原告就业绩补偿款的诉讼请求。辽宁高院作出的（2015）辽民二初字第00029号判决可作参考。

在业绩补偿问题之外，还能够延伸出以下问题：

（1）关于上市时间对赌、溢价强制回购的纠纷，法院的态度倾向于支持原告根据协议约定，要求公司控股股东或实际控制人在条件成就之时，按照约定的年化收益率（常见为8%～12%），加上本金，扣除公司已支付分红，回购投资人的股份的请求。上海一中院作出的（2014）沪一中民四（商）终字第730号判决（上海瑞沨股权投资合伙企业与连云港鼎发投资有限公司等股权转让合同纠纷案）、湖北高院作出的（2013）鄂民二初字第00012号判决[苏州周原九鼎投资中心（有限合伙）与蓝泽桥、宜都天峡特种渔业有限公司、湖北天峡鲟业有限公司其他合同纠纷案]可作参考。

（2）涉及外商投资企业、国有企业的纠纷，如果尚未经过相关审批，法院可能认定对赌协议尚未生效，无法支持原告要求履行合同的诉讼请求。江苏高院作出的（2013）苏商外终字第0034号判决（国华实业有限公司与西安向阳航天工业总公司股权转让纠纷案）、（2015）苏商终字第0010号判决（南京诚行创富投资企业与江苏省盐业集团有限责任公司合伙协议纠纷、股权转让纠纷案）、（2015）苏商终字第00163号判决（上海阳亨实业投资有限公司与江苏省盐业集团有限责任公司、李晗股权转让纠纷案）可作参考。

特别需要注意的是，华南国际经济贸易仲裁委员会就上述问题与江苏高院持有相反意见。华南国际经济贸易仲裁委员会认为，外资审批仅与对赌协议中的股权转让条款的效力有关，与对赌协议中的其他条款（如业绩补偿条款、溢价回购条款）无关，因此不能因对赌协议尚未经过外资审批认定协议整体未生效。广东高院作出的（2014）粤高法民四终字第12号判决（张瑞芳、深圳一电实业有限公司与旺达纸品集团有限公司、林秉师民间借贷纠纷案）亦持类似观点。

（3）在上市公司定增时，由公司、控股股东、实际控制人或第三人承诺保底收益也属于广义上的对赌。就此产生的纠纷，法院视承诺主体的不同，裁判结果上亦有明显的尺度差异。在拓日新能定增纠纷案中，上海一中院作出的（2013）沪一中民四（商）终字第574号判决（浙江省宁波正业控股集团有限公司与上海嘉悦投资发展有限公司与公司有关的纠纷上诉案）认可了控股股东和实际控制人承诺效力；而在大东南相关定增纠纷案中，经过发回重审的绍兴中院作出的（2015）浙绍商重字第1号判决（李某与浙江大东南集团有限公司合同纠纷案）和杭州中院作出的（2014）浙杭商初字第46号判决（浙江大东南集团有限公司与沈利祥合同纠纷案）否定了控股股东作出的承诺效力，理由是后者承诺保底收益可能违反《证券法》第77条之规定，构成操纵市场；浙江高院作出的（2013）浙商外终字第115号判决（华水芳与杨建新委托理财合同纠纷案）则认可了第三人作出的承诺效力。

作为本话题的延伸扩展内容，实际上，即便在境内资本市场，早在海富案之前，对赌也已是常见的操作方式，且已经成为监管鼓励乃至要求的必备内容。除ipo阶段监管仍然要求清理对赌之外，前述提及的《上市公司重大资产重组管理办法》第35条明确要求，在上市公司重大资产重组过程中，采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的方法对拟购买资产进行评估或者估值并作为定价参考依据的，交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议。监管甚至连上述情况下补偿计算的方式都已经给出：【3】

