王业坤【1】

民事诉讼中的庭前证据交换已小有传统，20世纪90年代《全国经济审判工作座谈会纪要》《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》等文件中即有所提及。2002年施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）对民事诉讼中的庭前证据交换作出了基本的规定，而2012年修正【2】的《民事诉讼法》首次以法律的形式提及“证据交换”，并与《证据规定》和2015年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）中的相关条文共同构成了我国当下的证据交换制度。

民事诉讼中庭前证据交换的理论基础与实践意义，诸如确保公正、提升效率、促进调解、保障权益等，不仅在司法改革与“案多人少”等背景下渐成共识，而且理论界与实务界已经有了相当程度的研究，本文不作赘述，亦不作比较法分析，而是主要介绍和交流在审判实务中对我国民事诉讼中的庭前证据交换的思考。鉴于“证据交换”本身所涵盖的范围较广，不完全等同于“民事诉讼中庭前证据交换”，但是为了行文方便，本文仍以“证据交换”一词作为“民事诉讼中庭前证据交换”的简称。

一、证据交换的制度内容

目前关于证据交换的规定相对简单，有些人民法院出台了内部规则以对证据交换作出相对具体的实操规范，但是在审判实务过程中，第一步仍是先回归法律和司法解释的规定去认识证据交换。

1．证据交换的地位

《民事诉讼法》第133条第4项　人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：……（四）需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。

《民诉法解释》第224条　依照民事诉讼法第一百三十三条第四项规定，人民法院可以在答辩期届满后，通过组织证据交换、召集庭前会议等方式，作好审理前的准备。

可见，《民事诉讼法》和《民诉法解释》统一将证据交换的地位确定为开庭前准备阶段（审理前准备）的工作。

2．证据交换的启动

《证据规定》第37条　经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。

人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。

证据交换的启动分为两种情形：第一，当事人申请启动，人民法院是“可以”组织证据交换；第二，对于证据较多或者复杂疑难的案件的情形，人民法院是“应当”组织证据交换。

3．证据交换的时间

《证据规定》第38条第1款　交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。

证据交换的时间分为“可以证据交换的期间”和“进行证据交换的时点”。一方面，根据《证据规定》第37条的规定，“可以证据交换的期间”位于答辩期届满后至开庭审理前的期间。另一方面，“进行证据交换的时点”系由当事人协商一致（并经人民法院许可）或人民法院指定的方式，在“可以证据交换的期间”内予以选择和确定。

4．证据交换的主体

《证据规定》第39条第1款　证据交换应当在审判人员的主持下进行。

5．证据交换的过程

《证据规定》第39条第2款　在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。

《证据规定》第40条　当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。

证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。

据此，证据交换的过程即对事实和证据有无异议的意见和理由予以记录在卷。如果当事人对所交换的证据提出反驳并提出新证据的，亦可以适用证据交换制度（一般以两次为限），但是亦需要遵守证据交换的规则。

6．证据交换的效果

（1）证据交换的举证期限效果

《证据规定》第38条第2款　人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。

第一，证据交换之日即举证期限届满之日，此是证据交换的基础性效果，亦是该制度的核心内容。

第二，如果人民法院已经确定了证据交换日，则该日即是举证期限届满日。如果当事人在该日之前举证困难，可以向人民法院申请延期举证（延长举证期限），若人民法院准许延长举证期限，并确定了延长的时间，那么证据交换日则顺延至所延长时间届满之日。简言之，即用“举证届满日”去理解司法解释中的“证据交换日”。

