吴宁【1】
一、问题的提出
《物权法》第9条第1款和第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力；未经登记的不发生效力，但法律另有规定的除外。对法律另有规定的情况，《物权法》第9条第2款规定了依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记，《物权法》第28至30条规定了因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定、继承或者受遗赠取得物权以及合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，也无须登记即可设立、变更、消灭不动产的物权。
除《物权法》上述规定外，理论和实务中也出现了根据《婚姻法》相关规定，对夫妻间财产关系中的不动产权属，也可以不需要登记的观点，并由此衍生出离婚财产分割协议能否直接产生物权变动效力，分割协议与其他债权的履行冲突时清偿顺序如何等问题。
二、实务中就离婚财产分割协议能否直接产生物权变动效力的不同意见
第一种意见认为，夫妻间在离婚协议中对不动产的约定，无须登记即可产生物权变动效力。
广州市中级人民法院（2014）穗中法执复议字第101号臧某执行异议案中，法院认为，《婚姻法》第19条第1、2款规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”故夫妻间约定无须另行经过物权变动手续，在婚姻关系内部应已发生法律效力。
第二种意见认为，夫妻间在离婚协议中对不动产的约定，仅具有债权效力。
最高人民法院（2015）民一终字第150号钟永玉与王光等案外人执行异议纠纷案中，法院认为，钟永玉（原审原告、执行异议人）与林荣达（原审被告、被执行人）于1996年7月22日签订《离婚协议书》，约定讼争房产归钟永玉及其所生子女所有，该约定是就婚姻关系解除时财产分配的约定，在诉争房产办理过户登记之前，钟永玉及其所生子女享有的是将讼争房产的所有权变更登记至其名下的请求权。
虽然法院认为，基于钟永玉与王光（原审被告、申请执行人）各自债权产生的时间、内容、性质以及根源等方面来看，钟永玉对诉争房产所享有的权利应当能够阻却对本案讼争房产的执行，钟永玉提起执行异议请求阻却对本案讼争房产执行的理由成立。但从法院的论述中可以看出，最高法院并不认同离婚财产分割协议可以直接产生不动产物权变动的效力，仅认为产生变更登记的请求权。
三、离婚财产分割协议不应直接产生不动产物权变动的效力
厘清离婚财产分割协议是否具有直接产生不动产物权变动的效力，应当从离婚财产分割协议的性质、物权公示公信制度以及不同观点可能导致的后果等多方面综合考虑。
1．从离婚财产分割协议的性质看，离婚财产分割协议虽然产生于婚姻关系的解除，但本质仍然是民事合同，就财产分割问题依法应当适用《合同法》。
最高人民法院民一庭负责人在就《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》答记者问【2】中，明确提出：“经反复研究论证后，我们认为，我国婚姻法规定了三种夫妻财产约定的模式，即分别所有、共同共有和部分共同共有，并不包括将一方所有财产约定为另一方所有的情形。将一方所有的财产约定为另一方所有，也就是夫妻之间的赠与行为，虽然双方达成了有效的协议，但因未办理房屋变更登记手续，依照物权法的规定，房屋所有权尚未转移，而依照合同法关于赠与一节的规定，赠与房产的一方可以撤销赠与。”
最高人民法院民一庭负责人的论述，明确了夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，并不能直接产生物权变动的效力，该约定对夫妻的约束力仅是合同法上的赠与关系。
2．从物权的公示公信力角度，认为离婚财产分割协议可以直接产生物权变动的效力，并不适当。