当期补偿金额=（截至当期期末累积承诺净利润数-截至当期期末累积实现净利润数）÷补偿期限内各年的预测净利润数总和×拟购买资产交易作价-累积已补偿金额；

当期应当补偿股份数量=当期补偿金额/本次股份的发行价格；

当期股份不足补偿的部分，应现金补偿。

以上介绍了诉讼领域知识储备“一条道走到黑”的思路。非诉领域情况类似，需特别注意法律法规的修改与前后衔接。

例如，财政部和国家税务总局于2009年颁布了关于特殊税务处理的59号文，后继2014年的109号文已经将股权收购或资产收购占标的的75%下调到了50%，而59号文其他条款并无变动。如果缺乏后继关注和不断的学习，就很容易出现不应出现的低级错误。类似的，还有国家税务总局7号公告对其698号文的修改等。

又例如，《公司法》于2013年修改，随后最高院出台司法解释修改三部公司法解释，上述法律和司法解释的部分条款有删减，如原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第15条代垫出资人连带责任的条款被删除；条文顺序也发生变化，常见的如有限公司股权转让条款（原《公司法》第72条，现第71条）、股权回购条款（原《公司法》第75条，现第74条）等，但此后三年来，很多学者、律师在文章中援引常见条款时，仍使用修改前的条文序号。另外，公司法修改后，工商总局新出台的注册资本管理办法已经原则吸收并废止了原股权出资和债转股登记办法两部规章，但被废止的两部规章仍然在之后的几年时间内作为依据被不断援引。上述疏忽虽然不影响对所涉问题的实体处理，但对于以严谨细致立业的法律行业来说，属于不应出现的错误和瑕疵。反之，如果我们对于知识的储备和更新能够保持没有止境，时刻关心、跟踪进展的态度，基本就能避免上述情况发生。

需要指出的是，知识储备过程中，我们需要对行业发展有较高的敏感度。具体来说，需要重点关注各机关、部委、协会官网、官方微信及热门公号等信息渠道，对于任何官方信息发布保持高度重视，对重点政策法规、案例要及时收集储备。既然走上法律这条职业道路，就需要将自己培养成具备即时自动升级功能的机器人，终年无休。例如，就对赌问题，按照2016年7月27日北京证监局最新发布的窗口意见，有关监管部门不接受新三板做市企业定向增发中的股权对赌条款，这也从另一个角度印证了“一条道走到黑”的必要性。

2．吃着碗里的，望着锅里的，想着地里的

我们可能经常在工作中不经意地接触到很多与工作没有直接关联、自己也不熟悉的法律知识点，大多数人随手放过，有心人则会留意，即时检索研究，或者暂时记录下来，日后仔细发掘。差距往往就在日积月累中产生，量变成为质变。

例如，年轻律师去当事人处走访了解诉讼案情，无意发现一张当事人提供的和诉讼案件本身无关的项目立项备案通知书。随手放在一边并不会影响手头案子的进展，但如果工作结束后抽空学习和检索，就会初步了解发改项目立项中审批、核准和备案的区别，进而关注到国务院和各级政府关于政府核准投资项目目录的最新版本，随后不同的人依据不同的感兴趣领域，会继续追踪。例如，从事外经贸和资本业务的年轻律师可能会进一步发现，就上述目录中境外投资一项，***和商务部在2014年先后大幅修改了部门规章，取消了除敏感国家和地区、行业以外的核准限制；甚至可以发现***的规定曾经有过乌龙、与国务院意见相左，规定了10亿美金以上的项目仍然需要核准。这种状况持续半年后，***于2014年12月再次修改自己的规章，删除了10亿美元以上需核准的规定。

兴趣是最好的老师。探索关联的法律知识点，需要对法律行业有持续的热情和积极性，也需要对自身有较强的自律性，否则很难坚持下来。

3．好记性不如烂笔头

人的记忆是有限的，绝大多数人无法做到过目不忘，如果不能及时、妥善地保存已经获得的法律知识，在日后需要调用时也是一筹莫展。关于知识保存，如印象笔记及类似软件是很好的保管工具，方便分类储存和管理，可依据个人喜好和习惯选择。