第三，证据交换与举证期限是联系最为密切的制度，“证据交换之日即举证期限届满之日”的规则使得举证期限的效果可以当然适用于证据交换。

（2）证据交换的庭前质证效果

《证据规定》第47条第2款　当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。

审判人员在证据交换过程中，将当事人对事实和证据有无异议的意见和理由予以记录在卷，此即视为发表了质证意见。

（3）证据交换的明确争点效果

证据交换的作用和目的之一即在于明确争点，但是这并非是证据交换所能够必然产生的客观效果，也不是对诉讼进程所必然产生的制度效果，其更多是或许是一种“希望”的结果。

综上，法律和司法解释从证据交换的地位、启动、时间、主体、过程、效果六个方面对其进行了规定。从理论而言，许多学者认为我国的证据交换源于国外的证据开示，而证据开示的两大内容为“各方当事人互相开示证据”与“未经法定程序予以开示交换的证据不得在法庭之上提出”，该两大内容对应了证据交换制度的庭前质证和举证期限届满两个效果。

二、举证期限与证据交换

实现庭前质证的效果并非为证据交换所独有，当前的诉讼规则使得人民法院亦可以不通过证据交换而组织当事人进行庭前质证。相比而言，“证据交换之日即为举证期限届满之日”则是证据交换制度的独特效果，《证据规定》也将“举证期限”和“证据交换”放在同一部分予以规定。换言之，证据交换与举证期限具有重要联系，而正因为当前的“以证据不失权为原则”的举证期限制度，造成了我国的证据交换并不完全具有国外证据开示制度的效果。

1．举证期限与证据交换均在答辩期届满后开始计算。相比于《证据规定》规定在受理案件时即确定举证期限，《民诉法解释》基于司法现实和社会情况等因素，将举证期限的确定时点规定为“人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限”，而沈德咏主编的《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》一书认为“审理前准备阶段”是“答辩期届满后至开庭审理前的阶段”。

2．举证期限的效果在于当事人应当在该期限内提交证据，否则将视为逾期举证。逾期举证可以分为“客观原因的逾期举证”和“主观原因的逾期举证”，并具有不同的处理方式，但是当前诉讼规则对待逾期举证的“总态度”是：当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据，即便理由不成立，亦是“根据不同情形可以不予采纳”或“采纳该证据但是予以训诫、罚款”。

《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》对逾期举证作如下的分析：（1）根据当事人逾期提供证据的主观过错程度，适用不同的责任和后果；（2）当事人因故意或者重大过失逾期提供证据的，原则上发生证据失权后果，但该证据涉及基本事实的证明的，不失权但要训诫、罚款；（3）对于非因故意或者重大过失逾期提供证据的，均不发生证据失权后果，人民法院均应采纳但应当对当事人予以训诫；（4）无论当事人逾期提供证据基于什么程度的主观过错，均不能免除对方当事人要求其赔偿相应损失的责任。【3】

另外，逾期举证还存在两种特殊情形：（1）无论当事人系出于何种原因的逾期举证，如果对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期，此系体现当事人主义的诉讼处理；（2）根据《证据规定》，如果逾期提交的证据属于“新的证据”，亦可以作为“失权的例外”而予以采纳。

据此，我国构建了一个“以证据不失权为原则，以证据失权为例外”的举证期限制度。至于如何认定“故意、重大过失、过失、基本事实”等的问题，可以交由人民法院在审判实务中予以具体分析。以“证据不失权为原则”所构建的“逾期举证规则”，导致了“举证期限”不具有强制性意义，在实务中往往造成了“证据不关门”的情形，也衍生出了“庭前质证”和“庭后质证”两种实务操作。

综上，举证时限制度在实质层面缺乏“证据失权”的强制性，造成了我国证据交换亦缺乏“证据失权”的强制性。即便证据交换之日为举证期限届满之日，未经证据交换的证据同样适用逾期举证规则而得以采纳。

三、证据交换的审判实务思考

基于上文所述，我国证据交换的规则设计与其制度初衷和理论渊源并不完全一致，实践中仍需立足于当前的规则立场去思考和应对审判实务中的问题。

（一）证据交换的地位认知

《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》指出：“需要区分‘审前程序’与‘审理前准备程序’，前者在形式与功能上具备了鲜明的完整性与独立性，但我国仍未明确完整的审前程序；而后者虽然在形式上具有独立性，但是功能上并不具有独立性，其是为庭审程序服务的准备程序。”可见我国的证据交换是开庭前准备阶段（审理前准备）的工作内容，其不具有独立的程序地位，且并非能对诉讼结果具有决定性影响。【4】