法律明确规定可以不进行物权登记即可产生物权设立、变更、消灭等效力的情形，一类是特定自然资源、法院、仲裁法律文书或者政府征收决定等事实上通过法律规定或者公告等方式进行了相应公示的情况；其中法院、仲裁法律文书或者政府征收决定还经过了有权机关的审查判断。另一类是继承、遗赠或者合法建造、拆除房屋等原权利人已死亡或不存在原权利人等，客观上必须确定标的物权利人的情形。
离婚财产分割协议与上述情形均不同，其本质上是合同法律关系，并不公开，第三人无法知晓离婚财产分割协议的存在及其具体内容。既没有进行必要的公示，也不存在经过了有权机关的审查判断的情况，客观上也不存在因不存在原权利人而必须通过协议直接变动物权的客观需要。在未经公示的情况下，不应发生物权变动的效果。
3．从潜在的社会效果来看，认为离婚财产分割协议直接产生物权变动效力的观点，可能导致当事人怠于及时变更登记，冲击不动产登记制度，亦存在夫妻借此损害第三人利益的风险。
实务中出现的多起案例表明，相当一部分夫妻在离婚并对房屋等进行了分割的情况下，因为各种原因不及时进行物权变更登记。一方面不动产登记是对房屋等不动产进行有效管理和公示的必需选择，没有合理原因应当登记而不登记会冲击不动产登记制度的正常施行；另一方面也可能出现夫妻之间恶意串通，通过离婚财产分割协议转移财产，损害债权人利益的风险。虽然债权人可以提起撤销之诉否认离婚财产分割协议的效力，但从举证的难度看，债权人撤销离婚财产分割协议的难度极大，很难起到有效保护债权人的作用。
综上，离婚财产分割协议本质是当事人之间的合同关系，不应具有直接产生物权变动的效力，未进行不动产变更登记时，权利人对相关不动产仅享有债权请求权，不当然享有相应物权。
四、离婚一方基于财产分割协议享有的债权与离婚另一方其他债权人的债权冲突时的清偿顺序
（一）最高人民法院在个案中的观点
离婚一方基于财产分割协议享有的权利属于债权，基于债权之间的平等性，不应享有优先于其他债权人的权利。在二者发生冲突时，最高人民法院在（2015）民一终字第150号钟永玉与王光等案外人执行异议纠纷案中，提出了应综合考虑各债权成立的先后顺序、债权的具体内容和性质以及涉及的不动产是否具有提供配偶一方的生活保障的功能等四个因素，确定保护顺序的观点。
钟永玉案起因于钟永玉与前夫林荣达离婚时约定涉案房屋归钟永玉及其子女所有，但始终未办理房屋所有权变更手续。林荣达离婚后因股权转让事项，对第三人王光负有金钱债务。王光在申请强制执行林荣达金钱债权一案中，就能否执行涉案房屋发生争议。最高人民法院认为：（1）从债权成立时间上看，钟永玉的请求权早于王光对林荣达的金钱债权。债权的成立时间尽管并不影响债权的平等性，但是在若干情形下对于该债权能否继续履行以及继续履行的顺序产生影响。类推《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条针对出卖人就特殊动产订立多重买卖合同的继续履行问题的规定，至少不能得出王光成立在后的债权具有优先于钟永玉成立在前的债权的结论。（2）钟永玉的请求权系针对诉争房屋的请求权，而王光的债权为金钱债权，诉争房屋只是作为林荣达的责任财产成为王光的债权的一般担保。在钟永玉占有诉争房屋的前提下，参考《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条的规定，钟永玉要求将讼争房产的所有权变更登记至其名下的请求权，应当优于王光的金钱债权。（3）王光与林荣达之间的金钱债权，属于林荣达的个人债务。在该债权债务发生之时，诉争房屋实质上已经因钟永玉与林荣达之间的约定而不再成为林荣达的责任财产。因此，在王光与林荣达交易时以及最终形成金钱债权的过程中，诉争房产都未影响到林荣达的责任财产。在此意义上，钟永玉的请求权即使排除王光债权的执行，也并未对王光债权的实现形成不利影响。（4）该房产具有为钟永玉及其所生子女提供生活保障的功能。与王光的金钱债权相比，钟永玉及其子女享有的请求权在伦理上具有一定的优先性。
（二）不同债权清偿顺序的确定思路
最高人民法院在钟永玉一案中的思路基本值得赞同。但我们认为在处理这一问题时，除上述因素外，还应当考虑配偶一方对不动产未能变更登记是否存在过错，以及第三人债权是否具有法定优先或者应予特别保护的情形。