三、知识管理

储备是基础和内功，管理则是运用方式，二者相辅相成。

1．知识网络链接

很多人往往过于依赖检索，接触、储备知识之后不进行有效管理，再次使用时无法迅速回忆起，甚至临时抱佛脚再去检索也并不顺利。检索能力当然很重要，但是高效检索的前提往往是心中要有全局观念和一张广泛链接的知识网络。关于检索的具体方法，各类法律培训机构、曹会杰律师等人已有充分论述和经验分享，这里不再详细展开。就知识网络链接而言，指的是处理一个之前研究过或者接触处理过的法律问题时，脑中要有一张以核心问题为中心的网络，对相关和衍生扩展可能涉及的信息有大致整体概念和宏观印象。链接的形成不是一朝一夕能够成就的事情，需要长时间的积累，但是物有所值。

以下以国有资产转让为例，说明知识网络连接在检索时的重要性。

遇到涉及国有资产转让的问题时，进行检索之前，脑中应该首先浮现一张知识网络，围绕“国有资产转让”这个关键词，大致包括：

（1）国有资产的定义

国有资产的定义原则上应以国资委、财政部2016年6月24日发布的第32号令《企业国有资产交易监督管理办法》为准。特殊问题还包括集体企业中存在的国有资产界定。

与定义相关的重要问题是适用国有资产转让限制的情形。例如某些项目中，可能出现国有股合计不超过49%、持股比例最大的股东不止一个、在上市公司+pe结构下通过先出表、体外循环后再回购并表实现退出的模式规避控股等情形，这些模式是否能够规避国有资产转让限制需要逐一研究。

（2）国有资产转让的基本流程

常见流程如内部决策，清产核资、评估、报批、进场交易（新规要求增资进场）。其他与流程有关的知识点包括各级国有出资企业内部审批权限划分、国有企业“三重一大”决策要求等。

（3）国有资产转让的具体问题

例如，未按流程进行国资转让是否属于违反效力性规定将导致转让无效、国有股社保划转及其豁免条件和相关案例是常见的具体问题。

政策法规、相关案例是研究具体法律问题的必要资料。

关于国有资产转让，现有常用法规包括国务院《国有资产评估管理办法》（91号令），《企业国有资产监督管理暂行条例》（378号令，2011年修订），国资委3号令、12号令（评估）、306号文（协议转让，已被32号令吸收）、78号文（向管理层转让），财政部14号令（评估），涉及国企改制重组的契税、所得税、土地增值税优惠政策（37号文、116号文、109号文、40号公告、5号文等），最高院关于国有土地使用权和企业改制的司法解释及相关批复，以及针对某一特定问题出台的法规，例如集体企业国有资产产权界定暂行办法（1994年12月25日国家国有资产管理局令第2号发布）。

针对每一个具体问题，还需要关注典型案例。例如，未按流程进行国资转让是否属于违反效力性规定导致无效的问题，典型案例包括巴菲特投资与上海自来水案（最高院公报案例）、安徽高速与联大集团案（最高院案例）等。研究案例后我们还能发现，在报批、评估、进场交易三个不同阶段违反程序要求，对国有资产转让效力认定的影响可能会有区别。

可以说，涉及国资转让的内容，大多数情况下都会落在这样一张网络中。在掌握相关知识网络的基础上再去检索具体的知识点，效率则会很高。

2．反复炒冷饭

研究称，彻底记住一个英文单词需要在不同场合重复使用七次。同样，绝大多数人无法对仅仅接触过一两次的法律知识点烂熟于心、运用自如。在知识储备、更新的基础上，还需要将收集整理过的重要和常见知识点在适当时机下变换角度多次运用，才能尽快形成完善的知识网络链接。这个过程可以形象地称为“反复炒冷饭”。

例如，外经贸和资本市场业务的常见关键条款——10号文第11条：“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。”（补充说明：10号文是业内俗称，指商务部等六部委令2006年第10号《关于外国投资者并购境内企业的规定》。实际上商务部在2009年为保证10号文与《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》相一致，对其修改后重新发布，新的文号是商务部令2009年第6号。此处可以再次印证知识储备升级永无止境，正所谓“一条道走到黑”。）