有些人民法院通过在立案阶段设立带有强制性的“证据交换程序”以贯彻《证据规定》的规定，但是2015年施行的《民诉法解释》将证据交换视为辅助程序，《证据规定》中的“应当组织证据交换”不再具有强制性意义。从实务体会而言，适用证据交换不一定能提升诉讼效率与质量，不适用证据交换也未必有重大影响。毕竟证据交换仅仅是审前准备工作，考虑到我国的司法现实，并且基于“证据不失权原则”的逾期举证规则，不必过多地参照比较法而强行赋予证据交换过多的“任务”。因此，由法官结合所承办案件的具体情况去选择是否启动证据交换，并自行负担证据交换的实施及后果（诸如诉讼效率或庭审质量是否确实得到提高），或许更符合效率与规则。

（二）证据交换的适用范围

证据交换的适用范围包括三个方面：（1）什么证据可以适用证据交换；（2）什么程序可以适用证据交换；（3）什么案件可以适用证据交换。

首先，有学者指出要限定证据交换的证据范围。一方面，出于公平与诚信等原因，可以借鉴英美法所要求的“具有关联性且不属于保密特权范围的证据才能进行证据开示”作为限定证据交换范围的规则。另一方面，相比庭审程序，证据交换不具有相当的严肃性和规范性，不利于对享有保密特权的证据进行质证，不应当对该类证据进行交换。但是，根据证据交换的地位，可以允许所有的证据都能进行证据交换。理由为：

（1）因为证据交换是庭前准备工作的内容，其仅有质证的功能而不具有认证的功能，证据是否具有关联性不应当由证据交换予以处理。

（2）《民事诉讼法》第68条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。据此，享有保密特权的证据亦可以进行质证，只是不得公开质证，并且证据交换主要由各方当事人参加，一般不存在旁听群众，实际上或许有利于保密特权证据的质证工作。

（3）为保护证据的保密特权，并不是在证据交换的适用范围上予以限制，而是应当在证据交换的过程中予以严格控制，从而保障证据的证据资格与保密特权两种权益的相统一。

（4）若仅囿于保密特权（因涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密、社会公益等因素而享有不公开质证的权利）而不在证据交换时出示证据，则可能会直接进入逾期举证的处理而受有其他不利。

综上，不应当对证据交换的证据范围有所限定，而应由当事人自行决定是否将保密特权的证据用于证据交换。如果当事人提交了具有保密特权的证据，亦允许其进入交换的范围，但是在交换过程中应当严格予以处理，注重保障证据的保密特权。如果当事人未提交具有保密特权的证据，亦可以适用逾期举证的处理规则予以应对。

其次，证据交换不适用于无对抗的程序，而应当适用于有对抗的程序。“对于适用特别程序、督促程序、公示催告程序、企业破产还债程序等程序处理的案件，由于这些程序不是解决民事权益争议而是确定某一事实，只有申请人，不存在争议的对方当事人，所以也不能适用证据交换”。【5】另外，因为存在“新的证据”（《证据规定》第41条）的情形，所以，在二审与再审程序中亦可以启动证据交换。

最后，有人认为适用证据交换的案件应当是“普通程序审理的案件”或“疑难复杂案件”，简易程序的案件一般不适用证据交换。结合当前证据交换的辅助地位以及实务体会，即便《证据规定》使用“应当”一词要求证据较多或疑难复杂的案件适用证据交换，但是仍应当由法官自行决定案件是否需要适用证据交换，而不能简单地以所谓的“证据较多”或“疑难复杂”作为适用标准。理由为：

（1）即便是适用简易程序审理的简单案件或证据不多的案件，亦可以允许启动证据交换而让法官提前知晓当事人的证据及质证意见，从而可以在较短的审限内保障法官具有充足的审查时间。