从类型化的角度，以下情形其他债权人的债权应当优先于配偶一方的债权请求权。
1．配偶一方对分割的不动产未能过户存在过错的
法律一向不特别保护怠于行使权利的当事人。离婚财产分割协议中确定的权利人能够进行物权变更登记而不及时变更的，本身即对纠纷的出现存在过错，应当承担由此造成的不利后果。在权利人有过错时仍对其进行特别保护，不符合公平的要求，效果上也不利于法律的实施。在配偶一方怠于进行物权变更登记等存在过错的情况下，一方面因其过错不应予以特别保护，另一方面，此时夫妻双方恶意串通损害第三人利益的可能性相对较大，应优先保护无过错的第三人。
2．标的不动产合法买受人具备法定情形的
根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定和精神，通过合法方式购买标的不动产的当事人，在非因自身原因未能将标的不动产变更至自己名下时，如果在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，并在人民法院查封之前已合法占有该不动产，且已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行的，此时基于对交易安全和秩序的保护，应当优先于离婚的配偶一方取得标的不动产的物权。
需要特别讨论的是，买受人明知或应知离婚财产分割协议内容时，应否予以保护。我们认为在买受人明知离婚财产分割协议内容时，仍购买标的不动产，属于故意侵犯他人债权的不诚信行为，不应予以保护。
3．金钱债权人具有应当优先保护的合理理由的
配偶另一方金钱债权人享有的债权虽然内容与配偶一方的要求过户的请求权不一致，但在标的不动产成为金钱债权的执行标的物时，这种事实上的冲突更加激烈。
有观点认为，在金钱债权债务发生之时，如果标的不动产实质上已经因离婚财产分割协议而不再成为金钱债务人的责任财产的，因标的不动产未影响债务人的责任财产。不会对金钱债权人的债权实现形成不利影响，故此时的金钱债权无优先于配偶一方过户请求权的效力。
上述观点可能存在以下问题：（1）在离婚财产分割协议并不能直接产生物权变动效力的情况下，认为标的不动产不再是配偶另一方的责任财产，法律依据并不充分。（2）从实务操作来看，除专业贷款机构外，普通债权人在债权发生时并不会刻意去调查并掌握债务人名下具体资产情况。按照上述观点的逻辑，标的不动产因不被债权人具体考虑到而不影响债权实现，那么债务人其他资产同样也不被债权人具体考虑到，也不应该影响债权实现。这种推论显然是不成立的。
我们认为，普通金钱债权原则上并没有优先于配偶一方过户请求权的效力。但在个案中如果金钱债权具有更值得保护的法律价值，基于利益衡量的考虑，该种金钱债权应予以优先保护。
实务中较为典型的是金钱债权系基于债务人应当退还赃款等情形。由于刑事案件的被害人对于遭受犯罪侵害的事实无法预测和避免，被害人对被非法占有、处置的财产主张权利只能通过追缴或者退赔予以实现，在赃款赃物追缴不能的情况下，被执行人在赃款赃物等值范围内予以赔偿，该赔偿优先于其他民事债务具有合理性。此时基于退赃产生的金钱债权应当优先于配偶一方的过户请求权。
综上，离婚财产分割协议产生的权利应当属于债权，不能直接产生物权变动的效力。配偶一方的过户请求权与其他债权人的债权之间的冲突，属于婚姻法与一般债权法律的交叉领域。如何解决两者的冲突本质上是利益衡量问题，需要综合考虑各债权成立的先后顺序、债权的具体内容和性质以及涉及的不动产是否具有提供配偶一方的生活保障功能等四个因素，确定保护顺序。其中，配偶一方对不动产未能变更登记存在过错，第三人债权具有法定优先或者应予特别保护的理由的，应当优先于配偶一方的请求权清偿。但基于现实的多样性，如何确定清偿顺序还需要在个案中进行衡量。
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【2】《总结审判实践经验凝聚社会各界智慧正确合法及时审理婚姻家庭纠纷案件》，载《人民法院报》，2011年8月13日。