关于这一条款的解析，可另作专题详细讲解，本文仅作为“反复炒冷饭”的例证简要说明。第一遍阅读该条款，我们可能无法参透玄机，但了解相关案例后再反复咀嚼，就能发现条款中几乎每个关键字词都能衍生出一类红筹架构。例如“境内自然人”衍生出soho中国一类通过变更国籍规避的方式；“境外”衍生出保利协鑫一类通过境外上市后收购境内剩余权益的方式，以及瑞金矿业通过已有境内外商投资企业子公司法律性质收购的方式；“并购”衍生出中国秦发一类突破常规互联网企业范畴的重资产企业vie的方式[补充说明：vie又是一个可以讲上几天的问题。与vam类似，vie对应的英文表述是variable interest entities，国内一般翻译为“协议控制”，直译应该是“可变利益实体”。从本质和最初来源上看，vie是“安然事件”所导致us gaap合并财务报表的一个改变，并非法律概念。中国律师为了应对跨境资本运作的政策限制和监管要求，包括《外商投资产业指导目录》（2015版），已于2012年被废除的证监会关于企业境外上市的“456”要求即4亿净资产、5000万美元融资额、6000万人民币净利润的标准，于2014年被外管局37号文取代的涉及返程投资登记的75号文，于2015年被外管局19号文废止的涉及fie注册资本金结汇不得用于股权投资的142号文，以及前述10号文等，歪打正着，创造性地将本属会计概念的vie应用到了中国企业资本运作和境外上市的法律实践中]；“有关联关系”衍生出银泰百货、中国玉米油一类先切断关联再境外接盘的方式；“境内的公司”衍生出天工国际、兴发铝业、英利能源等利用现有fie增资或股权变更不需要按10号文审批的方式；等等。还可以发现天工国际等操作方式实际可能构成fie境内投资的方式规避前述要求的做法，但并未被商务部深究的情况。

总之，只有通过对同一知识点不断反复深入研究，才能真正深刻理解和熟练运用。

四、时间管理

如果说当下社会还有什么对所有人都不分贵贱、一视同仁，那大概就是时间。每个人每天都只有24小时，如何最大程度利用时间、提高效率，是做好知识储备和管理的保障。关于如何做时间管理已经有很多研究和文章，我在这里仅仅分享一点个人经验。

1．集腋成裘

大多数人每天都会有很多零散时间，比如通勤时间、甚至卫生间时间。在零散时间内，完整阅读书籍效率并不高，但非常适合收集储备以微信公号专业文章为代表的短小知识。需要重点注意的是：（1）在零散时间内收集的短小零散信息，存在碎片化的问题，需要事后再统一汇总完善；（2）在零散时间内收集信息，不要影响正常工作的开展，例如，与客户当面交流沟通时，拿出手机检索阅读就很不合适，可以留待事后合适时机再做。

2．黄金五小时

每天晚上7点到12点，是多数人可以拿出来的相对比较完整的时间，应当充分发挥其作用。建议尽可能对晚间的黄金时段提前做好任务安排和规划，如汇总集腋成裘的成果，完整阅读专业书籍、各种报告、招股书，案例研究，考试复习，等等。“搬砖”本身是苦活，为早日磨炼出冰天雪地360度后空翻花式“搬砖”技能，提高单位时间的“搬砖”性价比和附加值，法律从业人员在入行之初只有足额投入时间、积累学习成果，才能从量变达到质变。

【1】南京市鼓楼商务局，微信号cuiqi5080。

【2】律盐沙龙第9期，2016年7月30日。「律盐」源自高杉legal学生求职群，旨在帮助法学院学生及pqe 3年级以下初级律师对行业、实践及职业发展有基础且全面的了解。

【3】《上市公司监督管理法律法规常见问题与解答修订汇编》，载中国证监会网站：://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/ssgsjgb/ssbssgsjgfgzc/ywzx/201509/t20150918_284146.html，有删节。