（2）从审判实务的角度而言，未经质证的案件并不能准确地判断其是否属于“简单或疑难”，而且在“案多人少”的背景下，并不能保证法官对每个案子都能完成详细的庭前阅卷工作，因此放宽对证据交换所适用案件的范围，先行固定质证意见和明确主要争议，可以在一定程度上提升诉讼效率。

（3）以同一起交通事故造成多人死亡的案件为例，该类案件一般在事故责任和赔偿项目的问题上具有相当程度的同一性，且争议不大。如果该类案件适用简易程序予以审理，若不允许启动证据交换，那么对大量重复性或无争议性的证据进行质证将会大幅度挤占法庭调查的时间。换言之，对于案情简单或证据数量较多但是基本重复或类型单一的集团案，更适合采用证据交换以在庭前解决质证问题，而不能因其简单或者适用简易程序审理而拒绝证据交换的适用。

（4）考虑到证据交换必然增加当事人的诉讼成本，以及证据交换本身并非法定的必经程序，即便是“证据较多”或“疑难复杂”的案件也未必需要应当适用证据交换。以造成单人伤残的交通事故案件为例，用于证明各种赔偿项目的证据并不在少数，但是也并非必须适用证据交换，该案件按照一般诉讼程序予以处理，亦不会对诉讼效率有过多影响。

鉴于证据交换并非能直接决定诉讼结果，与其用明确的规定以控制证据交换适用的范围，不如将“适用证据交换”的判断权交由法官，由其自行决定自己承办案件是否需要适用证据交换，并在证据交换过程中妥善处理特殊证据的交换，或许更符合诉讼效率和司法责任制的要求。

（三）证据交换的时间

由于证据交换是庭前的工作，并且带有举证期限届满和庭前质证的效果，那么当前将证据交换的时间确定于“答辩期届满至开庭审理前”的规定并无不当。一来使得当事人拥有较为充分的时间以准备证据和意见，二来也贯彻了证据交换的庭前准备功能，三来使得证据交换和举证期限的起算时点相一致。

1．“答辩期届满”

鉴于当前关于“答辩”的规定缺乏强制性，实务中出于各种目的，当事人往往在开庭当日才进行答辩，对证据交换具有重大影响，因而有学者认为应当建立强制答辩制度。但是，一方面证据交换并非必然开启的程序；另一方面，答辩期届满而未答辩，并不影响证据交换的开启，或许只是影响了证据交换的实施效果，而且亦有“庭前半小时开启证据交换”的实务经验。综上，出于证据交换的地位和操作，证据交换未必要设立强制答辩制度。

2．“开庭审理前”

审判实务中往往存在一种情况：立案时即已经排期开庭，而由于送达等问题往往会导致当事人的举证期未满即莅于开庭时间。为了不改期开庭，除了当事人能够主动放弃举证期之外，适用证据交换也可以解决该问题：由法官决定适用证据交换，并将交换之日设置在开庭前的时点，由此实现“提前结束举证期限”的效果，从而无须改期开庭。

（四）证据交换的主体

1．法官助理的主持者地位

（1）既有的规则规定主持者是审判人员，但是诸多学者在司法改革开启之前已经提出应当建立法官助理制度而由法官助理主持证据交换。最高人民法院在《人民法院法官助理管理办法（征求意见稿）》中认为，法官助理具有在法官指导下履行庭前组织交换证据的职责。从审判实务需要和制度目的而言，由法官助理主持证据交换具有合理性，而且只需要对“审判人员”进行扩大解释，即主持证据交换的“审判人员”包括“法官指导下的法官助理”就可以确定规则基础。

（2）考虑到书记员职责的问题，一般不由书记员主持证据交换，可是结合证据交换的地位、司法现实和实务操作等因素，“法官允许和指导下的书记员”亦不排除其可以主持证据交换的地位。

2．当事人参加证据交换的问题

（1）对于证据交换的当事人，可以参照诉讼法关于当事人的规定，证人、鉴定人、翻译人都不属于证据交换的当事人。

（2）鉴于有独立请求权的第三人的独立性，其应当单独进行证据交换，也即再与原告和被告进行证据交换，而原告和被告之间的证据交换对有独立请求权的第三人不具有约束力。

（3）无独立请求权的第三人在一般情况下不属于当事人，其仅仅是辅助人，故而无须进行证据交换，只需将证据交付其所辅助的对象用于交换即可。如果无独立请求权的第三人被人民法院判决需要承担实体权利义务时，其依法具有当事人的权利和义务。虽然一审已经结束，由于超过“开庭审理前”的时间节点而无法适用证据交换，但是亦可以参加二审的证据交换。

3．一般代理权限能否参加证据交换

有人认为，一般授权的代理人在证据交换时对另一方当事人的证据“三性”及证明力问题表示均无异议，将极有可能导致该证据所证明的诉讼请求得到直接成立，继而违反一般代理不能代为承认对方诉讼请求的规则，因此不能让一般授权的代理人在证据交换或庭审中发表质证意见。

上述观点可能混淆了证据认定与诉讼请求的关系，质证意见针对的是证据“三性”及证明力，而诉讼请求能否被采纳或采纳多少，是人民法院在证据认定之后查明事实和适用法律的结果。另外，从审判实务的体会而言，适用证据交换的一个重要考虑因素是当事人具有代理律师或有相当能力的代理人。证据交换在一定程度上相当于“开一次庭”，并且庭审规范程度并不高，而代理律师或有能力的代理人在经济能力和业务能力上的条件有利于克服当下证据交换的现实问题，故而可以允许律师或其他代理人参与证据交换并发表质证意见，并且不区分一般授权和特别授权。

（五）证据交换的过程

无论是基于诉讼法理论中的亲历性，还是审判实务中对交换过程予以适当把握的需要，证据交换应当以“当场交换”为原则，但是鉴于证据交换自身的特点与现实情况等因素，亦可以在一定条件下准许“不当场交换”。

1．当场进行证据交换

（1）告知

首先，证据交换的告知包括提示性的告知和告权性的告知。前者主要告知各方当事人本案适用证据交换的决定和原因，后者主要告知证据交换的效果、权利、义务、时间、地点、主持人员等事项。

告知可以分为口头告知和书面告知。告知证据交换的同时，应当告知当事人具有在证据交换之日前提出有关申请的权利，具体可以分为“应当在举证期限届满前向人民法院提出的申请”和“可以在举证期限届满前向人民法院提出的申请”。前者包括：①申请证人出庭；②申请专门知识的人出庭；③增加、变更诉讼请求。后者包括：①申请调查取证；②申请证据保全；③申请文书提出命令；④申请鉴定。

值得注意的是，《证据规定》中申请调查取证和证据保全的时间是不得迟于举证期限届满前七日，申请证人出庭是不得迟于举证期限届满前七日，申请鉴定是应当在举证期限届满前提出。从中可以看出《证据规定》与《民诉法解释》在“举证期限”上的不同态度。

其次，审判实务中告知的目的之一是传唤当事人到人民法院开展证据交换以及要求当事人携带证据原件。证据交换的地点一般是法庭，但是现实中法庭的使用一般较为紧张，因而可以在合适的工作场所开始证据交换。

需要注意的是，证据交换的传唤不同于开庭审理的传唤。虽然基于简易程序的规则，开庭审理的传唤方式亦可以分为书面告知与口头告知，但是其传唤具有强制性效力。如果当事人经合法传唤未到庭参加诉讼，则可以产生按撤诉处理或缺席判决的诉讼效果。相比之下，证据交换的传唤并不具有强制性效力。如果当事人经合法传唤未到场参加证据交换，则将造成证据交换程序的终止，而基本不会导致“证据失权”。为解决顺利到场开启证据交换的问题，需要人民法院与当事人之间实现充分沟通、交流与配合。

最后，告知过程中所涉及的一个实务问题是“当事人是否具有异议权”，也即当事人是否具有不同意适用证据交换的权利。基于证据交换的地位和“证据不失权原则”，如果当事人不愿意适用证据交换，其以明示或默示的方式表示不参与本次证据交换即可以视为其完成对证据交换的异议，并且将直接导致证据交换程序的终止。

（2）交换前准备

告知各方当事人后，可以对已经提交的证据进行审查，需要注意的是审查当事人是否提出了“申请证人或专门知识的人出庭以及提出增加、变更诉讼请求”。如果存在该申请，则应当在证据交换前做好相应的准备工作。

具体实施证据交换之前，可以参照开庭审理前的准备工作，先行完成诸如确认交换地点的设施条件、宣读证据交换的规则、审查当事人的信息与权限、告知回避等权利等工作。对于旁听人员的问题，出于证据交换规范性不高的因素，一般情况下不允许旁听人员参加，此亦可有利于交换过程中出现保密特权的证据时的处理。

（3）主持质证

证据交换的主持质证可以参照法庭调查的规则，诸如“质证顺序”“提交原件”等规则均可适用。经确认属于保密特权的证据，应当不公开质证，并且需要与权利人明确证明内容与保密特权之间的关系，必要时可以采取第三方评估的方式予以明确，另外亦可以让当事人签署保密承诺书等材料以保障证据的保密特权。

证据交换的主持者在交换过程中必须明确质证的含义，也即围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证明力有无以及证明力大小，让当事人进行质证。如果当事人发表的意见超出了质证的范围，例如发表了对案件适用法律的观点，主持者应当及时引导当事人回归质证。各方发表完意见后，主持者可以根据案件、证据以及质证意见的情况，适当予以总结和归纳，恰当准确地体现出当事人对证据“三性”及证明力的意见，经各方当事人确认后记入笔录。

在进行集团案的证据交换时，会出现某个案件的当事人所提交的证据并不充分，但是另案当事人提交了更为充分的证据的情形。例如，同一起交通事故造成多人死亡的集团案件，某个案件的原告仅提交了事故认定书，但是该事故却经过了复核，而且复核决定书在另案中已经作为证据予以交换。此时，主持者可以询问本案原告对另案相关证据的质证意见，以使得本案的事实亦有经过质证的证据予以证明。

（4）当事人进行质证

质证包括出示、听取、辨认、审阅、核对、质疑、反驳等活动。

首先，出示证据方可以选择采用“法律要件”或“基本事实”等证明方法去出示证据。如果采取“法律要件”的方法，则需要先行明确法律要件、举证责任、损害赔偿三个问题。以侵权纠纷为例，可以按照某种侵权责任的法律要件去出示证据，同时需要明确是否存在举证责任的特殊分配情形，以及在损害赔偿问题上是属于差额赔偿还是属于定型赔偿。如果采取“基本事实”的方法，需要明确的是如何证明“事实”和“主张”。以交通事故纠纷为例，出示证据方可以按照“事故过程”“赔偿项目”“责任承担”的顺序去出示证据。

其次，根据民事诉讼的证明规则，出示证据之后，对方当事人需要注意核对是否属于原件，以及围绕证据“三性”和证明力的问题，对证据进行审查及发表质证意见。

最后，当事人发表质证意见的一个重点问题在于明确本方所承担的举证责任。无论是采取“法律要件”“基本事实”或其他证明方法，均需要当事人明确哪一些内容属于本方的证明责任，然后针对该内容提出质疑或反驳，从而更好地实现质证效果。

从规则或形式而言，当事人在证据交换过程中的质证与法庭调查的质证并无二致，但是从实际操作而言，当场进行证据交换的质证存在一个“审查与思考的时间并不充分的问题”。由此，当事人在进行证据交换的质证时，可能需要注意两个问题：第一，对于具有充足审查把握的证据，可以当场发表质证意见，从而兑现证据交换的效率功能；第二，对于不具有充足审查把握的证据，可以通过“具体质证意见留待法庭调查时再予以发表”等方式留有余地。

通过上文“主持质证”和“当事人进行质证”的叙述，可知不同的主体对证据交换的质证具有不同的需求。相比希望提升诉讼效率的主持者，作为参与者的当事人在证据交换中或许关心的是如何有效发表本方质证意见和理解对方的质证意见。更为重要的是，鉴于证据交换的地位和“证据不失权原则”，当事人在证据交换过程中的主动地位实际上高于作为主持者的人民法院，具体内容则留待本文的最后再作叙述。

（5）制作证据交换笔录

主持者需要制作证据交换笔录将证据交换的全过程予以记录（对当事人无异议的事实和证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷并记载异议的理由）。

如果证据交换前已经收到各方当事人所提交的证据，那么可以通过制作证据目录和质证意见表等形式的材料，然后由当事人按照证据目录将对某证据有无异议及其理由填入表中，在证据交换笔录中可以记录为“详见证据交换意见表”。

证据交换结束前，主持者应当再次强调证据交换的效果，并询问各方当事人“有无补充意见”，以及在证据交换笔录中记下“上述内容与我陈述相一致”，最后由各方当事人予以签字确认。

（6）询问相关事实

实务中有一种情形，即证据交换的主持者在交换过程中就案件事实询问各方当事人，并以法庭调查的方式开始“调查事实”。证据交换是庭前准备工作，其效果仅仅为质证，本身并不包括“询问案件事实”的内容。换言之，证据交换仅涉及质证而不涉及询问，证据交换笔录中不应当出现主持者询问案件事实的内容。

但是，既然各方当事人均已在场，出于诉讼效率的理由，可以允许主持者询问相关问题或由各方互相询问，也即提前实现“法庭调查”的效果，但是需要单独制作调查询问笔录，而不能在证据交换笔录中出现调查询问的内容，并且在庭审中应当予以适当的说明。

2．不当场进行证据交换

不当场证据交换可以参考当场证据交换的规则，但是其本身也具有特殊的问题。

（1）证据交换之日的确定

基于证据交换的规则，人民法院可以在“答辩期届满之日至开庭审理前”的期间内设立一个“证据交换截止日”，也即“答辩期届满之日至证据交换截止日”的期间内均为证据交换的时间，当事人在该期间内均可以提交证据予以交换，而截止日即为举证期限届满之日。

（2）证据真实性的保障

不当场进行证据交换的实务难题之一为证据真实性的质证，实务中可以通过签署证据真实性保证书的方式去应对。

（3）不当场证据交换的被动性

证据交换本身即为相对灵活且无强制性的程序，而不当场证据交换则更依靠当事人自身对诉讼的认知与考量，人民法院在不当场证据交换过程中处于被动地位，故而更需要实现与各当事人良好的沟通和解释，并且一般由当事人共同申请适用不当场证据交换（再由人民法院决定开启）更具有效率。

基于实务体会与规则思考，我国的证据交换并非必经的法定程序，而且适用证据交换未必能提升诉讼效率，不适用证据交换也未必影响审理。一方面，人民法院适用证据交换的动因往往需要结合具体案件予以综合考量，不能以所谓的“证据较多或疑难复杂”为绝对标准，简单的集团案或证据不多的案件亦可以适用证据交换。另一方面，证据交换的过程更多地体现出“人民法院需要各方当事人共同配合以提升效率”的图景，甚至在很多情况下，当事人具有比人民法院更明显的主动地位，也即当事人本身对证据交换的启动、进行、终止都具有决定性的影响。

四、当事人在证据交换中的主动地位和限制因素

由于证据交换的“辅助程序的地位”和“证据不失权原则”，当事人在证据交换中具有明显的主动地位，其可以体现在如下两个方面。

1．实质决定证据交换的启动

人民法院将适用证据交换的决定告知各方当事人后，无论是当场进行的证据交换还是不当场进行的证据交换，均需要由当事人同意才能实质性启动。当事人经告知乃至传唤后不到场参加证据交换，只要其所提交的证据符合“逾期的举证亦需要采纳”的范畴，并不影响证据在举证期限之后的提交。当事人是否参加证据交换或者参加什么形式的证据交换，多数源于其自身对诉讼的分析与把握，而非过多地考虑人民法院的“适用（何种形式）证据交换的决定”，此即为当事人主动地位的明显体现。

2．实质影响证据交换的过程

（1）当事人可以主动选择是否在证据交换时发表充分的质证意见，但是其证据交换时的笔录最好能“留有余地”。

（2）当事人可以主动选择是否在证据交换时提交全部或部分证据，前提是证据交换后所提交的证据符合“逾期的举证亦需要采纳”的范畴。

（3）当事人可以主动选择终止证据交换，毕竟不参加证据交换基本不会影响重要证据的提交权，亦不会出现诸如按撤诉处理或者缺席判决的后果。换言之，当事人对证据交换的异议权即体现为其可以随时主动地实质性终止证据交换。

（4）根据上文所述，出于诉讼效率的考虑，法官可能在证据交换时即就案件的相关事实展开询问，但是当事人可以根据自身情况选择拒绝回答。一方面是证据交换乃至民事诉讼并不能强迫当事人回答问题；另一方面，还需要区分该调查询问的内容是否属于人民法院依职权调查的范围：如果属于该范围，当事人自然可以拒绝回答，再由人民法院另行处理；如果不属于该范围，当事人亦可以拒绝回答，但是由当事人自行承担举证的风险。

由此观之，当事人在证据交换中确实具有较为明显的主动地位，但是“权利之所在，责任之所在”，当事人在收到人民法院关于证据交换的告知时，亦不能任意而为，当前的证据交换在一定程度上也带有“自己行为由自己负责”的限制因素。具体而言：

第一，当事人能有效运用其主动地位，前提在于能较好地认识自身诉讼的情况、风险、后果以及举证责任等方面的问题，而这需要相对较高的诉讼能力，也契合了人民法院适用证据交换的考虑因素之一在于当事人的诉讼能力。

第二，当事人的主动地位是各方当事人均具有的主动地位，并非一方所独有，并且也要考虑“配合人民法院工作”的实践需求，故而不能“任性”而使自己落入被动诉讼的局面。

第三，即便当前“逾期举证规则”以“证据不失权”为原则，但是仍旧存在“逾期举证而证据失权”的情形，并且亦有相应的损害赔偿之责和“妨害民事诉讼规则”用以限制当事人。

第四，人民法院告知当事人证据交换之日后，则申请证人出庭、申请专门知识的人出庭、增加与变更诉讼请求的行为，需要在证据交换之日前提出，逾期而不为上述三种行为，需要承担相应的风险。

第五，面对法官在证据交换之际就案件事实的调查询问，当事人需要结合自身举证责任以决定是否拒绝。以侵权纠纷中是否发生垫付治疗费用的问题为例，当事人在庭前面对法官的询问时，需要考虑是否涉及自身举证责任问题，而不能一味地拒绝回答，否则法官在庭审过程中如不再就该问题展开询问，当事人有可能要承担举证不能的风险。

总之，由于证据交换并非法定必经程序，一般也不具有“证据关门”的强制性效果，其更多的是一个需要各方“沟通与配合”以提升效率的实践活动。法官需要结合案件情况来考虑是否适用和如何主持证据交换，也要结合调查取证的职权范围、举证责任的分配等因素去处理当事人不配合证据交换的情形；而当事人需要结合自身的诉讼情况来考虑是否参加和如何参加证据交换。各方均不得“任性而为”，而需要足够的交流、配合和理解，才能实质性完成证据交换以提升效率。

【1】中国政法大学法学硕士。

【2】2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉和〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》，修正条文未涉及证据交换内容。

【3】沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第344—345页。

【4】沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第588页。

【5】汤维建、常挺彬：《证据交换制度论》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第8卷），法律出版社2003年版，第133页。